臺灣高等法院刑事判決 105年度上訴字第1940號
上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 薛明全
選任辯護人 王維立律師
上 訴 人
即 被 告 張柏翔
魏熏業
上 二 人
選任辯護人 劉世興律師
上列上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃
園地方法院103年度訴字第529號，中華民國105年5月27日第一審
判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署103年度偵字第7107
、12947、14355號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於薛明全、魏熏業部分、張柏翔販賣第三級毒品未遂及定應執行刑部分均撤銷。
薛明全犯附表六所示之罪，各處附表六宣告刑欄所示之刑。應執行有期徒刑捌年。扣案附表二編號1至14及附表三編號4至7所示之物均沒收；扣案附表三編號1至3所示之物沒收銷燬；未扣案附表二編號15所示之物沒收，於全部或一部不能沒收時，與張柏翔連帶追徵其價額；未扣案販賣毒品所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
張柏翔共同犯販賣第三級毒品未遂罪，各處附表七編號1、2宣告刑欄所示之刑，應執行刑有期徒刑貳年，緩刑伍年，並於本判決確定後參個月內向國庫支付新臺幣拾貳萬元。扣案附表二編號1至14所示之物均沒收；扣案附表四所示之物沒收銷燬；未扣案如附表二編號15所示之物沒收，於全部或一部不能沒收時，與薛明全連帶追徵其價額。
魏熏業販賣第三級毒品，處有期徒刑壹年陸月，緩刑肆年，並於本判決確定後參個月內向國庫支付新臺幣伍萬元。未扣案之門號0000000000號不詳廠牌行動電話壹具（含該門號SIM卡壹枚）沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額；未扣案販賣毒品所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。其他上訴駁回。
張柏翔持有第二級毒品，處附表七編號3宣告刑欄所示之刑，緩刑貳年。
犯罪事實
一、薛明全明知愷他命為毒品危害防制條例公告列管之第三級毒 品，非經許可，不得持有、販賣，竟基於販賣第三級毒品愷
他命以營利之犯意，分別於如附表一所示時間、地點，以如 附表一所示之價格、數量販賣第三級毒品海洛因予張閔翊、 陳璿（各次販賣對象、時間、地點、價格、數量、毒品種類 均詳如附表一所載）。
二、薛明全另基於販賣第三級毒品愷他命以營利之犯意，於民國 103年2月間，向姓名年籍不詳自稱「米奇米妮車行」販毒集 團之成員，以新臺幣（下同）35萬元之價格，販入第三級毒 品愷他命500多公克後，因張柏翔於103年2月底退伍後，向 薛明全表達欲參與其所組大聯盟車隊販毒集團之意願，復與 張柏翔共同基於販賣第三級毒品愷他命以營利之犯意聯絡， 於民國103年3月18日某時，先由薛明全在其位於桃園市○鎮 區○○路0段00號3樓之居所，交付張柏翔門號0000000000號 行動電話1支、愷他命10包，並指示張柏翔待薛明全接獲購 毒者來電後，再由張柏翔以薛明全所提供之上揭行動電話門 號作為聯絡販毒之工具，依薛明全指示攜帶上揭愷他命至交 易地點以每包價格1000元出售並收取價金，約定每販賣1包 愷他命所得由張柏翔分得200元，餘款再繳回予薛明全，伺 機將渠持有之愷他命出售獲利，嗣薛明全分別於103年3月18 日下午9時許、下午10時許、隔日上午6時許前不久之某時， 接獲姓名年籍不詳之購毒者撥打至其作為對外與購毒者聯繫 毒品交易時間、地點、金額等事宜之門號0000000000號行動 電話表示欲向其購買愷他命之意後並議妥交易價格及地點後 ，再分別為下列行為：
㈠薛明全以其所有之門號0000000000及0000000000號行動電話 撥打至上揭交付於張柏翔之門號0000000000號行動電話，指 示張柏翔分別於103年3月18日下午9時許及同日下午10時許 ，分別至桃園市大溪區66快速道路旁某全家便利商店、桃園 市內壢區自強六路某7-11便利超商，運送毒品予購毒者並收 取價金，惟因張柏翔駕車出發後未實際前往上址而未交易完 成。
