臺灣高等法院刑事判決 105年度上訴字第2266號
上 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 徐侶玉
上列上訴人因被告犯傷害案件，不服臺灣新北地方法院於中華民
國105 年8 月3 日所為105 年度易字第22號第一審判決（起訴案
號：臺灣新北地方法院檢察署104 年度偵字第25025 號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
壹、徐侶玉於民國104 年8 月間，才前往「小熊森林幼稚園」（ 地址設在：新北市○○區○○路0 段000 巷0 弄00號3 樓） 擔任助理保育員，負責園區幼童在班學習期間的生活秩序及 安全維護，為從事業務之人。徐侶玉於104 年8 月4 日上午 9 時19分許起（起訴書誤載為10時許，應予更正），依該幼 稚園主任陳冠吟的指示，負責照顧未成年兒童游○○（101 年9 月生，真實姓名、年籍詳卷）。徐侶玉在照顧幼童時， 本應注意衡量個人施力輕重及處置的妥適性，並注意幼童的 安全，以避免幼童受傷，客觀上也沒有不能注意的情事，竟 疏未注意及此，於游○○哭鬧不止時，未妥適拿捏力道，以 過當力道抓住游○○的雙手及身體，並強力搖晃及拉扯游○ ○，想要藉此使游○○安定下來，導致游○○因而受有左手 腕、雙手手臂、肩背及腰部等多處瘀紅等傷害。貳、案經游○○之父游○湖提出告訴，由新北市政府警察局海山 分局移送臺灣新北地方法院檢察署偵查後起訴。 理 由
壹、程序方面：
一、按「行政機關及司法機關所製作必須公開之文書，除前項第 三款或其他法律特別規定之情形外，亦不得揭露足以識別前 項兒童及少年身分之資訊」，兒童及少年福利與權益保障法 第69條第2 項定有明文。據此可知，司法機關所製作必須公 開的文書，不得揭露足以識別刑事案件的當事人或被害人兒 童及少年身分的資訊。本件判決書屬需對外公示的文書，為 免被害人兒童游○○的身分資訊曝光，則本件被害人的姓名 、生日及他的親人的全名等相關資料，爰不予完整記載，應 先予以敘明。
二、按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據」、「被告以外之人於審判外之陳述 ，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證
據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適 當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證 據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞 辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，刑事訴訟法 第159 條第1 項、第159 條之5 分別定有明文。本件據以認 定被告徐侶玉犯罪事實有無而屬傳聞證據的證據資料，當事 人於本院審理中均同意作為證據，本院審酌各該證據並沒有 任何違反法定程序而取得的情形，也沒有顯不可信與不得作 為證據的情況，因此認為適當，故均認為有證據能力，合先 敘明。
貳、被告的辯解：
