臺灣高等法院刑事判決 105年度上訴字第2139號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 吳揚
選任辯護人 法律扶助戴銀生律師
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地
方法院104年度訴字第507號，中華民國105年7月27日第一審判決
（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署104年度偵字第9336號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
吳揚共同轉讓第二級毒品，處有期徒刑拾月。扣案NOKIA廠牌行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○號SIM卡壹張）沒收。
事 實
一、吳揚明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2 款所列之第二級毒品，依法不得轉讓，竟與謝政誠（未經起 訴）共同基於轉讓第二級毒品之犯意聯絡，於民國102年9月 17日，以門號0000000000號行動電話為聯絡工具，受謝政誠 之託，將其於當日中午以新臺幣（下同）二千元購入之第二 級毒品甲基安非他命1公克，於同日23時45分許，在臺北市 萬華區艋舺大道與西園路口，轉讓予方士俠，並依其取得甲 基安非他命之原價，向方士俠收取二千元。嗣經警對謝政誠 所持用門號0000000000號行動電話實施通訊監察而得悉上情 ，並於102年11月20日11時許，在臺北市○○區○○○路0段 000巷00號之吳揚住處，為警查獲吳揚，並扣得其所有供上 開轉讓第二級毒品行為所用之NOKIA廠牌行動電話1支（含門 號0000000000號SIM卡1張）。
二、案經臺北市政府警察局中山分局報請臺灣士林地方法院檢察 署檢察官呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣臺北地方 法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、證據能力方面：
一、按偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，如已踐行調查證據 程序，非不可採為認定犯罪事實之基礎，此觀刑事訴訟法第 165條之1第2項之規定自明。又監聽錄音製作之譯文，如僅 為偵查犯罪機關單方面製作，而被告或訴訟關係人對其真實 性復有爭執，法院自應依上開規定勘驗該監聽之錄音踐行調 查證據之程序，以確認該監聽錄音譯文之真實性，定其取捨 ，不得逕以該監聽錄音之譯文，採為認定被告有罪之基礎。 亦即警察機關對犯罪嫌疑人依法監聽電話所製作之通訊監察
紀錄譯文，為該監聽電話錄音之「派生證據」，若被告對該 通訊監察紀錄譯文有所爭執，而就監聽電話錄音帶又無直接 播放勘驗之困難，在未辨明該監察紀錄譯文之真正時，自不 能遽以該通訊監察紀錄譯文採為論罪之基礎。準此，是項監 聽譯文倘係公務員（員警）依法定程序而取得，被告或訴訟 關係人就其真實性復無爭執（即不否認譯文所載對話內容之 真實無偽），法院並曾依刑事訴訟法第165條第1項規定，踐 行證據調查之法定程序，向被告宣讀或告以要旨，則其自得 採為認定被告有罪之基礎，而有證據能力。查本件判決援引 通訊監察譯文所載有關被告吳揚與謝政誠，及謝政誠與方士 俠之通話內容，係由臺灣士林地方法院依通訊保障及監察法 規定核發通訊監察書後，經執行之監聽內容，有臺灣士林地 方法院102年聲監字第000373號通訊監察書、102年度聲監續 字第000645號通訊監察書可稽（見原審卷第117頁至第118頁 、第121頁至第122頁），且被告、謝政誠、方士俠就其真實 性並未爭執（見103年度偵字第144號卷第85頁、第91頁、第 97頁，及本院卷第210頁至第211頁），上揭通訊監察譯文亦 經本院於審理時踐行刑事訴訟法第165條第1項之法定程序（ 見本院卷第233頁），揆諸上開說明，上揭通訊監察譯文應 有證據能力。