㈡薛明全以其所有之門號0000000000及0000000000號行動電話 撥打至上揭交付於張柏翔之門號0000000000號行動電話，指 示張柏翔於103年3月19日上午6時許至位於桃園市平鎮區之 歐遊汽車旅館210室運送毒品予購毒者並收取價金，惟因張 柏翔前往該址汽車旅館後，該房房客已退房而未交易完成。三、薛明全明知甲基安非他命、安非他命均為毒品危害防制條例 第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，對-氯安非他命、3, 4-亞甲基雙氧甲基卡西酮、硝甲西泮（硝甲氮平）、4-甲基 甲基卡西酮、芬納西泮均為毒品危害防制條例第2條第2項第 3款明定之第三級毒品，依法均不得持有、販賣，竟基於販
賣第二級毒品及第三級毒品以營利之犯意，分別為下列行為 ：
㈠於102年7月、8月間，在不詳地點，以每瓶500元之價格，向 姓名年籍不詳自稱「米奇米尼車行」販毒集團之成員，販入 購得如附表三編號4、5所示之第三級毒品，而著手於販賣第 三級毒品，並伺機販賣牟利，惟均尚未及賣出而仍未遂。 ㈡於103年3月14日至同年月16日下午某時，以每顆300元，共 計4萬8000元之價格，及每包800元，共計5萬多元之價格， 向姓名年籍不詳自稱「米奇米尼車行」販毒集團之成員，販 入購得如附表三編號1至3所示之第二級及第三級毒品，及附 表三編號6、7所示之第三級毒品，並伺機販賣牟利，惟均尚 未及賣出即遭警查獲而未遂。
四、魏熏業基於販賣第三級毒品愷他命以營利之犯意，於102年 12月29日以自己所持用之門號0000000000行動電話，與沈君 蓓所持用之0000000000號門號電話聯絡購買愷他命事宜，嗣 於當日下午4時許，在桃園市中壢區新明國中門口，以1000 元價格販賣愷他命1包予沈君蓓，並收訖款項而完成交易。五、張柏翔明知安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款 明定之第二級毒品，不得非法持有，竟於103年3月19日凌晨 某時，在桃園市中壢區麗灣汽車旅館自姓名年籍不詳之友人 處取得之如附表四所示之第二級毒品（成份內含安非他命） 2顆，而持有之。
六、嗣於103年3月19日為警持搜索票，在桃園市○鎮區○○路0 段00號3樓執行搜索，並扣得如附表二、三、四所示之物， 始悉上情。
七、案經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官主動簽分暨桃園市政府 警察局大溪分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查後 起訴。
理 由
甲、有罪部分
壹、程序方面：
一、按刑事訴訟法第159條第1項雖規定，被告以外之人於審判外 之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據。惟同 法第159條之5第1、2項已規定，經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於 言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意（指同條第 1項之同意作為證據），此乃第159條第1項所容許，得作為 證據之例外規定之一。本案所據以認定被告犯罪事實之供述
證據，檢察官、被告及辯護人於言詞辯論終結前，均未就上 開證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形， 本院復審酌各該證據作成時並無違法及證明力明顯過低之瑕 疵等情況，認為適當，是未爭執之供述證據，具有證據能力 。
二、本案資以認定犯罪事實之非供述證據，均與本案事實具有自 然關聯性，且核屬書證、物證性質，又無事證足認有違背法 定程式或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院 依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序 ，檢察官、被告及辯護人對證據能力均未爭執，具有證據能 力。
貳、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