我於案發當日是受幼稚園主任陳冠吟的指示，照顧被害人游 ○○，我當時是因為被害人哭鬧不休，怕他四處衝撞，會撞 到教室內的桌椅，我是為了要保護他，才扶住被害人的身體 ，並沒有傷害被害人；而且當時的教室是開放性空間，其他 在場的老師、主任、園長等人隨時都可進出，我做什麼事其 他人都可以看到；何況被害人的傷勢有可能是他與其他小朋 友玩耍或是其他在場的老師所造成，與我無關。參、認定被告犯罪事實所憑的證據與理由：
一、徐侶玉於104 年8 月間開始在「小熊森林幼稚園」擔任助理 保育員，負責園區幼童在班學習期間的生活秩序及安全維護 ，為從事業務之人，徐侶玉於104 年8 月4 日上午10時19分 許起，依該幼稚園主任陳冠吟的指示，負責照顧未成年兒童 即被害人游○○等情事，業據陳冠吟於警詢時證述屬實，且 為被告所不爭執，這部分事實堪以認定。
二、被害人於案發後翌日即104 年8 月5 日前往新北市立聯合醫 院就醫，經診斷後，發現他的左手腕、雙手手臂、肩背及腰 部等有多處長條型的瘀紅傷勢等情，這有新北市立聯合醫院 驗傷診斷書1 份及被害人傷勢照片4 張在卷可佐（偵卷第16 -18 頁）。證人即告訴人游○湖於警詢時也證稱：我在案發 當天中午接獲幼稚園主任陳冠吟的來電，說小孩好像有起疹 子，後來放學去接小孩時，我發現小孩身上的痕跡，不像是 起疹子，才去就醫，醫生說小孩手上及身上的痕跡是抓傷的 痕跡等語（偵卷第5 頁）。又仔細觀察被害人傷勢的照片， 也可發現被害人的肩背、手臂均可明顯看到有多處不同長度 、大小、角度的長條淤紅痕跡，與一般起疹的生理現象顯有 不同，應確是受外力所致。是以，由告訴人游○湖的證述、 該驗傷診斷書、照片，可見被害人於案發當日即已有受傷徵 兆的情形，應堪以認定。
三、原審勘驗當日現場監視器影像檔案，勘驗結果如下（這有原
審勘驗筆錄、新北地方法院檢察署勘驗筆錄，原審卷第57、 58頁、偵卷第33頁；監視器畫面翻拍照片10張、監視器影像 光碟1 片，偵卷第19-21 頁及原審卷第45頁）： ㈠在監視器畫面時間9 時19分許起，被告開始接手照顧被害人 ，被害人欲跟隨原照顧者白衣男子，被告即抓住被害人的左 上臂，被害人扭動身體欲掙脫並跌坐於地上，被害人想要起 身掙脫，被告遂將她的右手放置被害人的左上肩，而後以她 的雙手抓住被害人的左下臂，被害人將被告的左手撥開，而 被告以雙手環抱著被害人，被害人起身並以她的左手推開被 告，轉身欲離開被告，被告即拉住被害人的衣服圍裙，將桌 子下的椅子拖出並坐下，爾後將她的雙手放至被害人的背部 及腰部，欲控制被害人，被害人持續扭動身體欲掙脫。 ㈡畫面時間9 時20分許，仍可見被害人不斷哭鬧，扭曲身體， 被告則以手抓住被害人的肩部、背部、雙手手腕、上臂及下 臂，被害人仍持續想要扭動掙脫。
㈢畫面時間9 時21分20秒許，可見被告抽取桌上衛生紙為被害 人擦拭眼淚。
㈣畫面時間9 時21分45秒至9 時22分許，可見被害人想要推開 被告，且身體上下擺動欲甩開被告，被告以她的雙手抓住被 害人的雙手上臂，防止被害人離開她的身邊。
㈤畫面時間9 時22分14秒許，可見被告將被害人抱起，讓被害 人坐在被告大腿上，有另一名身著白色上衣的職員走進教室 與被告交談，並將玩具等物品放置於桌上。原照顧者即身著 白衣的短褲男子亦於附近關切。被告令被害人站立於前方， 為被害人繫上圍裙。
