臺灣高等法院刑事判決 105年度侵上訴字第202號
上 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 黃盟仁
選任辯護人 陳重言律師
上列上訴人因被告妨害性自主案件，不服臺灣士林地方法院105
年度侵訴字第4號，中華民國105年6月3日第一審判決（起訴案號
：臺灣士林地方法院檢察署104年度偵字第12915號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、甲○○於民國104年9月27日甫透過TINDER交友軟體結識代號 0000000000之成年女子（真實姓名年籍詳卷，下稱A女）， 嗣2人於同年10月3日以LINE通訊軟體聊天時相約當晚零時許 （起訴書誤載為104年10月3日21時），前往臺北市信義區之 「ELECTRO」夜店飲酒，直至翌（4）日3時許，A女因飲用數 杯龍舌蘭酒、威士忌而不勝酒力，呈現茫醉狀態，遂同意由 甲○○攔招計程車載送其返回位於臺北市大同區民生西路住 處（地址詳卷），甲○○下車後先持A女住處鑰匙開啟大門 ，並以公主抱之方式將無法自行走路而癱軟靠在甲○○身上 之A女抱回上開住處後，見A女僅1人居住，且A女已因酒力發 作倒臥床上，呈現意識不清而相類於精神障礙之狀態，竟基 於乘機性交之犯意，假借A女酒醉嘔吐而將A女全身衣物褪去 ，確認A女已無意識而不能抗拒後，利用A女上開狀態，先後 以手指、陰莖進入A女陰道之方式而為性交得逞。嗣A女同日 上午11時許清醒來後發覺下體疼痛，懷疑甲○○利用其酒醉 期間對其為性行為，並以通訊軟體LINE質問甲○○後，報警 處理，始悉上情。
二、案經A女訴由臺北市政府警察局大同分局報請臺灣士林地方 法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
一、證人即告訴人A女於司法警察調查時所為之陳述，經被告甲 ○○之辯護人於本院主張為傳聞證據而無證據能力，此部分 告訴人A女之警詢供述並無符合傳聞例外之情形，不得作為 認定被告犯罪事實之證據。
二、證人即告訴人A女於偵查中向檢察官所為之陳述：(一)按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定
有明文。又傳聞證據有無證據能力，乃證據適格之問題，此 與被告於審理中之對質詰問權，屬於人證之調查證據程序， 要屬二事。是被告以外之人於檢察官偵訊時所為之陳述，倘 業經依法具結，被告及其辯護人即應釋明有何顯不可信之情 況，否則即有證據能力。
(二)告訴人A女於偵查中向檢察官所為之陳述，固屬被告以外之 人於審判外所為之傳聞證據，惟其於偵查中業經檢察官依法 於供前告以偽證之責任，並命具結（見偵查卷第58-61、66 頁），依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，除顯有不可信 之情況者外，得作為證據。辯護人以告訴人A女於偵查中之 證述未經對質詰問，而主張無證據能力（見本院卷第116頁 正面），然並未釋明該陳述有何顯不可信之情況，且查告訴 人A女於作證時，有臺北市政府家庭暴力暨性侵害防治中心 委託之社工員在場陪同，堪認告訴人A女於偵查中經具結後 所為之陳述，足以擔保該訊問過程具有特別可信之外在情況 保障，依前揭規定，自得作為認定被告犯罪事實之證據。辯 護人以告訴人A女於偵查中之陳述未經對質詰問而否認證據 能力，難認可採。