二、再按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文 。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1 至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據 ，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當 者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據 時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論 終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5亦有明文。經查，本件判決所援引被告以外之人於審 判外之陳述（含證人謝政誠、方士俠分別於偵查時之陳述） ，雖屬傳聞證據，惟被告及其辯護人、檢察官於本院準備程 序時並不爭執該等陳述之證據能力（見本院卷第211頁）， 且於本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌結果，認 上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過 低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當。揆諸前開說明， 爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據 能力。
乙、實體方面：
一、上揭事實，迭據被告吳揚於警詢、偵查、原審及本院審理時 坦承不諱，並經證人方士俠、謝政誠於偵查時證述綦詳（見
103年度偵字第144號卷第91頁、第97頁），復有謝政誠所持 用門號0000000000號行動電話與被告持用門號0000000000號 行動電話於102年9月17日23時23分、23時45分、23時51分之 通訊監察譯文，及謝政誠所持用門號0000000000號與方士俠 持用門號0000000000號行動電話於102年9月17日23時44分之 通訊監察譯文（見103年度偵字第144號第23頁至第25頁）在 卷可憑，暨扣案之NOKIA廠牌行動電話1支（含門號00000000 00號SIM卡1張）足資佐證。被告上開自白，核與事實相符， 堪以採信。是本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法 論處。
二、論罪：
㈠被告於上揭時、地轉讓甲基安非他命之行為，係犯毒品危害 防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪：
⒈按安非他命類藥品，前經行政院衛生署75年7月11日衛署 藥字第597627號公告，為有效管理安非他命類藥品與其衍 生物之鹽類及其製劑，重申公告禁止使用在案，該等安非 他命類成分【含甲基安非他命成分、亞甲基雙氧甲基安非 他命（即MDMA）成分】，依上開公告，皆屬藥事法第22條 第1項第1款所稱之「毒害藥品」之禁藥，甲基安非他命係 毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品， 但亦屬於藥事法所稱之禁藥。而明知為禁藥而轉讓者，藥 事法第83條第1項亦定有處罰明文。故行為人明知為禁藥 即甲基安非他命而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於 毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪及藥事 法第83條第1項之轉讓禁藥罪，應屬法條競合。 ⒉「藥物藥商管理法」業於82年1月18日修正更名為「藥事 法」，「麻醉藥品管理條例」亦於88年6月2日修正更名為 「管制藥品管理條例」，依藥事法第1條第1項規定「藥事 管理，依本法之規定；本法未規定者，依其他有關法律之 規定。但管制藥品管理條例有規定者，優先適用該條例之 規定」，因此管制藥品管理條例之規定應係藥事法規定之 特別規定。又毒品危害防制條例於92年7月9日經修正公布 ，其修正總說明中明言，本次修正理由之一，乃期本條例 能符合國際公約及與「管制藥品管理條例」互相配合，爰 增列第四級毒品之處罰規則。且較之毒品危害防制條例第 2條所定義各級毒品之附表1至附表4，與管制藥品管理條 例第3條所定義之各級管制藥品品項，可知前者所稱之「 毒品」與後者所稱之「管制藥品」僅為名詞使用上之差異 ，實指同一內容物。自上述修正總說明謂兩法互相配合之 內容可知，毒品危害防制條例與管制藥品管理條例乃為刑
罰與行政罰之區別，可認為毒品危害防制條例係管制藥品 管理條例第1條「管制藥品之管理，依本條例之規定；本 條例未規定者，依其他有關法律之規定」中所稱之「其他 有關法律」。復依藥事法第1條第1項但書規定，管制藥品 管理條例之規定，適用上先於藥事法之規定，從而毒品危 害防制條例既與管制藥品管理條例於適用上相互配合，甚 且於管制藥品管理條例第37條已指明「違反第5條、第9條 規定，或非第4條第1項之製藥工廠輸入、輸出、製造、販 賣第一級、第二級管制藥品者，除依毒品危害防制條例處 理外，處……」，益證毒品危害防制條例與管制藥品管理 條例之規定適用上相互配合，同為藥事法規定之特別規定 ，應優先於藥事法適用。