犯罪事實一部分：
此部分犯罪事實，業據上訴人即被告薛明全於偵查、原審及 本院審理時均供認不諱，核與證人張閔翊於警詢及偵查中、 陳璿於警詢之證述情節相符，足證被告薛明全之自白與事實 相符。
事實欄二部分：
此部份犯罪事實，業據被告薛明全於偵查、原審及本院審理 時均供認不諱；另訊據上訴人即被告張柏翔固供承有於103 年2月底退伍後，參與被告薛明全所組大聯盟車隊販毒集團 ，並於103年3月18日某時，收受薛明全在其位居所交付之門 號0000000000號行動電話1支、愷他命10包，並約定待被告 薛明全接獲購毒者來電後，再由其以被告薛明全所提供之行 動電話門號作為聯絡販毒之工具，依被告薛明全指示攜帶上 揭愷他命至交易地點以每包價格1000元出售予購毒者並收取 價金，並可自每販賣1包愷他命所得中賺取200元之報酬，嗣 被告薛明全分別於103年3月18日下午9時許、下午10時許、 隔日上午6時許以門號0000000000及0000000000號行動電話 撥打至上揭交付予被告張柏翔之行動電話門號，指示其各於 103年3月18日下午9時許及同日下午10時許，至桃園市大溪 區66快速道路旁某全家便利商店、桃園市內壢區自強六路某 7-11便利超商，交付毒品予購毒者並收取價金等事實，惟矢 口否認有販賣第三級毒品未遂之犯行，並辯稱：伊接獲被告 薛明全上揭電話後，伊於103年3月18日下午9時許及同日下 午10時許，均有駕車出發，但沒有實際到達交易的地點，另 伊有於103年3月19日上午6時許至上址汽車旅館，但是櫃檯 說該房房客已退房，伊連購毒者都沒有看到云云；被告張柏 翔之辯護人則辯護稱：被告薛明全雖有指示被告張柏翔分別
前往各該上址地點販賣愷他命，然被告薛明全與購毒者就金 額及數量均未達成合意，實際上亦不知被告張柏翔有無前往 各該約定地點，且依被告張柏翔所持用門號0000000000號行 動電話之雙向通聯記錄所示基地台位置所示，被告張柏翔於 103年3月18日下午9時許及同日下午10時許，並未出現於上 址交易地點，另103年3月19日上午6時許，因上址汽車旅館 之該房房客已退房，被告張柏翔未與購毒者見面談論毒品價 格數量，自難論以販賣第三級毒品未遂罪等語，然查： ㈠被告薛明全基於販賣第三級毒品愷他命以營利之犯意，先於 103年2月間，向姓名年籍不詳自稱「米奇米妮車行」販毒集 團之成員，以35萬元之價格，販入第三級毒品愷他命500多 公克，後被告張柏翔於103年2月底退伍後，向被告薛明全表 達欲參與其所組大聯盟車隊販毒集團之意願，嗣被告薛明全 於103年3月18日某時，在其上址居所交付被告張柏翔門號 0000000000號行動電話1支、愷他命10包，並約定待被告薛 明全接獲購毒者來電後，再撥打至被告薛明全所提供之上揭 行動電話門號，以指示被告張柏翔依其與購毒者所約定之交 易時間、地點，攜帶上揭愷他命至交易地點以每包價格1000 元出售並收取價金，復約定被告張柏翔可自每販賣1包愷他 命所得1,000元中分得200元，餘款再繳回予被告薛明全等情 ，業據被告薛明全、張柏翔於偵查及原審審理時均供認在卷 （見7107號偵卷卷一第271、274頁，卷三第7、30至31頁、 51至52、75頁，原審卷一第21頁、卷二77、82至84頁，卷三 第34、3頁反面、5至7頁），並有於被告張柏翔身上查獲之 愷他命8包、門號0000000000號行動電話1支扣案可佐（即附 表二編號2、14所示之物），是被告張柏翔既知被告薛明全 所成立之「大聯盟車隊」係由被告薛明全向上游「米奇米妮 車行」販毒集團販入愷他命後再行賣出以為牟利，仍於退伍 後向被告薛明全主動表達參與之意願，並同謀為上揭販賣第 三級毒品構成要件行為之分擔，且就犯罪所得中分取利益， 足證被告張柏翔於上揭時、地收受被告薛明全所交付之門號 0000000000號行動電話1支、愷他命10包時，主觀上顯係與 被告薛明全基於共同販賣第三級毒品以營利之意圖甚明。 ㈡按犯罪之著手，係指行為人為實現犯意而開始實行犯罪構成 要件之行為而言。販賣毒品罪之販賣者與購毒者就買賣毒品 之重要內容有所表示時，縱使販賣者尚未實際交付毒品，仍 可認為已經著手販賣毒品之實施；亦即販賣毒品之犯行，以 販賣者與應買者雙方就買賣毒品之重要內容有所意思表示而 達成契約之合致時，即已著手於販賣毒品之構成要件行為（ 最高法院100年度台上字第2604號判決意旨參照）。又販賣