㈥9 時23分許，被害人仍持續扭動掙脫，被告拉住被害人的雙 手上臂、手腕及腰部，被害人雖遭被告拉住，仍持續哭鬧， 欲往外衝去，著短褲的男子及白衣女子陸續進入教室關切。 ㈦9 時24分34秒許，著短褲的男子向牆壁丟球，欲轉移被害人 的注意力，令被害人停止哭鬧，於哭鬧過程中，被告一直抓 住被害人的雙手上臂。
㈧9 時24分59秒許，被告為制止坐於地上的被害人哭鬧，徒手 拍被害人頭部一下後，被告將手放在被害人頭部及肩部，將 被害人身體扳正，對被害人說話。
㈨9 時25分許，被害人仍持續哭鬧，被告一手抓住被害人右手 腕，另一手將桌面物品收拾擺放整齊，過程中，被害人有因 被告的拉扯而跌坐在地上。
㈩9 時26分許，被害人於畫面右方矮櫃後方持續扭動掙脫，被 告抓住被害人雙手下臂，蹲於被害人前方與被害人對話，過 程中，被告抓住被害人雙手下臂一帶，並大力搖晃被害人。
9 時27分許，被害人停止扭動掙脫，由被告牽著走向桌子， 隨同被告整理教室內物品，並走出教室。
四、由前述勘驗結果，可見於案發當日被告接手照顧被害人的期 間內，其中自9 時19分至26分共約7 分鐘的時間，被害人幾 乎皆未能聽從被告的指示，不停扭動掙扎，被告因而需多次 抓住被害人的肩部、背部、腰部、雙手手腕或手臂等部位， 並加以拉扯，以好控制其肢體行動，直至9 時27分許被害人 始較為穩定並配合被告等情，甚為顯然。而被告為控制被害 人的肢體行動，於抓住被害人身體部位時，自定有施加相當 的力氣，以免被害人掙脫。參以被害人身上受有如前所述多 處長條紅淤痕跡的部位，是外力所施加，洽與被告抓住被害 人的前述肢體部位相符，堪認被害人所受傷勢，確實是因被 告在抓住被害人肢體時，力道控制未當，才導致被害人受有 前述傷勢。
五、被告雖辯稱她僅是扶住被害人肢體，被害人不會因此受傷， 而且她的舉動是在保護被害人，不會傷害被害人云云。惟查 ，被害人哭鬧掙扎時間長達約7 分鐘，時間並非短暫，且監 視器畫面時間9 時24分59秒許、9 時26分許，均可發現被告 有對被害人拍頭、大力搖晃等不耐舉止，於9 時25分許時， 被害人更曾因被告的拉扯而跌坐在地上等情，已如前述，可 見被告對被害人施加力道之大，顯已過當，因而造成被害人 受有肢體多處瘀紅傷勢，堪可認定。何況被告於警詢時供稱 ：被害人身上紅紅的痕跡可能是我為了安撫及引導被害人進 教室時，可能碰觸被害人肩膀力道大了點，才有些紅紅的等 語（偵卷第8 頁）；於偵查中供稱：被害人是新生報到，在 情緒上比較不穩定，我為了要安撫被害人的情緒，所以我有 用雙手去抓他手臂及扶住他的肩膀，可能我有點施力過當， 導致被害人手臂紅紅的等語（偵卷第31頁）。據此，依被告 在警詢、偵訊時的供稱，顯見她也供承有施力過當的情事， 更可證明她對被害人所施加的力道甚重，以致被害人成傷， 則被告這部分所為的辯解，即非可取。又被告原先行為的目 的雖然是在保護被害人安全，但被害人哭鬧躁動之餘，被告 尚非不得以其他方式轉移被害人的注意力，且於控制被害人 肢體活動時，仍應注意施加力道的大小，被告卻疏未注意於 此，致被害人成傷，自仍應認為有業務過失犯行。至於本件 案發時間部分，應以監視器畫面時間為準，起訴書所載的犯 罪時間應予更正，併此敘明。
六、按刑法上所謂的「不確定故意」（間接故意），是指行為人 對於構成犯罪的事實，預見其發生而其發生並不違背其本意 者而言；如行為人雖非故意，但按其情節應注意，並能注意