⒊又98年5月20日修正公布之毒品危害防制條例第17條規定 ，已明文毒品危害防制條例第8條轉讓毒品罪之減輕其刑 事由，且依其文義明顯包含轉讓同屬禁藥之毒品犯罪類型 ，而未排除之，則立法者有意將轉讓同屬禁藥性質之毒品 犯罪類型，同有此減輕其刑規定之適用甚明。倘依「重法 優於輕法」原則，其結果就轉讓不同級毒品犯罪間，同樣 條件下，轉讓一級毒品者，可獲邀減輕其刑，轉讓第二級 毒品者則否；就轉讓同屬第二級毒品犯罪間，同樣條件下 ，轉讓重量達淨重10公克以上者，可獲邀減輕其刑，轉讓 未達淨重10公克者，則否，凡此與上開修正公布之毒品危 害防制條例第17條規定本旨不符。復審酌中央法規標準法 第16條「法規對於其他法規所規定之同一事項而為特別之 規定者，應優先適用之。其他法規修正後，仍應優先適用 。」之規定，立法者既已就包括轉讓毒品（含兼禁藥性質 之毒品）在內之特定犯罪，增訂毒品危害防制條例第17條 第1、2項規定，於行為人供出毒品來源，因而查獲其他正 犯或共犯者，或於偵審均自白者，各應予減輕其刑，關於 轉讓禁藥同時構成轉讓毒品之犯罪類型而言，就此同一事 項，而為特別規定者。應認為於此情形下，毒品危害防制 條例第8條第2項與同法第17條第1、2項規定成為藥事法第 83條第1項之特別規定，於論罪處斷上應予優先適用。 ⒋綜上，毒品危害防制條例第8條第2項、第17條既為藥事法 第83條第1項之特別規定，依中央法規標準法第16條規定 ，自應優先適用該等特別規定。核被告轉讓甲基安非他命 予方士俠之行為，係犯毒品危害防制條例第8條第2項之轉 讓第二級毒品罪。其持有甲基安非他命之低度行為，應為 其所犯轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡公訴意旨雖認被告於上開時、地販賣第二級毒品甲基安非他
命予方士俠，涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二 級毒品罪嫌云云。惟按販賣毒品係違法行為，非可公然為之 ，亦無公定價格，容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量 ，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知 、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買 對象之可能風險之評估等，而異其標準，非可一概而論；是 關於販賣之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，實難 查得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，然其 意圖營利之販賣行為則同一，固屬的論，惟賣出毒品之行為 外，仍須有營利之意圖，始足當之，而是否具有營利之意圖 ，仍應視具體情況認定之，不可一概而論。經查： ⒈被告於警詢時已供稱：案發當天謝政誠叫伊在艋舺大道與 西園路口，拿甲基安非他命給方士俠，甲基安非他命是伊 自己施用的，來源是伊向綽號「光頭或大頭」男子所購買 的，所得二千元是付給「光頭或大頭」購毒費用，並沒有 什麼拆帳等語（見103年度偵字第144號卷第9頁）；復於 偵查時，經檢察官提示謝政誠所持用門號0000000000號與 被告所持用0000000000號行動電話於102年9月17日通訊監 察譯文時供證：當天（指102年9月17日）謝政誠跟伊聯絡 ，說他要找人跟伊調安非他命，要伊跟光頭拿，後來伊有 去光頭那裡調了二千元的安非他命，並將安非他命都拿給 謝政誠的那個朋友，那個朋友也當場付了伊二千元，伊沒 有留五百元安非他命，譯文中「用八」就是說可從光頭拿 的安非他命裡面拿一點起來，但伊沒有這樣做等語（見10 3年度偵字第144號卷第85頁），並於原審及本院審理時均 供明其受謝政誠之託，將二千元購入之第二級毒品甲基安 非他命1公克，於同日在臺北市萬華區艋舺大道與西園路 口轉讓予方士俠，並向方士俠收取二千元，未從中賺取甲 基安非他命之量差以牟利等語（見原審卷第130頁至第131 頁，本院卷第210頁、第234頁），其始終供述以二千元原 價轉讓甲基安非他命1公克予方士俠，並未從中賺取量差 以圖利之情，此與證人方士俠於偵查時證稱：當天伊要跟 謝政誠買兩張就是1公克的安非他命，但當時謝政誠沒有 安非他命，謝政誠就叫伊去西園路那邊的豆漿店門口，後 來有一個叫「洋哥」（指被告）出現，拿了1公克的安非 他命給伊，伊拿了二千元給洋哥等語（見103年度偵字第 144號卷第91頁），並無歧異，堪認被告係受謝政誠所託 ，將其所購入1公克甲基安非他命，以二千元原價轉讓予 方士俠。