毒品係重罪，進行毒品交易者為免遭檢警人員監聽查緝，多 會謹慎過濾交易對象，且以電話互相聯繫時，常透過隱晦、 暗示之方式談論毒品買賣內容，惟交易雙方對於其等談論之 暗語或內容，應均有共通之瞭解或默契，否則非僅無助於交 易之達成，反徒增遭查緝之風險，是以，交易雙方於通話內 容中對於販賣、購買相關毒品之名稱、種類、數量及金額常 以諸多代號或其他正常名詞或簡要稱呼代之，甚且雙方已有 相當默契者，僅以電話聯絡約定時間、地點，待見面後再行 討論交易細節，藉以規避查緝亦屬可能，此與毒品交易常情 並無所違。查被告薛明全分別於103年3月18日下午9時許、 下午10時許、隔日上午6時許前不久之某時，接獲姓名年籍 不詳之購毒者撥打至其作為對外與購毒者聯繫毒品交易事宜 之門號0000000000號行動電話以向被告薛明全「叫車」之暗 語，表示欲向其購買愷他命之意，被告薛明全並分別與各該 購毒者議妥交易時間、地點乙節，業據證人即共同被告薛明 全於原審審理時證稱：103年3月18日當日分別有購毒者打電 話給伊說要「叫車」即購買愷他命之意，並各約定於103年3 月18日下午9時許、同日下午10時許，及隔日上午6時許，分 別至桃園市大溪區66快速道路旁某全家便利商店、桃園市內 壢區自強六路某7-11便利超商，及位於桃園市平鎮區之歐遊 汽車旅館210室交易毒品，伊再叫被告張柏翔送愷他命過去 ，因為伊接聽購毒者的電話裡有客人的資料，只要購毒者打 那支電話，伊就知道客人要買毒品，伊只有賣愷他命，客人 也都知道等語明確（見原審卷卷三第3至10頁），並有門號 0000000000號行動電話於103年3月18日、19日之雙向通聯記 錄附卷可參（見7107號偵卷四第37頁），觀諸證人即共同被 告薛明全前揭證詞，各該購毒者雖未於電話中言明交易毒品 種類及金額之意，惟各該購毒者既於與被告薛明全之通話中 提及「叫車」等詞語，彼此間均僅就毒品之價金及有無現貨 進行確認，而為被告薛明全所應允而未再以直接或迂迴方式 確認交易之毒品種類，並與其等議妥交易之時間、地點，顯 見被告與各該購毒者間除了數量之外，對於交易內容如種類 、金額等等均已有相當之默契，其等間之交易模式，經核復 與證人即共同被告張柏翔於原審審理時證稱：被告薛明全跟 伊說1包愷他命就是賣1000元，被告薛明全不會跟伊說對方 要幾包，我們除了愷他命沒有賣別的，所以被告薛明全打給 伊，伊就知道要去送愷他命，伊把10包愷他命帶到現場後， 對方決定要幾包，伊就拿幾包給他，不用再跟對方說1包的 價格，對方就知道1包就是1000元等語相符（見原審卷三第 37頁反面），是足證各該購毒者與被告薛明全間於各該次通
話中確有為第三級毒品愷他命交易之約定無訛。 ㈢待被告薛明全與各該購毒者議妥交易之時間及地點後，確有 依循上揭其與被告張柏翔所議定之分工模式，另以其所有之 門號0000000000及0000000000號行動電話撥打至上揭交付予 被告張柏翔作為販賣毒品聯絡之用之門號0000000000號行動 電話，指示被告張柏翔各於103 年3 月18日下午9 時許、同 日下午10時許，及隔日上午6 時許，分別至各該上址將毒品 送抵予各該購毒者供其等決定購買包數並收取價金，並為被 告張柏翔所應允等節，復據被告張柏翔於偵查及原審審理時 供明在卷（見7107號偵卷卷三第30、51至52頁，原審卷卷二 第77至78、82至84頁）核與證人即共同被告薛明全於原審審 理時證述情節相符（見原審卷三第3 至10頁），並有門號 000 0000000 號行動電話於103 年3 月18日、19日之雙向通 聯記錄在卷足資佐證（見7107號偵卷四第15頁），是被告薛 明全既已與各該購毒者就其等所欲向其購買毒品之種類、價 格，交易時間、地點等重要內容，於前開通話中均已明確互 為聯繫且為雙方所知悉，依被告薛明全與被告張柏翔所議定 之交易分工模式，各該次第三級毒品交易僅待其後被告張柏 翔依被告薛明全指示，於約定之交易時、地將毒品送抵供購 毒者於其所攜帶之愷他命數量範圍內為選購並交付即告完成 ，尚難以上揭購毒者未在各次通話中向被告薛明全言明欲購 買毒品之價格及數量，即認渠等間並無毒品交易之合意。