，而不注意者，以過失論，刑法第13條第2 項、第14條第1 項分別定有明文。本件被告是擔當助理保育員，保育幼兒本 為她的業務範疇，她與被害人並無任何利害關係，而是在照 顧被害人的情況下，因被害人不停地掙扎扭動，為求被害人 穩定下來，因而抓住被害人的肢體，她原先的目的也是在鞏 固被害人安全，則她於抓住被害人肢體行為當下，尚難認定 於行為時業已預見被害人將因此受傷，且有容任傷害結果發 生的主觀認識，應不具備傷害的「不確定故意」。被告既然 僅是在徒手抓住被害人肢體時，未能妥當拿捏力道，以致傷 害結果的發生，而違反她在照顧幼童時，應衡量個人施力輕 重及處置的妥適性，並注意幼童的安全，以避免幼童受傷的 注意義務，則依現有證據僅能認定被告構成業務過失傷害， 尚難認有何傷害的「不確定故意」，檢察官起訴意旨認為被 告是基於傷害的「不確定故意」傷害被害人，容有誤會。七、綜上所述，由游○湖與陳冠吟的證述、被告的供稱、驗傷診 斷書、勘驗筆錄、監視器畫面翻拍照片等書證，足見被告確 有因業務過失至被害人受傷的犯行，被告所辯無非是事後卸 責之詞，不足採信。是以，本件事證明確，被告犯行堪以認 定，應予以依法論科。
肆、論罪：
核被告所為，是犯刑法第284 條第2 項前段的業務過失傷害 罪。偵查檢察官起訴書及一審公訴檢察官補充理由書誤認被 告涉犯兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段、 刑法第277 條第1 項的成年人故意對少年犯傷害罪嫌，參照 前述說明所示，核屬誤會，但因為被告行為致被害人受傷的 基本社會事實同一，爰依刑事訴訟法第300 條規定，變更起 訴法條。
伍、上訴駁回理由：
一、原審判決意旨：基於以上相同的事實認定與理由說明，原審 以行為人責任為基礎，審酌被告為幼教人員，與被害人為師 生關係，卻疏未衡量個人施力輕重及處置的妥適性，以致被 害人成傷而違反業務上注意義務程度，被害人所受傷勢的損 害結果，及她原來行為的目的是在使被害人穩定，立意尚屬 良善，兼衡被告之前沒有犯罪科刑確定的前案紀錄，素行尚 可，高職畢業的智識程度及從事幼教業，月收入約新臺幣2 萬餘元，與父母及兄長同住而需分擔家計的生活狀況，但她 犯後否認犯行，迄今仍未與告訴人達成和解或賠償被害人損 失的犯後態度等一切情狀，量處拘役35日，並諭知易科罰金 的折算標準，以示懲儆。
二、上訴意旨：
㈠檢察官上訴意旨略以：被告僅因被害人哭鬧不止，竟徒手強 力搖晃、拉扯被害人的身體及四肢，因而造成被害人身體傷 害及心靈上的恐懼，而且被告尚有徒手強抓被害人整個身體 及四肢、強迫他坐於座位上，被告所施行種種暴力行為，致 被害人左手腕、右肩及腰部等多處因而瘀青、手臂及背部多 處有抓傷等傷害，足見被告對被害人施以暴行無疑。又被告 自案發後態度惡劣，斷然拒絕告訴人表示只要被告捐款到相 關機構即願和解的要求，無視她擔任保育員乙職，本應秉持 愛心及耐心照料受託的幼童，反而對他施以暴力行為，致被 害人全身身體、四肢皆遭抓傷、瘀青，原審實未慮及被害人 年甚稚幼，遭受此般傷害，實已造成他心靈上的傷害甚大， 竟予輕判拘役35日。是以，原審認事用法既有違誤，應依法 予以撤銷改判。
㈡被告上訴意旨略以：我是由園長接受照顧被害，園長與我一 樣有牽、扶、抱的動作，我不知道接手前發生何事，我也否 認有強力搖晃、拍頭或拉扯被害人的行為，而且本件在場有 5 位大人同時再照顧這群小朋友，不能排除大家都有嫌疑的 可能。再者，我是第二天經由主任的告知，才知道被害人有 受傷的情形，我未親眼目睹被害人受傷的狀況，也沒看過醫 師檢附的驗傷診斷書，不知有無作假，游○湖目的無非就是 要錢，請法院還我一個公道。
