臺灣高等法院刑事判決 105年度上訴字第2285號
上 訴 人
即 被 告 王義華
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院10
5 年度審訴字第838 號，中華民國105年7月21日第一審判決（起
訴案號：臺灣新北地方法院檢察署105 年度毒偵字第2397號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
王義華施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒月。 事 實
一、被告王義華前因施用毒品案件，經原法院以101 年度訴字第 1368號判決判處有期徒刑8 月，嗣分別經本院以101 年度上 訴字第2981號、最高法院以102 年度台上字第560 號均判決 駁回上訴確定，於民國103 年2 月20日執行完畢（於本案構 成累犯）。詎王義華明知海洛因係毒品危害防制條例第2 條 第2 項第1 款所定之第一級毒品，不得非法施用，竟基於施 用第一級毒品海洛因之犯意，於105 年1 月26日某時許，在 新北市新莊區某友人住處內，以將海洛因摻入香菸內點燃吸 食煙霧之方式，施用海洛因1 次。嗣於105 年1 月27日晚間 10時20分許，因另案遭通緝在新北市林口區粉寮路、自強二 街口為警查獲，其在施用第一級毒品犯罪被發覺前，向詢問 之員警自首其施用海洛因而受裁判，並同意員警採集其尿液 檢體送驗，鑑驗結果呈可待因、嗎啡陽性反應。二、案經新北市政府警察局新莊分局移送臺灣新北地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
本案卷附之台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢 驗報告（尿液檢體編號：D0000000），為檢察機關概括授權 警方送由鑑定機關鑑定所出具之書面鑑定報告，依刑事訴訟 法第159 條第1 項及同法第208 條第1 項準用同法第206 條 第1 項之規定，為傳聞法則之例外，自得作為證據。被告王 義華所為不利於己之陳述，並無出於強暴、脅迫、利誘、詐 欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，亦非違反法定 障礙事由經過期間不得訊問或告知義務之規定而為，依刑事 訴訟法第156 條第1 項、第158 條之2 規定，應認有證據能 力。
貳、實體部分：
一、前揭事實，業據上訴人即被告王義華於警詢、原審及本院審
理時均坦承不諱，而其為警查獲採尿送驗結果，呈嗎啡、可 待因陽性反應，亦有上開檢驗報告、自願採尿同意書、新北 市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表（見 偵卷第4 、7-8 頁），足徵被告前開自白與事實相符。又被 告於施用毒品經強制戒治執行完畢釋放後之5 年內，又因施 用毒品犯行經論罪科刑，此有本院被告前案紀錄表1 份在卷 足憑，其再犯本案，已不屬毒品危害防制條例第20條規定之 「初犯」或「5 年後再犯」情形，自應依法追訴處罰。綜上 所述，本案事證明確，被告之自白與事實相符，其犯行洵堪 認定，應依法論科。
二、按海洛因係屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所規定 之第一級毒品，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條 第1 項之施用第一級毒品罪。被告施用前持有海洛因之低度 行為，為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告有事 實欄一所載之犯罪科刑執行情形，此有本院被告前案紀錄表 在卷可參，其受徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本件 有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定加 重其刑。再按刑法第62條所謂「發覺」，固非以有偵查犯罪 權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌 疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切 之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑 ，要不得謂已發生嫌疑（最高法院72年台上字第641 號判例 意旨參照）。查本件員警就被告是否吸食毒品係為例行性詢 問，並非在被告身上查獲施用毒品之跡證，而合理懷疑其涉 有施用毒品犯行。被告則於警員詢問時即主動坦承有本案施 用海洛因之犯罪，而接受裁判乙節，業經證人即員警李俊寬 到庭證述明確（見偵卷第3 頁，調查筆錄、本院卷第104 頁 ），是被告施用第一級毒品犯行應合於自首之要件，爰依刑 法第62條前段規定，減輕其刑，並依刑法第71條第1 項規定 先加後減之。
三、原判決對被告上開犯行，予以論罪科刑，固非無見。惟查被 告符合自首之要件，已如前述，原審未予認定，殊嫌未洽， 則被告上訴意旨主張其符合刑法自首規定，指摘原判決量刑 過重，為有理由，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告有 如犯罪事實欄所述之施用毒品前科紀錄，經觀察勒戒執行完 畢，並經判刑執行完畢，仍無法戒絕毒癮，再次漠視法令規 定而犯本罪，惟其施用毒品所生危害，實以自戕其本身身心 健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，尚無明顯而 重大之實害，兼衡被告案發時其職業為「工」，家境則屬「 勉持」，及其犯後坦承犯行之態度等一切情狀，量處如主文
第2 項所示之刑。
四、被告經本院合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述， 為一造辯論判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371 條、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第10條第1 項，刑法第11條前段、第47條第1 項、第62條前段，判決如主文。本案經檢察官李蕙如到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 11 月 29 日
刑事第八庭 審判長法 官 陳世宗
法 官 周明鴻
法 官 呂寧莉
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 賴資旻
中 華 民 國 105 年 11 月 29 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第10條第1項
施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。