⒉檢察官上訴意旨固執謝政誠所使用門號0000000000與被告
所使用門號0000000000於102年9月17日23時23分34秒、同 日23時51分58秒之通訊監察譯文內容，認被告對於謝政誠 要其無需交付足量之安非他命予方士俠乙事應有共識，而 有營利之意圖云云。然查：卷附上開通訊監察譯文內容如 后（A指謝政誠，B指被告）：
「（通話時間載為2013年9月17日23時23分34秒） A：…他是2,000，我跟你講我500喔，他只欠你1,500 嘛，500先放在旁邊讓你癢一下。
B：我們再算喔，好。
A：對，再算啦。
B：他現在來後，你叫他先來艋舺大道和西園路口，那 邊有家豆漿店。
A：他是開一台黑色車子。
B：三角窗那邊有家豆漿店。
A：他叫小飛俠啦，他開黑色的。
B：他如果到了，你直接打給我。
A：好啦，艋舺大道和西園路。
B：你不要給他，我的電話。
A：我和你講，最好是“用八”就好。
B：“用八”就好是嗎？
A：對對，八就好，知道意思啦。
B：給他拿2,000啦，對吧。
A：對對，剩下…。
B：好好，剩下我們見面再會。
A：剩下．．我不敢亂動。
B：好，先這樣。」
「（通話時間載為2013年9月17日23時51分58秒） A：好了，我離開了。
B：好了厚，那解散。
A：好。」
（見103年度偵字第144號卷第24頁至第25頁） 被告固坦認在交付甲基安非他命予方士俠前，謝政誠於上 開通話中所表示「用八」，係冀求其先行取出0.2公克之 毒品，再將剩餘之0.8公克毒品交給方士俠，並收取二千 元等情（見本院卷第210頁），但依上開被告於偵查、原 審及本院審理時之供述，其始終供稱實際上以二千元原價 轉讓甲基安非他命1公克予方士俠，並未從所購入甲基安 非他命先行取出0.2公克以牟利等語，而證人謝政誠於原 審審理時，經檢察官質以上開通訊監察譯文內容，已當庭
拒絕作證（見原審卷第88頁至第89頁），至於其於檢察官 訊問時經提示上開通訊監察譯文後，固供證：當天方士俠 先跟伊要安非他命，但伊沒有貨，所以伊叫吳揚拿安非他 命給他，當天方士俠要二千元，伊叫吳揚算他一千五百元 即可，當天吳揚並未將錢拿給伊，吳揚自己跟方士俠接觸 ，該對話中的「用八」就是用撥的台語，因為用撥的毒品 較不會壞掉，如果就捏的安非他命就會碎掉，品質不好云 云（見103年度偵字第144號卷第97頁），依其上開供證， 無足認被告確有從所購入甲基安非他命先行取出0.2公克 ，再將所剩0.8公克甲基安非他命交付方士俠。矧依證人 方士俠上開於偵查時之證述，其亦明確證稱被告所交付者 係1公克之甲基安非他命等情（見103年度偵字第144號卷 第91頁），則縱依前揭通訊監察譯文內容，謝政誠確於電 話中先行要求被告無需交付足量之甲基安非他命予方士俠 ，俾賺取量差以圖利，但既無證據證明被告事後從所購入 甲基安非他命先行取出0.2公克，再將所剩0.8公克甲基安 非他命交付方士俠，自不能憑該通訊監察譯文內容，推論 被告意圖營利而販賣甲基安非他命予方士俠，檢察官前開 上訴意旨，並非可採。
⒊檢察官上訴意旨復認被告坦承其與方士俠本不相識，茍無 利益可圖，應無甘冒危險，而平價供應他人施用之理云云 。惟徵諸上開通訊監察譯文內容，被告與謝政誠間頗為熟 識，關係匪淺，再參以謝政誠迭於102年8月22日、同年9 月22日轉讓甲基安非他命予被告之行為，經臺灣士林地方 法院以103年度訴字第44號判決判刑，再經本院以103年度 上訴字第1551號判決駁回上訴，嗣經最高法院以103年度 台上字第3505號判決駁回上訴確定，亦有本院103年度訴 字第44號判決電腦列印本及被告前案紀錄表可考（見本院 卷第158頁至第159頁、第182頁），顯見被告與謝政誠彼 此間已有毒品往來之情形，則被告基於其與謝政誠毒品往 來及情誼，受謝政誠之託平價交付甲基安非他命予原不相 識之方士俠，並非無稽，自不能以被告與方士俠不相識， 遽認被告基於營利之意圖，交付甲基安非他命予方士俠。 ⒋綜上，被告於本件交付甲基安非他命予方士俠之行為，並 無營利之意圖，其所犯者係毒品危害防制條例第8條第2項 轉讓第二級毒品罪。公訴意旨認被告涉犯同條例第4條第2 項之販賣第二級毒品罪嫌，容有未洽，爰依刑事訴訟法第 300條規定，於起訴事實同一範圍內變更起訴法條。 ㈢按刑法上犯罪之故意，祇須對於犯罪事實有所認識，有意使 其發生或其發生不違背其本意，仍予以實施為已足，不以行