三、經查：
㈠由勘驗監視器的筆錄可知，在整個過程中被害人確實一直有 哭鬧躁動的情形，被告的目的是為了保護被害人的安全，才 徒手抓住被害人的肢體，並因未能妥當拿捏力道，以致傷害 結果的發生，被告所為僅能認為該當構成業務過失傷害，尚 難認有何傷害的「不確定故意」等情，檢察官在未能提出其 他積極事證的情況下，率爾因游○湖請求上訴而上訴主張被 告該當傷害罪，即屬無據。
㈡原審在勘驗檔案名稱：「00000000_091000 」畫面編號14的 監視器影像時，確實出現：「（一）09:10:00至09:18:20的 情形為：身穿白衣及短褲之男子（以下簡稱白衣男，按：指 園長）與兒童於房間裡玩玩具及丟球，過程中，兒童無掙扎 或反抗之反應，白衣男亦無拉或抓兒童身體之行為。白衣男 與兒童玩耍期間，畫面上方亦有數人經過及交談。（二）09 :18:20至09:19:19被告進入畫面，移動至白衣男與兒童右方 ，並彎下腰與兒童交談。被告蹲下身與兒童交談，而白衣男 欲將兒童交由被告照顧，但兒童不願離開白衣男，仍然跟著 白衣男走」等內容，且在整個勘驗過程中，除被告與被害人 有前述的搖晃、拍頭或拉扯被害人的行為之外，並無其他老
師有對被害人為類似行為的情事，這有原審於105 年7 月20 日製作的勘驗筆錄在卷可證（原審卷第57、58頁）。據此可 知，被害人在案發當日雖是第二天上學的新生而需要安撫， 但在被告接手之前，園長與被害人互動時，被害人並沒有掙 扎或反抗的反應，園長也沒有拉或抓被害人身體的行為，反 而是一起玩玩具、丟球而互動良好，甚至在園長想要將被害 人交由被告照顧時，被害人仍然跟著園長走，即難以認定園 長所為有可能造成被害人受傷的情況；且在整個勘驗過程中 ，僅發現被告有對被害人施以強制的手段，應認為被告上訴 意旨指摘有可能是園長的行為而造成被害人受傷云云，為無 理由。
㈢陳冠吟於警詢時證稱：被害人是幼稚園新生，案發當日是第 2 天上學，需要安撫，因為我要帶班，園長要處理行政事務 ，所以將被害人交由被告照顧，這時被害人又開始哭泣，後 來我在一旁講電話便看顧其他小孩，我轉頭看到被告對被害 人有壓肩膀的動作，被害人就停止哭泣乖乖站好，之後不知 道對被害人說了什麼，被害人就沒哭泣讓她牽著手進教室， 後來我接著進教室，發現被害人左手手臂有許多細細長長紅 腫痕跡，我以為是起疹子，就拍照傳訊給被害人母親表示有 無類似的經驗，被害人母親詢問是否需看醫生，我就問被害 人會不會癢，被害人表示不會，所以就沒去就醫，觀察被害 人後續狀況決定，直到吃飯時我發現被害人另隻手也有細長 紅色痕跡，我覺得有異，趁被害人睡覺時掀起被害人衣服發 現他背部、兩邊肩膀皆有紅腫，後來被害人睡醒後與同學、 園長玩耍，園長發現被害人看到被告時有閃避的動作就告訴 我等語（偵卷第12、13頁）。是以，由陳冠吟的證詞，顯見 在被告將被害人帶到另一間教室時，即發現被害人身上有紅 腫的細長痕跡，也就是被害人所受傷勢是在被害人受被告照 顧後，旋即出現，在此期間並無其他任何外力介入的情形； 而且在案發當日中午午睡時，幼稚園主任即發現被害人背部 、兩邊肩膀皆有紅腫，其後被害人睡醒與同學、園長玩耍時 ，被害人在看到被告時有閃避的動作等情事。