再 以，被告薛明全非但於當日就上揭毒品交易之重要內容與各 該購毒者達成合意，且其後確依循其與被告張柏翔所謀定之 前揭販賣愷他命以營利之構成要件行為分擔模式，以交付予 被告張柏翔之上揭門號行動電話作為聯絡工具，分別指示被 告張柏翔依其與購毒者所約定之交易時間、地點，攜帶先前 交付之愷他命至交易地點以每包價格1000元出售並收取價金 ，而被告張柏翔亦明知上情，猶仍各基於共同販賣第三級毒 品以營利之意圖而為應允時，即已共同著手於販賣毒品構成 要件之行為至明，至被告張柏翔其後已否實際至於各該交易 時、地交付毒品，乃各該次販賣毒品行為是否既遂之問題， 縱如被告張柏翔所辯，因駕車出發後未實際前往上址，或因 前往該址汽車旅館後，購毒者已退房而均未完成交易，惟被 告薛明全、張柏翔既已著手於事實欄二所示各該次販賣第三 級毒品犯行之構成要件行為，仍該當此部份共同販賣第三級 毒品未遂罪。
㈣另被告張柏翔雖於原審審理時一度翻異前詞，以證人身分結 證稱：103年3月18日伊拿被告薛明全拿給伊的愷他命去開趴 ，伊不好意思說要拿他的毒品去開趴，被告薛明全原本是要
拿給伊販賣用的，伊只有去歐遊汽車旅館，前二次薛明全要 伊送愷他命去大溪跟內壢，但伊都在育達路二段吸食愷他命 ，伊在偵查中是為了交保而於具結後為前二次交易成功，第 三次因數量不符而未交易成功之證述為虛偽，關於去的地點 都是伊虛構的，又伊在準備程序所述亦為不實陳述，因為被 告薛明全跟伊認識很久，如果伊在準備程序說伊沒有去，被 告薛明全就會知道伊騙他云云（見原審卷三第34至38頁）， 是被告張柏翔就於犯罪事實二之㈠所示時地有無依被告薛明 全指示駕車前往交易地點、該二次有無與被告薛明全共同販 賣第三級毒品愷他命之真意等節，前後陳述翻異不一，其上 揭證述之真實性容有疑義，已難遽信。況證人張柏翔於檢察 官偵訊時所為之證述，乃係經受告知拒絕證言權而具結下所 作成，且距離案發時較近，復於偵查階段之初始，尚無其他 防備與顧忌，且與被告薛明全斯時均遭羈押中，亦無從勾串 ，而其後於原審104年2月9日準備程序期日時，被告張柏翔 復業已交保而無遭羈押為求具保之考量，復非與被告薛明全 同時進行準備程序，而未受有被告薛明全影響與干預之虞， 其於此等客觀情狀下猶仍坦認於前揭時地有伊被告薛明全指 示駕車出發，惟未實際到達交易地點等語，互核復與證人即 共同被告薛明全於原審審理時所證情節相符，且與門號0000 000000號行動電話於103年3月18日之雙向通聯記錄基地台位 置所示被告張柏翔於當日晚間9時許接獲被告薛明全來電後 後，確有自桃園市平鎮區移動至中壢、大溪等地所彰顯之事 實相合，自較其於原審審理時所為前揭事後卸責之證言可信 ，衡以被告張柏翔若於犯罪事實二之㈠所示該二次不願依被 告薛明全指示前往交付愷他命予各該購毒者，大可於通話內 容中予以拒絕，要無應允後又依被告薛明全指示駕車前往中 壢、大溪等地之理，益徵被告張柏翔上開以證人身分具結所 證述之內容，要無可採。是被告張柏翔於當日在與被告薛明 全互為通話聯絡之際，其主觀上即具欲以依其等所謀定之分 工方式前往被告薛明全所指定之交易地點交付各該購毒者之 販賣第三級毒品以營利之犯意，自堪信屬實。
犯罪事實三部分：
此部份犯罪事實，業據被告薛明全迭於偵查、原審及本院審 理時均供認不諱，復有桃園市政府警察局搜索扣押筆錄、扣 押物品目錄表、扣押物品清單、現場照片8張在卷可稽（見 7107號偵卷一第18至26、38至41頁），復有附表三所示之物 扣案可佐，而前揭扣案之附表三所示之物，經送內政部警政 署刑事警察局鑑定後，確分別含有第二級毒品甲基安非他命 、安非他命，第三級毒品對-氯安非他命、3,4-亞甲基雙氧
甲基卡西酮、硝甲西泮（硝甲氮平）、4-甲基甲基卡西酮、 芬納西泮等成分（見附表三各該編號所示），有內政部警政 署103年5月21日刑鑑字第1030031358號鑑定書1份附卷可徵 （見12947號偵卷第23至25頁），足證被告薛明全之自白與 事實相符。
犯罪事實四部分：
此部分犯罪事實，業據上訴人即被告魏熏業於偵查、原審及 本院審理時均供認不諱，核與證人沈君蓓於警詢及偵查中之 證述情節相符，足認被告魏熏業之自白與事實相符。 犯罪事實五部分：
此部分犯罪事實，業據被告張柏翔於偵查、原審及本院審理 時均供認不諱，並有桃園市政府警察局搜索扣押筆錄、扣押 物品目錄表、扣押物品清單在卷可稽（見7107號偵卷一第18 至26頁），復有如附表四所示之物扣案可佐，而前揭扣案之 如附表四所示之物，經送內政部警政署刑事警察局鑑定後， 確均含有第二級毒品安非他命成分，有臺灣檢驗科技股份有 限公司103年4月23日出具之報告編號UL/2014/00000000號及 UL/2014/00000000號濫用藥物檢驗報告濫用藥物檢驗報告各 1份附卷可據（見12947號偵卷四第20至21頁），足證被告張 柏翔之自白與事實相符。