為人主觀之認識與客觀事實兩相一致為必要，故行為人主觀 上欲犯某罪，事實上卻犯他罪時，依刑罰責任論之主觀主義 思潮，首重行為人之主觀認識，應以行為人主觀犯意為其適 用原則，必事實上所犯之他罪有利於行為人時，始例外依該 他罪處斷，德國刑法第16條第2項所知輕於所犯從所知之規 定，即為適例。我國1912年暫行新刑律第13條第3項原亦有 「犯罪之事實與犯人所知有異者，依下列處斷：第一、所犯 重於犯人所知或相等者，從其所知；第二、所犯輕於犯人所 知者，從其所犯」之規定。嗣制定現行刑法時，以此為法理 所當然，乃未予明定。從而行為人主觀上欲犯某罪，但事實 上所為係構成要件相似性之他罪（例如所知、所犯罪名間存 有包含關係，或相關構成要件係屬同一犯罪類型），且事實 上所犯之罪法定刑較輕，揆之前揭「所犯輕於犯人所知者， 從其所犯」之法理，自應適用行為人事實上所犯之他罪論處 。至於存於共犯想像與正犯主行為之間的歧異、偏離，亦即 學說上所謂「犯罪參與之踰越、過剩」，參照上開暫行新刑 律「補箋」欄中亦表明：「共犯罪亦得適用第三項者，例如 ：甲乙謀竊取，甲入室而乙在外瞭望，若甲於入室後，忽為 強盜，則據第一款，乙仍以竊取論；反之甲乙共謀強盜，甲 入室後，變為竊取，則乙之為瞭望者，據第二款以竊取論， 此在學說上謂之共犯罪之齟齬」，為避免過度評價，因此在 犯罪參與者（正、共犯）踰越、過剩且涉及不同構成要件之 情形，亦有上開法理之適用。茲查，依前揭通訊監察譯文內 容，謝政誠確於電話中先行要求被告無需交付足量之甲基安 非他命予方士俠，俾賺取量差以牟利，但被告事後實際上以 二千元原價轉讓甲基安非他命1公克予方士俠，並未從所購 入甲基安非他命先行取出0.2公克甲基安非他命以圖利，已 如前述，則謝政誠主觀上欲犯毒品危害防制條例第4條第2項 之販賣第二級毒品罪，惟共同正犯即被告事實上犯同條例第 8條第2項之轉讓第二級毒品罪，因販賣第二級毒品罪及轉讓 第二級毒品罪，同屬交付毒品之犯罪，但犯販賣毒品罪之行 為人則另兼具營利意圖，並從價差或量差中牟利，堪認兩罪 間存有包含關係，且轉讓第二級毒品罪之法定刑，顯較販賣 第二級毒品罪法定刑輕，為避免過度評價，揆諸前揭「所犯 輕於犯人所知者，從其所犯」之法理，謝政誠與被告在低度 不法之範圍內，亦即就轉讓第二級毒品之行為具有犯意聯絡 及行為分擔，成立共同正犯。
㈣關於被告所犯轉讓第二級毒品犯行，被告於警詢、偵查、原 審及本院審理時均已自白（見103年度偵字第144號卷第9頁 至第10頁、第85頁，原審卷第130頁，本院卷第240頁），堪
認被告於偵查及審判中均自白其上開轉讓第二級毒品犯行， 應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。 ㈤被告前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣士林地方法院 以96年度訴字992號判決判處應執行有期徒刑一年四月確定 （下稱甲案）；又因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺 灣士林地方法院以97年度訴字112號判決判處有期徒刑四年 ，併科罰金六萬元確定（下稱乙案）。上開案件均尚未執行 完畢前，有期徒刑部分經臺灣士林地方法院以97年度聲字第 1696號裁定應執行有期徒刑五年確定。被告另因違反毒品危 害防制條例案件，經臺灣士林地方法院以96年度訴字1105號 判決處有期徒刑應執行有期徒刑一年確定（下稱丙案）。上 開甲、乙、丙案件均尚未執行完畢前，有期徒刑部分再經臺 灣士林地方法院以97年度聲字第1789號裁定應執行有期徒刑 六年確定，嗣被告於102年7月22日縮短刑期假釋出監並付保 護管束，而於103年1月3日保護管束期滿假釋未經撤銷等情 ，有本院被告前案紀錄表1份在卷可稽。而被告於102年9月 17日為本案犯行時，在其假釋期間，顯非在甲、乙、丙案執 行完畢後五年內，與刑法第47條第1項累犯規定不合，公訴 意旨認被告為累犯，容有誤會，併此敘明。
三、撤銷改判之理由及量刑：