三、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 之1至第159之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證 據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適 當者，亦得為證據。當事人或辯護人於法院調查證據時，知 有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前 聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第 1項、第2項定有明文。查除上開被告之辯護人爭執證據能力 者外，本件下列所引用被告以外之人於審判外所為之陳述， 經檢察官、被告及其辯護人於本院審理時均表示同意作為證 據或不爭執證據能力（見本院卷第115反面-123頁），且迄 至本院言詞辯論終結前均未聲明異議（見本院卷第116-121 、176-188頁），本院審酌該等被告以外之人於審判外所為 陳述之作成情況，均係出於自由意志，並非違法取得，且與 待證事實具有關連性，證明力亦無顯然過低或顯不可信之情 形，認以之作為證據使用均屬適當，應認均有證據能力。四、以下所援引之非供述證據，並非違法取得，且與本件待證事 實具有證據關連性，檢察官、被告及其辯護人均未爭執各該 證據之證據能力，且亦查無依法應排除其證據能力之情形， 均應認有證據能力。
五、至上開以外經被告之辯護人爭執無證據能力之新聞報導網頁 （見本院卷第42-44頁），因本院並未引為認定該等犯罪事 實之實質證據，自毋庸贅予說明有關證據能力之認定。
貳、實體方面：
一、訊據被告就其於上開時、地於告訴人A女飲酒後，攔招計程 車將其送回前揭住處，於下車後先持A女住處鑰匙開啟大門 ，並以公主抱之方式將A女抱回住處後，將A女全身衣物褪去 ，並以手指、陰莖插入A女陰道之方式，而對其為性交行為 等情，均不否認，惟矢口否認有何乘機性交犯行，辯稱：A 女下計程車後，由伊問A女鑰匙放在哪裡，且經A女告知住處 樓層及所在，才有辦法找到A女住處，A女當時並未達茫醉、 意識不清之狀態，伊是因A女嘔吐才將A女衣物褪去，褪去時 A女有回答「嗯」，伊認為有經A女同意，又2、3個小時後， 伊躺在A女身旁醒來後，A女轉身以雙手環抱伊的脖子，伊才 跟A女親吻、愛撫，由於A女沒有任何抗拒的動作，所以伊才 繼續與A女發生性交行為等語。被告之辯護人並為其辯護略 以：①刑法第225條第1項乘機性交罪規定於刑法分則第十六 章妨害性自主罪章中，以性自主決定權作為本罪之保護法益 ，成立乘機性交罪以性自主法益享有者並非不想抗拒為前提 ，若性自主決定法益享有者從無抗拒之意，甚至在仍具意識 能力而得以抗拒之精神狀態下，仍應允從事性交行為，自不 得僅因其從事性交之際處於因精神障礙而客觀上不能或不知 抗拒狀態，即遽論以本罪。本件被告係基於認知已獲A女許 可之情形下，始與A女發生性關係，A女於案發時並非全程處 於意識不清之障礙狀態，且被告並無趁機性交之犯意，蓋被 告若明知A女確已完全喪失意識，且確有抗拒性交之意，則 於事後經A女質問時，僅需全盤否認即可，甚至大可斷絕與A 女之聯繫，以免留下更多佐證其犯行之證據，何需說出「好 像有sex」，而自陷於不利狀態，②告訴人A女雖證稱，伊記 得中間有醒來，其衣服已經被脫掉，當時被告有試圖安撫伊 ，在那醒來瞬間，被告並沒有與伊正在發生性行為，但因發 現自己全裸，所以有試圖伸手推被告，並滾到遠一點的地方 ，想以棉被將自己包住，但並沒有力氣反抗，假使告訴人A 女確實不想與被告性交，豈有不大聲呼救及哭鬧之理，但A 女從未證稱其曾有此舉動，顯與經驗法則有違，③依原審勘 驗之A女住處外監視器錄影，設若被告明知A女無意與其發生 性行為，卻意欲利用A女之精神障礙無能抗拒之狀態而為性 交，則其儘可自取A女之手持包包，而自行抱A女入內，或至 多僅任由計程車司機代為推開大門，而自行抱A女入房內即 可，以避免妨害性自主之犯行曝光，何需全程由計程車司機 陪同，反而增加犯行曝光之風險，④依本案證人即被告友人 林志達、楊尊勝證詞，均足以證明被告所辯稱認知A女並無 抗拒與其從事性行為之意願，應是事實，⑤被告自認為並未
違反A女之意願，縱使客觀上未經A女同意或違反其意願，亦 屬構成要件錯誤，可以阻卻構成要件故意之該當，而不具有 本罪之故意等語。