按販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，且一般民眾亦通認 毒品之非法交易，政府一向查禁森嚴並予重罰不寬貸，衡諸 常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風險之 理。而所謂「意圖」，即犯罪之目的，原則上不以發生特定 結果為必要，即衹須有營利之意圖為已足，不以買賤賣貴而 從中取利為必要。又毒品可任意分裝或增減其份量，亦無一 定之公定價格，每次買賣之價格隨供需雙方之資力、關係之 深淺或需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金需求 殷切與否、對行情認知，以及政府查緝之態度，進而為各種 風險評估，機動的調整，有各種不同標準，並非一成不變， 因之販賣之利得，除經被告坦承犯行，或帳冊價量均記載明 確外，委難查得實情。惟販賣者從各種「價差」或係「量差 」謀取利潤方式，或有差異，其所圖利益之非法販賣行為目 的則屬相同，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別 有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難 執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典， 飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平；而被告薛明全、張 柏翔、魏熏業既為智識正常之成年人，其等對於毒品交易本 屬檢警機關嚴予追究查辦之犯罪，法律並就此設有重典處罰 各情當知之甚稔，又被告薛明全、張柏翔、魏熏業與各自之
交易對象間並非至親，也無特別深厚之莫逆情誼，且毒品之 交易均屬有償行為，衡以毒品價格難謂甚低，取得亦屬不易 ，若非欲藉此法作價出售，繼賺取毒品量差或價差等利益， 被告薛明全、張柏翔、魏熏業焉有可能輕易將所持毒品轉售 他人而甘冒於購毒者洽購毒品或再次向上游藥頭販入時，被 查獲移送法辦並受長期自由刑或生命刑剝奪之風險，且於上 揭購毒者洽購毒品時，更不惜自行出面或透過彼此內部分工 處理買賣事宜，足見被告薛明全、張柏翔、魏熏業實行前揭 交易，必有從中賺取買賣之價、量差並據以牟利之意圖及事 實，應屬符合論理法則而不違背社會通常經驗之合理判斷。 另徵之被告薛明全於購入前揭毒品期間，仍藉駕駛白牌計程 車以營生，非有寬裕資金足供其任意大量購買毒品囤積之人 。準此，若非有販賣獲利之計畫，實難信其有何甘冒販賣毒 品刑責，大量購買毒品之必要。況被告薛明全於警詢時業已 明確供稱：毒咖啡包1小包進價800元，1大包內有50小包， 毒咖啡1 小包我們以1000元售出，愷他命進價100 公克3 萬 500 0 元，然後以2 公克1000元之代價售出，搖頭丸1 顆進 價300 元，我們以1 顆500 元售出，神仙水進價1 瓶500 元 ，我們是以1 瓶800 元售出等語（見7107號偵卷一第181 至 182 頁）；被告張柏翔亦於偵查中供稱：伊與被告薛明全一 起賣愷他命，1 包伊可以抽200 元等語（見7107號偵卷三第 31頁），更證被告薛明全、魏熏業就犯罪事實一、四所示分 別販賣第三級毒品予各該購毒者之犯行；被告薛明全及張柏 翔共同著手就犯罪事實二所示之販賣第三級毒品犯行；被告 薛明全就犯罪事實三所示販入如附表三所示之第二級、第三 級毒品之際，主觀上均有營利之意圖至明。
綜上所述，就犯罪事實二部分，被告張柏翔所辯，顯屬卸責 飾詞，殊無可採。被告薛明全就犯罪事實一、二、三之犯行 ；被告張柏翔就犯罪事實二、五之犯行；被告魏熏業就犯罪 事實四之犯行，均事證明確，堪以認定。
二、法律之修正及適用：
㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。被告薛明全、魏熏業分別為犯罪事實一 、四所示之販賣第三級毒品愷他命犯行、被告薛明全、張柏 翔為犯罪事實二所示之共同販賣第三級毒品愷他命未遂犯行 ，及被告薛明全為犯罪事實三所示之販賣第三級毒品未遂犯 行後，毒品危害防制條例第4條第3項規定，已於104年2月4 日經總統以華總一義字第10400013411號令修正公布，並自 公布日施行，而於同年2月6日生效。修正前之毒品危害防制
條例第4條第3項原規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者 ，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。 」，修正後毒品危害防制條例第4條第3項則規定：「製造、 運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新 臺幣七百萬元以下罰金。」，經比較修正前後之規定，可知 販賣第三級毒品罪之法定本刑，就有期徒刑之部分由修正前 「處五年以上有期徒刑」提高為「處七年以上有期徒刑」， 經比較新舊法，自以修正前之規定較有利於被告，依刑法第 2條第1項前段之規定，就被告薛明全、魏熏業分別犯罪事實 一、四所示之販賣第三級毒品愷他命犯行、被告薛明全、張 柏翔犯罪事實二所示之販賣第三級毒品愷他命未遂犯行，及 被告薛明全犯罪事實三所示之販賣第三級毒品未遂犯行，均 應適用行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第3項之規定 。
㈡被告行為後，刑法關沒收之規定已於104年12月30日修正公 布，並自105年7月1日施行，依新修正刑法第2條第2項：「 沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」及 刑法施行法第10條之3第2項：「施行日前制定之其他法律關 於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」等規定。再 依新修正刑法第38條第1項規定：違禁物不問屬於犯人與否 沒收之。第38條第2項規定：「供犯罪所用、犯罪預備之物 或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別 規定者，依其規定。」第4項規定：「前二項之沒收，於全 部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」並新 增第38條之1第1項規定：「犯罪所得，屬於犯罪行為人者， 沒收之。但有特別規定者，依其規定。」第3項規定：「前 二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追 徵其價額。」另為因應刑法沒收規定之修正，毒品危害防制 條例第19條第1項原規定：「犯第四條至第九條、第十二條 、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所 用之物或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能 沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。」修正為：「犯第 四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第 二項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否 ，均沒收之。」因毒品危害防制條例沒收對象為不問屬於犯 人與否，其範圍比刑法沒收章大，且犯罪工具為應沒收，為 防制毒品之需要，有於105年7月1日繼續適用之必要。是販 賣毒品之犯罪所得，適用新修正刑法第38條之1第1項之規定 沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，則依第38 條之1第3項之規定追徵其價額。而查獲供販賣毒品所用之物
，不問屬於被告與否，依新修正毒品危害防制條例第19條之 規定沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，則依 新修正刑法第38條第2項、第4項之規定追徵其價額。三、論罪科刑：