是以，由此可 以排除游○湖有製造假傷勢而向幼稚園或被告求償的問題； 且由被害人當日下午閃避被告的動作，應認為確實是因被告 諸多缺乏耐性、未採取其他方式，逕以強制手段控制尚未滿 3 歲的被害人的行為，才會造成被害人在當日下午對被告的 閃躲行為，則被告辯稱有可能是游○湖作假傷勢，或其他老 師、學生的行為而造成被害人受傷云云，也屬無據。 ㈣按「量刑」，又稱為刑罰的裁量，是指法官就具體個案在應 適用刑罰的法定範圍內，決定應具體適用的刑罰種類與刑度
而言。由於刑罰裁量與犯罪判斷的定罪，同樣具有價值判斷 的本質，其中難免含有非理智因素與主觀因素，因此如果沒 有法官情感上的參與，即無法進行，法官自須對犯罪行為人 個人及他所違犯的犯罪行為有相當瞭解，然後在實踐法律正 義的理念下，依其良知、理性與專業知識，作出公正與妥適 的判決，這種工作只有具備情感的人始能擔任，而非純粹理 智的電腦所能擔當。為確保法官依法作出適當而公正的刑罰 裁量，我國在刑法第57、58條定有法定刑罰裁量事實，法官 在個案作刑罰裁量時，自須參酌各該刑罰裁量的事實，並善 盡說理的義務，說明個案犯罪行為人何以應科予所宣告之刑 。也就是說，法官就此項裁量權的行使，並不是得以任意或 自由方式為之，而仍應受一般法律原則的拘束，必須符合所 適用法律授權的目的，並受法律整體秩序的理念、法律感情 及司法慣例等所規範，如有故意失出並違反罪刑相當原則（ 由憲法第23條比例原則所導出）、平等原則時，即屬於濫用 裁量權而為違法；尤其應避免個人好惡、特定價值觀、意識 型態或族群偏見等因素，而影響犯罪行為人的刑度，形成相 類似案件有截然不同的科刑，以致造成欠缺合理化、透明化 且無正當理由的量刑歧異等問題。因此，既然法律就刑罰的 量定，賦予法院得為自由裁量的權限，如法官就個案作刑罰 裁量時，已參酌各該刑罰裁量事實，並善盡說理的義務，更 未有逾越法律所規定的裁量範圍，或濫用其權限，當事人即 不得任意指摘其為違法，上級審也不宜動輒以與自己的量刑 偏好不同（如不量處單數月的有期徒刑），而恣意予以撤銷 改判；反之，如下級審量刑未善盡說理的義務，造成欠缺合 理化、透明化或無正當理由的量刑失出，縱使未逾越法律所 規定的裁量範圍，上級審仍得以違反罪刑相當原則、平等原 則或其他事由，而予以撤銷改判。本件原審已參酌刑法第57 、58條所定刑罰裁量事實，善盡說理的義務，且未有逾越法 律所定的裁量範圍；且公訴檢察官也未提出本件與我國司法 實務在處理其他類似案例時，有裁量標準刻意不一致而構成 裁量濫用的情事，即無違反比例原則或平等原則，自不容任 意指為違法。
四、綜上所述，本院審核全部卷證資料後，認為原審就被告的事 實認定與法律適用均無違誤，量刑也屬妥適。而就檢察官、 被告上訴意旨所指稱的疑義，本院已依法詳予說明理由論駁 如上所示。檢察官、被告的上訴意旨都沒有理由，都應予以 駁回。
陸、適用的法律：
刑事訴訟法第368 條。
本案經檢察官褚仁傑偵查起訴，於檢察官劉東昀提起上訴後，由檢察官黃東焄於本審到庭執行公訴。
中 華 民 國 105 年 11 月 15 日
刑事第二庭審判長法 官 周盈文
法 官 林海祥
法 官 林孟皇
本正本證明與原本無異。
被告不得上訴。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳俊偉
中 華 民 國 105 年 11 月 16 日