(一)按對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之 情形，不能或不知抗拒而為性交者，刑法第225條第1項設有 處罰之明文。其所謂相類之情形，係指被害人雖非精神、身 體障礙、心智缺陷，但受性交時，因昏暈、酣眠、泥醉等相 類似之情形，致無同意性交之理解，或無抗拒性交之能力者 而言；至被害人之所以有此情狀，縱因自己之行為所致，仍 不能解免乘機對其性交者之刑責（最高法院96年度台上第43 76號裁判要旨參照）。是本件被告有無乘機性交犯行，主要 爭點在於：①被告於案發時有無對於告訴人A女為性交行為 ，②告訴人A女案發時是否因飲酒後自陷泥醉，而處於與精 神、身體障礙、心智缺陷相類之不能或不知抗拒狀態，③被 告於行為時，是否認識告訴人A女陷於不能或不知抗拒狀態 ，而利用該狀態對於A女為性交行為。
(二)經查，告訴人A女於104年9月27日透過TINDER交友軟體結識 被告，2人於同年10月3日利用LINE即時通訊軟體聊天相約於 當晚零時許，前往臺北市信義區之「ELECTRO」夜店飲酒， 至翌（4）日凌晨3時許，A女因飲用數杯龍舌蘭酒、威士忌 而不勝酒力，遂同意由被告攔招計程車載送其返回當時位在 臺北市大同區民生西路住處，A女在計程車上還有一點印象 ，至抵達其住處樓下時，則已無法自己行走；被告是以告訴 人A女手提袋子裡的家中鑰匙開門，當時因A女已酒醉，不記 得是如何回到家中，該住處只有A女獨自居住，回到家後， 往床上一倒，就完全沒有印象了，A女不記得發生何事，僅 記得中間有醒來，但不知道幾點，其衣服已經被脫掉，當時 被告有試圖安撫A女，在那醒來的瞬間，A女發現自己身體全 裸，所以有試圖伸手推被告，並滾到遠一點的地方，想以棉 被將自己身體包住，但其並沒有力氣反抗，翌日上午11時許 A女醒來時，被告已經離開，A女身上全身赤裸，連內衣、內 褲都沒有穿，且感覺私處非常疼痛，直覺有問題，所以才以 LINE質問被告有無發生性行為等情，業據證人即告訴人A女 迭於偵查及原審證述：「（問：請說明被害的經過情形？） 104年10月4日凌晨被告用LINE約我去在信義區的ELECTRO夜 店，我跟被告就在該處喝酒、跳舞，當時還有其他朋友在， 我和被告都有喝酒，後來我有一點醉了，突然間我就沒看到 被告的朋友，就只剩被告和我在一起，被告就跟我說他的朋 友都不見了，要送我回家，這是凌晨3點多的事，被告叫計 程車送我回家，當時我喝醉，好像在車上有吐，這是被告事
後跟我說的。（問：被告叫計程車送妳回家時，妳的意識是 否清楚？）不清楚，因為我喝了酒，我跟被告說我家在哪裡 ，由他跟計程車司機說。...（問：之後的情況為何？）我 只記得我一回到家我就往床上倒，之後我就完全沒印象了。 （問：再次醒來的時間？）我完全沒有印象，我只知道我當 時房間燈是亮的，被告還在我旁邊，我看到被告一直安撫我 ，但我發現我全身沒有穿衣服，而且被告在旁邊摸我下體。 （問：當時你的反應為何？）我當時沒有力氣，所以我用滾 的滾到離被告遠一點的床邊，順便想讓棉被把我包住，但我 不知道有無成功讓棉被把我包住，被告一直叫我的名字並說 沒事沒事、不用怕之類的，之後我又昏睡過去。（問：當時 妳的意識是否清醒？）沒辦法。...（問：昏睡之後的狀況 為何？）我再次醒來的時間約上午11點，家裡沒有人，我看 LINE發現被告在7點多有傳訊息給我，說我都叫不起來、他 先走了，當時我發現下體很痛，我馬上用LINE問他昨天發生 什麼事，他說我昨天吐得亂七八糟、照顧我很辛苦，只好叫 我以身相許的意思，我問他有無戴套，他回答怎麼可能，還 叫我自己去找事後避孕藥，但他仍然避重就輕、不正面承認 有發生什麼事。（問：妳上述說第1次醒來時發現被告在摸 妳下體，他摸的方式為何？）當時我衣服已經被脫掉了，我 有感受到被告的手指有插入我的陰道，因為我有感受到痛。 （問：妳在104年10月4日上午11時醒來，在這之前有無感覺 被告是否有與妳發生性行為？）完全沒有，我完全昏睡，發 生什麼事都不知道。