原審以被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查 ：（一）本件被告受謝政誠之託，交付甲基安非他命予方士 俠，雖謝政誠主觀上欲犯毒品危害防制條例第4條第2項之販 賣第二級毒品罪，惟共同正犯即被告事實上犯同條例第8條 第2項之轉讓第二級毒品罪，揆諸前揭「所犯輕於犯人所知 者，從其所犯」之法理，謝政誠與被告在低度不法之範圍內 ，亦即就轉讓第二級毒品之行為具有犯意聯絡及行為分擔， 成立共同正犯，已如前述，乃原判決事實欄及理由欄均未明 確認定謝政誠與被告有轉讓第二級毒品之犯意聯絡及行為分 擔，顯有未洽。（二）毒品危害防制條例第8條第2項與同法 第17條第1、2項規定，為藥事法第83條第1項之特別規定， 於論罪處斷上應優先適用，已如前述，本件被告轉讓甲基安 非他命予方士俠之行為，業經本院認定在案，且被告迭於警 詢、偵查、原審及本院審理時均已自白其轉讓甲基安非他命 之犯行，其上開行為，應論以毒品危害防制條例第8條第2項 之轉讓第二級毒品罪，並適用同條例第17條第2項規定減輕 其刑，乃原判決論以藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，因 而未適用毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑規定，亦 有違誤。（三）本件被告將其以二千元購入之甲基安非他命 轉讓予方士俠，並依其取得甲基安非他命之原價，向方士俠
收取二千元，亦經本院認定如前，被告既無營利之意圖，其 平價轉讓甲基安非他命予方士俠，並無利得可言，所收取二 千元，顯非犯罪所得，乃原審認該二千元為被告因本案犯罪 所得，依刑法第38條之1第1、3項規定宣告沒收、追徵，尚 有未洽。檢察官上訴意旨認被告有營利之意圖，其行為應成 立毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪，雖無理 由，惟原判決既有上揭可議之處，自無可維持，應由本院將 原判決撤銷，另為適法之諭知。爰審酌被告不顧甲基安非他 命流毒無窮，轉讓甲基安非他命供他人施用，對人身有莫大 戕害，危害國民身體健康及社會風氣，兼衡被告犯後已坦承 犯行，且有悔意之犯後態度，其曾從事臨時工、印刷工，案 發前並無固定工作等生活狀況，且其為國小畢業之智識程度 （此等生活狀況、智識程度為被告所自陳，見本院卷第241 頁），暨其犯罪之動機、目的、手段、方法、犯罪所生損害 等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以示懲儆。四、沒收之審酌：
被告行為後，刑法有關沒收規定雖於104年12月30日、105日 年6月22日迭經修正公布，依刑法施行法第10條之3第1項規 定，自105年7月1日施行。修正後刑法第2條第2項規定「沒 收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」，已 明確規範修正後有關沒收之法律適用，應適用裁判時法，自 無庸比較新舊法。復按毒品危害防制條例亦於105年6月22日 修正公布，並自105年7月1日施行，修正後第19條第1項規定 「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一 項、第二項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為 人與否，均沒收之。」，俾擴大沒收範圍，使犯該項所列之 罪所用之物，不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收之， 以遏止相關犯罪之發生。本件扣案之NOKIA廠牌行動電話1支 （含門號0000000000號SIM卡1張），係被告供轉讓第二級毒 品犯行所用之物，已據被告供承在卷（見原審卷第128頁反 面），應依修正後毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣 告沒收。至扣案之SONY廠牌行動電話1支（含門號000000000 0號SIM卡1張），並無證據證明與被告本案犯行有何關聯， 自不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第8條第2項、第17條第2項，修正後毒品危害防制條例第19條第1項，刑法第11條、第28條，修正後刑法第2條第2項，判決如主文。本案經檢察官王貞元偵查起訴，於檢察官蔡沛珊提起上訴後，由檢察官沈明倫在本審到庭實行公訴。
中 華 民 國 105 年 11 月 23 日
刑事第二庭 審判長法 官 周盈文
法 官 林孟皇
法 官 林海祥
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 陳韻如
中 華 民 國 105 年 11 月 23 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第8條
轉讓第一級毒品者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 70 萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。