㈠按刑罰法律所規定之販賣罪，類皆有(1)、意圖營利而販入 ，(2)意圖營利而販入並賣出，（3）基於販入以外之其他原 因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。而著手乃指實行犯意 ，尚未達於犯罪既遂之程度而言，自行為階段理論立場，意 圖營利而販入，即為前述(1)、(2)販賣罪之著手，至其中( 3)之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與 之議價時，或為其他實行犯意之行為者，為其犯罪之著手。 而販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未 遂之標準。又毒品危害防制條例對於販賣罪與意圖販賣而持 有罪，均設有罰則，行為人持有毒品之目的，既在於販賣， 不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有 （例如受贈、吸用），嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均 與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競 合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪 而已，並非不處罰，而意圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍 係持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時，難認應排 除上開法條競合之適用，至於37年6月23日司法院院解字第4 077號解釋，旨在闡述以營利為目的將鴉片購入，尚未及賣 出之情形，不能祇認為成立意圖販賣而持有鴉片罪，且所稱 成立販賣鴉片罪，並未明言係既遂犯，是以意圖營利而販入 毒品，如尚未賣出，構成販賣未遂罪，併與意圖販賣而持有 罪為法條競合（最高法院101年度第10次刑事庭會議決議、 102年度台上字第1217號判決意旨參照）。①核被告薛明全 就犯罪事實一所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條 第3項之販賣第三級毒品罪；就事實欄二所為，係犯修正前 毒品危害防制條例第4條第3項、第6項之販賣第三級毒品未 遂罪；就犯罪事實三之㈠所為，係犯修正前毒品危害防制條 例第4條第3項、第6項之販賣第三級毒品未遂罪；就事實三 之㈡所為，係犯毒品危害防治條例條例第4條第2項、第6項 之販賣第二級毒品未遂罪、修正前毒品危害防制條例第4條 第3項、第6項之販賣第三級毒品未遂罪。被告薛明全因販賣 而持有第二級、第三級毒品之低度行為，應分別為其各次販 賣第二級、第三級毒品既遂、未遂之高度行為所吸收，均不 另論罪。②核被告張柏翔就犯罪事實二所為，均係犯修正前 毒品危害防制條例第4條第3項、第6項之販賣第三級毒品未 遂罪；就犯罪事實五所為係犯毒品危害防制條例第11條第2
項之持有第二級毒品罪。其持有第三級毒品之低度行為，應 為其販賣第三級毒品未遂之高度行為所吸收，不另論罪。③ 核被告魏熏業就犯罪事實四所為，係犯修正前毒品危害防制 條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪，其持有第三級毒品之 低度行為，應為其販賣第三級毒品之高度行為所吸收，不另 論罪。
㈡至公訴意旨雖認被告薛明全、張柏翔就犯罪事實二之㈠所示 共同販賣第三級毒品及被告薛明全就犯罪事實三之㈠所示販 賣第三級毒品之行為均業已完成，而認應就被告薛明全、張 柏翔就犯罪事實二之㈠所為部分論以共同販賣第三級毒品既 遂罪；另就被告薛明全就犯罪事實三之㈠所為，論以販賣第 三級毒品既遂罪云云。惟按犯罪之著手，係指行為人為實現 犯意而開始實行犯罪構成要件之行為而言。毒品危害防制條 例第4條第1項、第2項之販賣第一級、第二級毒品罪，於售 賣者與購毒者就買賣毒品之重要內容有所表示時，即可認為 已經著手實行販賣毒品之行為，亦即販賣毒品之犯行，以售 賣者與購買者雙方就買賣毒品之重要內容有所意思表示而達 成契約之合致時，即已著手於販賣毒品構成要件之行為，而 售賣者已否實際交付毒品，乃該項販賣毒品行為是否既遂之 問題。經查：①證人即共同被告張柏翔固於103年4月10日檢