（問：與被告在一起期間，有同意被告 與妳發生性行為嗎？）沒有。...（問：與被告在妳住處的 期間，除了被告以手指插入妳的陰道，你將身體滾開之後， 妳有無以其他方式表示不願意與被告發生性行為？）我有哭 ，因為我醒來時發現他把我衣服全脫了，但我沒有力氣說話 。...（問：有無推開被告？）沒有力氣，我印象中我有試 圖伸手推，但我真的沒力氣。（問：在夜店的時候什麼酒、 喝多少？）龍舌蘭、一些威士忌...」、「（問：妳於案發 前多久認識被告？）104年9月27日。（問：如何認識被告？ ）在交友軟體TINDER認識的。（問：妳在通訊軟體認識被告 到案發前，有出去見過幾次面？）在案發前1天有去飯店喝 酒、吃東西。...（問：妳於案發當日如何回到家？）我不 記得，我印象中被告說他帶我回去，應該是計程車，我當日 有看到是計程車沒錯。（問：當日要搭計程車時，妳有無印 象妳如何搭計程車回到家？）...剛上車時記得，計程車司 機及被告問我地址時，我勉強講出來。（問：在何處問妳地 址？）應該是車上。...（問：妳回到家後，如何上樓？）
我不清楚。（問：被告如何取得妳的住家鑰匙，進到妳家？ ）在車上時，被告有問我鑰匙在哪裡。因我那天的袋子不是 包包，是袋子，所以全身東西都在我的口袋裡。（問：妳是 自己走路進到家裡，或被告抱妳回到家？）我有印象，但是 不清楚，我只記得被告在我家門口鑰匙開很久，我不記得我 如何回到家，因門打開我就完全放鬆了。（問；妳的住處有 何人居住？）就我1人。...（問：妳回到家後，發生何事？ ）我不記得。我中間有醒來，但我不知道幾點，我的衣服已 經被脫掉，且我完全沒有力氣反抗，被告一直安撫我說沒事 、沒事。（問：當日被告在妳房間時，有無告知過程中他有 跟妳發生關係？）沒有，他都沒有講。（問：妳在過程中， 是否知道妳有跟被告發生關係？）我不確定。（問：為何無 法確定？）因我醒來的時候，我的衣服已被脫掉，我醒來的 瞬間，被告並沒有跟我發生關係，但是我隔天起來時，我的 私處非常疼痛，我覺得有問題，我才以LINE問被告，被告就 要我以身相許。（問：為何會以LINE問被告當日有無跟妳發 生關係？）因為我的下體很痛。（問：當時被告如何回答？ ）被告說因為我亂吐，吐得亂七八糟，後來他叫我以身相許 ，但後來又說不確定，一直問我是否記得，這些都是用LINE 。（問：當日被告幫妳脫衣服時，妳是否清楚？有無同意？ ）不清楚，不同意。（問：被告告知你當日有跟妳發生關係 時，妳為何在LINE問被告當時有無戴保險套？）因被告當時 一直說不確定，但我覺得一定有，我就問被告有無戴保險套 ，因我怕得病，怕我有小孩，被告還叫我自己去吃避孕藥， 叫我自己去買。...（問：妳於第2日早上醒來，被告離開時 ，妳身上是否沒穿衣服？）沒有。（問：是否內衣、內褲都 沒有，是全裸？）是的」等語在卷（見偵查卷第58-61頁、 臺灣士林地方法院105年度侵訴字第4號審理卷〈下稱原審卷 〉第155頁反面-158、160頁反面-161頁），並有案發現場即 A女住處平面圖、照片、臺北市立聯合醫院中興院區受理疑 似性侵害事件驗傷診斷書，暨A女與被告間之TINDER交友軟 體、LINE通訊軟體對話等在卷可稽（見偵查卷第26-28、47- 52、原審卷第47-147頁，照片及驗傷診斷書之原本見偵查卷 彌封袋）。而告訴人A女經臺北市立聯合醫院中興院區醫師 驗傷，並採集其內褲、外陰部、陰道深部及肛門等處之檢體 ，送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果，在其陰道深部棉 棒精子細胞層檢出一男性體染色體DNA-STR型別，經鑑定與 被告DNA-STR型別相符，另外陰部棉棒精子細胞層體染色體 DNA-STR型別檢測結果為混合型，研判混有A女與被告DNA， 該混合型別排除被害人本身DNA-STR型別後之其餘外來型別
與被告型別相符，研判該外來型別來自被告之機率較隨機人 之機率高，亦有該局104年11月18日刑生字第0000000000號 鑑定書可憑（見偵查卷第75-78頁）。被告對於其與告訴人A 女於前揭時間透過交友軟體認識後，於104年10月3日相約至 「ELECTRO」夜店飲酒，復於A女飲用多種調酒後，經A女同 意而攔招計程車搭載A女返回其1人居住之上開處所，並於A 女躺在床上時，將A女全身衣物脫掉，以手指、陰莖插入A女 陰道內，而對於A女為性交行為，及其後A女以LINE通訊軟體 質問有無發生性行為等情，於原審及本院亦均不爭執（見原 審卷第14頁反面-16、174頁、本院卷第110-114頁），此部 分事實堪以認定，足認被告於案發時確有對於告訴人A女為 性交行為無訛。依告訴人A女上開證詞及被告與A女間104年1 0月3日之前揭LINE對話訊息，足認A女與被告係相約於當晚 凌晨零時許前往飲酒，起訴書記載其等相約於104年10月3日 21時許前往「ELECTRO」夜店飲酒乙節，應係誤會，惟尚不 影響社會基本事實同一性之認定。
(三)告訴人A女案發時是否因飲酒後自陷泥醉，而處於與精神、 身體障礙、心智缺陷相類之不能或不知抗拒狀態： 1.卷附A女上開住處外之1樓監視器錄影光碟，經原審當庭勘驗 結果，其畫面依序顯示如下：身穿藍色短袖上衣之被告先將 手持藍色包包置於路旁，由馬路處繞行後消失於畫面中，嗣 以公主抱之方式抱著A女沿馬路旁行走，之後被告又自馬路 旁走進騎樓，邊走邊看手中物品，被告靠近大樓大門處後以 手中物品開啟1樓大門向內推開，因大門彈回，被告乃輕放 大門使大門保持開啟狀態，再往車道方向離去，隨後穿著白 色短袖上衣之計程車司機自馬路旁往1樓大門走來，手中持 藍色包包，被告跟隨其後，將A女以公主抱方式抱在胸前， 計程車司機推開大門讓被告抱著A女進入後，亦跟隨進入大 門內，過程中被告並無左右搖晃、步履不穩之情形，而A女 則頭部後傾向左靠著被告，左手繞過被告脖子懸在被告頸後 ，A女肢體則無任何動作，有原審105年4月19日勘驗筆錄及 擷取之錄影翻拍畫面可參（見原審卷第41頁反面-42頁正面 、43頁）。
2.徵之被告於原審辯稱：從計程車下車時，伊因為體恤A女， 才跟A女說由伊抱她，她比較輕鬆，A女並不是沒有意識，且 伊問A女家住哪裡、住在哪棟時，A女還有告訴伊要過了哪條 路第幾間停下，可見A女仍有意識等語（見原審院卷第171頁 正面），業自承A女自計程車下車、從路旁下車處至返回住 處等，均係由被告以公主抱方式抱著A女，佐以原審勘驗上 開監視器錄影畫面所顯示，A女由被告以公主抱方式抱在胸
前時，其頭部後傾、左手懸在被告頸後，肢體並無任何動作 以觀（見原審卷第42頁正面），A女當時已係癱軟在被告身 上，而無法自行走路。可徵證人A女於偵查及原審前揭證述 其當時已經酒醉，不知道如何回到家中，回到家後不記得發 生何事等情，應堪採信。
3.被告於原審雖另辯稱：A女下計程車時意識清楚，伊只是為 了體恤、表示體貼，而且A女的東西很多，所以才會請計程 車司機幫忙拿東西，由伊以公主抱將A女抱進去等語（見原 審卷第171頁正面），然觀之當時A女左手係環繞被告脖子懸 在頸後，如A女仍有自主意識，則其以雙手環抱被告脖子作 為支撐，並將頭部靠近被告胸口之姿勢，相較於上開畫面所 顯示A女頭部後傾毫無支撐之姿勢，衡情應較為舒適且符合 常理，惟A女卻放任其頭部後傾懸空，顯見應係陷於泥醉而 意識不清之狀態。況從上開原審勘驗結果及擷取之錄影翻拍 畫面，A女當時所持包包只不過是1個小小提袋，設若A女當 時仍意識清楚，絕無勞煩計程車司機在凌晨深夜時刻下車代 其拿取提袋，並跟隨被告進入大樓之可能。益徵被告辯稱： 伊因為體恤A女，才跟A女說由伊抱她，A女當時仍有意識， 且A女的東西很多，所以才會請計程車司機幫忙拿東西等語 一節，與經原審勘驗附卷之監視錄影畫面不符，且顯然違反 一般常情，應係臨訟卸責避就之詞，自難採信。此情參之被 告雖於原審及本院迭辯稱：A女下計程車後，是由伊問A女鑰 匙放在哪裡，經A女告知住處樓層及所在，伊才有辦法找到A 女住處等語一節，與證人即告訴人A女於原審證述：「（問 ：當日要搭計程車時，妳有無印象妳如何搭計程車回到家？ ）...剛上車時記得，計程車司機及被告問我地址時，我勉 強講出來。（問：在何處問妳地址？）應該是車上。...（ 問：妳回到家後，如何上樓？）我不清楚。（問：被告如何 取得妳的住家鑰匙，進到妳家？）在車上時，被告有問我鑰 匙在哪裡。因我那天的袋子不是包包，是袋子，所以全身東 西都在我的口袋裡」等語不合（見原審卷第157頁），亦與 被告104年10月4日傳送給A女之LINE訊息：「我還一間一間 找你家。...小黃大哥一起幫我扛你進坊（房）間」等語迥 異（見原審卷第142頁正面），益徵被告辯稱告訴人A女下計 程車時仍有意識一節，絕非事實。
(四)被告於行為時，是否認識告訴人A女陷於不能或不知抗拒狀 態之狀態，而利用該狀態對於A女為性交行為： 1.依原審前揭勘驗監視錄影畫面之結果，被告於計程車到達後 ，先將A女之袋子拿下車，再將A女抱下車，之後先去開啟大 樓大門，再隨計程車司機將A女抱回住處，過程中並無任何
左右搖晃、步履不穩之情，且於開啟大門後，因大門彈回， 被告還能採輕放之動作，使大門保持開啟之狀態，顯見被告 當時意識清楚，能夠健全判斷應為之作為。
2.參以被告與A女於104年10月4日之LINE對話訊息，A女於當日 上午11時許醒來後質問被告「昨天有發生什麼事嗎？」等問 題，被告回以「我不確定」、「印象模模糊糊的」、「好像 有sex」、「妳有印象嗎」、「我們有沒有sex」等語（見原 審卷第140、143頁），被告主觀上如自認案發時對於A女所 為之性交行為，係經A女有自主意識下之同意，甚至是A女主 動示好之下始發生，衡情被告見告訴人A女質以「昨天有發 生什麼事嗎？」時，依一般人直覺反應，理應會有所疑惑、 質疑A女何以明知故問，並直言2人發生性行為，絕無就有無 發生性行為之事，刻意隱諱其詞之必要。然徵之被告對於告 訴人A女上開質問，其不僅回以：「我不確定」、「印象模 模糊糊的」、「好像有sex」、「妳有印象嗎」、「我們有 沒有sex」等語，更於告訴人A女向警方提出告訴後，在同日 警詢時刻意隱匿其情，謊稱：「我沒有對被害人進行強制性 交的行為，但是我有無與被害人發生性行為，我就不是很清 楚了。因為當下我與被害人等2人均有飲酒，當時意識很模 糊，我不太記得了」等語（見偵查卷第4頁反面），其試圖 掩飾自己是在意識健全之下與告訴人A女發生性交行為之態 度，昭然若揭。
3.再觀之被告在與告訴人A女之LINE對話中自述：「我昨天為 了把妳送到家我差點也死了」、「你要是知道我昨天是怎麼 照顧妳的，除了以身相許喔，也找不到什麼報答的方式了」 等語（見原審卷第140頁正面），被告不但未有隻言片語質 疑A女當時仍有意識狀態，為何明知故問有無發生性行為， 且反自稱「你要是知道我昨天是怎麼照顧你的...」，顯見 被告自計程車將A女帶回其上開住處後，A女確已陷於飲酒後 之泥醉狀態，且被告亦明知此情，而無任何導致其誤認A女 案發時尚有意識狀態之情事甚明。至告訴人A女前揭於偵查 及原審證稱：「（問：再次醒來的時間？）我完全沒有印象 ，我只知道我當時房間燈是亮的，被告還在我旁邊，我看到 被告一直安撫我，但我發現我全身沒有穿衣服，而且被告在 旁邊摸我下體。（問：當時你的反應為何？）我當時沒有力 氣，所以我用滾的滾到離被告遠一點的床邊，順便想讓棉被 把我包住，但我不知道有無成功讓棉被把我包住，被告一直 叫我的名字並說沒事沒事、不用怕之類的，之後我又昏睡過 去。（問：當時妳的意識是否清醒？）沒辦法」、「（問： 為何無法確定？）因我醒來的時候，我的衣服已被脫掉，我
醒來的瞬間，被告並沒有跟我發生關係，但是我隔天起來時 ，我的私處非常疼痛，我覺得有問題，我才以LINE問被告， 被告就要我以身相許」等語，只能證明告訴人A女於被告脫 去其全身衣物後，曾有極短暫時間醒來，但綜合觀察其全部 證詞及與被告上開LINE對話，足證告訴人A女體能仍屬虛弱 ，意識狀態亦非健全，且清醒時間極為短暫，無解於被告對 告訴人A女為性交行為時，A女確因泥醉自陷於相類於精神障 礙而不能抗拒狀態之事實認定。被告之辯護人辯稱：假使告 訴人A女確實不想與被告性交，豈有不大聲呼救及哭鬧之理 ，但A女從未證稱其曾有此舉動，顯與經驗法則有違等語， 無非是指被害人意識及體能健全之情形，與本案有所不同， 難認可採。
4.被告有無乘機性交之認識及故意：
⑴刑法第十六章妨害性自主罪章，其保護法益為個人之性自 主決定權。所謂性自主決定權，指的是一個人能夠決定其 「是否」、「何時」以及「如何」發生與性有關之行為， 亦即對於與性有關之行為，包括發生的時間、地點、形式 及對象具有自主決定之自由。此種性自主決定權，乃是基 於維護人性尊嚴與個人主體性之維護及人格發展之完整， 並為保障個人需求獲得滿足所不可或缺之基本權利。衍申 言之，除非一方明示或默示表達發生性交行為之意願，否 則縱雙方為男女朋友，甚至婚姻關係存續之夫妻，他方亦 不得未經一方同意而為性交行為。又刑罰制裁妨害性自主 行為，係為保障他人關於性意思形成與決定之自由，自以 侵害他人關於性意思之自由為前提，是就刑法第225條乘 機性交猥褻罪之處罰，應以違反相對人之性自主意願為前 提，固無爭議，然徵之乘機性交猥褻罪之規範本質，乃係 指相對人已陷於精神、身體、心智缺陷或相類似狀態，而 無法為完全之意思決定，相對人在此生理或心理缺陷，其 自主意思處於無從發生或無從實現之狀態，自無表達抗拒 意思之可能，是此所謂相對人之意願，要屬擬制之性自主 意願，經由法律規範補足其拒絕意思，使其可以保有「不 發生性接觸的權利」。而有無侵害相對人經由法律擬制之 性自主意願，應綜合全部主客觀情狀而為整體觀察，相對 人於案發時作為性關係之地位，係處於自主決定之性主體 地位，抑或成為他方發洩性慾工具之性客體，要不得因相 對人於案發時因生理或心理上缺陷之因素，不能或不知為 抗拒之意思表示，反指所為並未違反相對人之意願，因此 無構成本罪之餘地。
⑵被告固以：伊是因A女嘔吐才將A女衣物褪去，褪去時A女
有回答「嗯」，伊認為有經A女同意，又經過2、3個小時 後，伊躺在A女身旁醒來後，A女轉身以雙手環抱伊的脖子 ，伊才跟A女親吻、愛撫，由於A女沒有任何抗拒的動作， 所以伊才繼續與A女發生性交行為等語置辯。然查： ①如前所述，告訴人A女於返回住處後顯然已因酒力發作 而陷於意識不清之泥醉狀態，衡諸經驗法則，一般人在 入睡後所發出之言語、聲音或翻身等動作，不論是否在 語言學上具有意義，性質上均為入睡後非出於自主決定 之無意識語言及動作，此與有自主意識下之言行，具有 表達意思表示之意義，不可同日而語。何況告訴人A女 於案發時係因飲酒而自陷泥醉狀態，伴隨酒精作用更可 能導致其出現非自主意識之聲音或動作，此為一般人均 可得知悉之生活經驗。是縱被告脫去告訴人A女全身衣 物之前，A女有發出「嗯」之聲音，或被告與A女為性交 行為之前，A女肢體有碰觸到被告之情形，告訴人A女當 時究竟是意識健全下之自主行為，抑或是泥醉昏睡中之 無意識聲音或身體反應，自應依當時客觀情狀而為判斷 ，要不得因為A女有發生「嗯」之聲音或肢體與被告接 觸，遽認A女當時是自主意識健全下之同意或主動示好 。本件被告受有大學畢業之教育程度（見偵查卷第4頁 正面、6頁正面），且於偵審期間應答自如，足認其為 智識健全之成年人，而具有事物理解能力，以告訴人A 女如何由被告抱回其住處之過程及被告與A女間上開LIN E對話內容整體觀之，A女當時縱有發出「嗯」之聲音及 肢體接觸被告之動作，至多僅是泥醉後之聲音或身體反 應，要不得評價為有意識下之言行，被告對此情狀並無 難以或無法認識之情形，足證此情為被告所明知。揆此 ，被告行為時對於A女已陷於類似精神障礙而不能抗拒 之狀態一節，其主觀上既已明知，客觀上A女復確陷於 類似精神障礙之狀態，被告主觀認識與客觀事實即無發 生齟齬之處，自無主張適用刑法錯誤理論之餘地。被告 之辯護人主張被告自認為並未違反A女之意願，縱使客 觀上未經A女同意或違反其意願，亦屬構成要件錯誤， 可以阻卻構成要件故意之該當，而不具有本罪之故意等 語一節，乃係建立在與上開事證不合之錯誤前提，難認 可採。
②再者，縱A女之衣物確沾有嘔吐物，衡情只需稍加清理 遭嘔吐物污染之處即可，即使其污染程度已達到有脫去 A女身上衣物之必要，至多亦只要脫去外面之衣褲，絕 無將包括內衣褲在內之衣物全部脫光之理。此點乃一般
生活經驗之人，均可輕易知悉之理，被告絕無誤認之虞 ，益證被告將A女全身衣物脫去，應係為遂行其性交之 目的，而非因A女全身衣物沾有嘔吐物甚明。顯見被告 係因見A女泥醉不省人事，先以為A女清理嘔吐物為由， 脫去A女全部衣物，用以試探A女之自主意識狀況，進而 利用A女陷於酒醉意識不清，不能抗拒之狀態而對之為 性交行為。此情參之被告在上開LINE即時對話中所述： 「你要是知道我昨天是怎麼照顧妳的，除了以身相許喔 ，也找不到什麼報答的方式了」等語（見原審卷第140 頁），自承告訴人A女對於被告於案發時間之作為，確 已陷於意識不清之不能抗拒狀態，可見一斑。
③綜此，被告上開關於A女同意其脫去全身衣物及轉身環 抱其頸部而無任何抗拒動作之辯解，無非係臨訟卸責避 就之詞，辯護人為其辯稱略以：A女於案發時並非全程 處於意識不清之障礙狀態，被告係基於主觀認知已獲A 女許可之情形下，始與A女發生性關係，且被告並無趁 機性交之犯意，蓋被告若明知A女確已完全喪失意識， 且確有抗拒性交之意，則於事後經A女質問時，僅需全 盤否認即可，甚至大可斷絕與A女之聯繫，以免留下更 多佐證其犯行之證據，何需說出「好像有sex」，而自 陷於不利狀態等語，無非是就被告不利於己之LINE對話 自白，在證據評價上任作主張，無足採信。
④被告固辯稱其所為並未違反告訴人A女之意願，並於原 審辯稱：A女釋放與伊很好的訊息，還單獨跟伊去夜店 喝酒，若A女不願意，大可馬上就走，為何還跟伊喝快5 個小時，讓伊送她回家？難不成每對男女在發生關係之 前，男方都要詢問請問我現在可以親妳嗎？請問我們現 在可以做愛嗎？請問我現在可以脫妳衣服嗎？這顯然不 可能，如果A女有任何呼救、哭泣或推拒，或有任何一 點表示她不願意，伊當然不會與A女發生這種事情，伊 覺得是與A女在約會、交往，這件事遲早都會發生的，A 女不能因為伊事後在LINE上面的態度不好，就把之前的 事否決掉，這樣與仙人跳、欺騙感情的人有何不同等語 （見原審卷第173、174、175頁反面）。惟如前所述， 告訴人A女在被告送其回到住處時，已因酒力發作而陷 於意識不清、不能抗拒之狀態，A女於同日上午11時許 清醒後，甚且連被告是否有對之為性交行為，都毫無所 悉，只因案發過程中一度短暫醒來驚覺自己全身赤裸， 而被告卻在旁邊撫摸其下體，及清醒後感覺下體疼痛， 進而合理懷疑被告利用其泥醉昏睡時機對之為性交行為
，因此以LINE質問被告，則在此A女客觀上陷於泥醉不 知之情形下，A女於被告以手指、陰莖插入其陰道而為 性交行為時，又如何以言語或行為向被告表達拒絕之意 思。姑不論被告於104年10月4日案發當日，與A女在同 年9月27日經由交友軟體在虛擬網路世界認識，尚不及 10日，觀之其等2人案發前之LINE對話內容：「（104年 10月1日）被告：妳不是喜歡我。A女：呃、你哪來的自 信。被告：這不是自信、這是期望。A女：想太多囉哥 。被告：妳真的連點機會也不給。...A女：我覺得朋友 是一輩子，你不覺得嗎哥。被告：朋友為什麼不能互相 喜歡、變成更好的朋友」、「（104年10月3日）被告： 昨天跟哥出去開心嗎。A女：不錯啊、除了陳腐（應係 「城府」之誤）很深外」、「被告：今晚續攤？A女： 蛤。被：續昨天的啊、妳昨晚烙（應係「落」之誤）跑 耶、超沒品、還躲去朋友那。...昨天都對你超紳士。. ..A女：切、紳士才能跟我喝酒。被告：我是痞子、昨 天不也跟你喝了、更何況、妳閃酒王加厚臉皮，憑什麼 還挑人是不是紳士。A女：紳士我就不閃了啊」等語（ 見原審卷第96、128、131、132頁），僅見被告不斷試 圖向A女主動示好，並暗示希望成為更好的朋友，A女則