臺灣高等法院刑事判決 105年度上訴字第1920號
上 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
被 告 黃群育
上列上訴人因被告妨害電腦使用案件，不服臺灣新北地方法院於
中華民國105 年5 月30日所為105 年度審訴字第532 號第一審判
決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署105 年度調偵字第417
號；移送併辦及追加起訴案號：105 年度調偵續字第65號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
追加起訴部分，公訴不受理。
事 實
壹、黃群育（所涉偽造文書部分，另經臺灣新北地方法院檢察署 檢察官以105 年度調偵字第417 號為不起訴處分確定）與張 嘉恬曾是大學同學。黃群育於民國98年4 月間某日，前往張 嘉恬位於新北市○○區○○路00巷0 號20樓之8 的住處，協 助張嘉恬製作畢業模型作品時，見張嘉恬已開啟設有開機密 碼的電腦，且她人暫時離開座位之際，竟未經張嘉恬同意， 基於無故取得他人電磁紀錄的犯意，於如附表編號2 所示的 時間，以如附表編號2 所示的方式，取得如附表編號2 所示 的張嘉恬照片圖檔。其後，黃群育於不詳時間、地點，透過 網際網路，登入他在BeeTalk 交友通訊軟體所申設、暱稱「 黃心妶」的帳號，將前述照片9 張的電磁紀錄張貼於該交友 通訊軟體帳號頁面上，致生損害於張嘉恬。嗣於104 年1 月 8 日，張嘉恬於facebook社群網站接獲真實姓名、年籍均不 詳自稱「陳志瑋」的網友，以facebook私訊傳送聊天內容後 ，才查悉上情。
貳、案經張嘉恬訴由新北市政府警察局永和分局報請臺灣新北地 方法院檢察署（以下簡稱新北地檢署）檢察官偵查起訴。 理 由
壹、有罪部分：
一、程序事項：
㈠本院審理範圍：本件原審判決後，新北地檢署檢察官追加起 訴被告黃群育涉犯如附表編號1 、3 所示的犯罪事實，但由 如附表編號1 至3 所示，可知檢察官起訴範圍（如附表編號 2 所示）與追加起訴部分，並非同一事實，且追加起訴部分 並不合法（詳如下所述）。是以，本院審理範圍應僅限於原 審判決的事實範圍，也就是如附表編號2 所示的犯罪事實， 應先予以敘明。
㈡證據能力：按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，
除法律有規定者外，不得作為證據」、「被告以外之人於審 判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序 同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情 況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於 法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形， 而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」， 刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 分別定有明文。 是以，本件據以認定黃群育犯罪事實有無而屬傳聞證據的證 據資料，當事人於本院審判中均同意作為證據，本院審酌各 該證據並沒有任何違反法定程序而取得的情形，也沒有顯不 可信與不得作為證據的情況，因此認為適當，均認為有證據 能力，合先敘明。
二、認定犯罪事實所憑的證據及理由：
上述事實，業經黃群育於原審及本院審理時均坦白承認，核 與證人即告訴人張嘉恬於警詢、偵訊時證述的內容相符，並 有張嘉恬提供的facebook對話紀錄擷取圖片10張、LINE對話 紀錄擷取圖片9 張、電腦圖片─內容對話方塊翻拍照片1 張 在卷可證。綜此，由張嘉恬的證詞及相關書證，足資佐證黃 群育前述的任意性自白核與事實相符，堪以採信。是以，本 件事證明確，黃群育的犯行堪以認定，應予以依法論科。三、論罪：
本院審核黃群育所為，認定他是犯刑法第359 條的無故取得 他人電腦的電磁紀錄罪。
四、不另為無罪諭知部分：
㈠檢察官移送併辦（105 年度調偵續字第65號）意旨另以：黃 群育於如附表編號2 所示的時間、地點，未經張嘉恬的同意 ，基於違反個人資料保護法及無故取得他人電腦的電磁紀錄 等犯意，分別於附表編號2 所示的時間、地點，以如附表編 號2 所示的方式，取得如附表編號2 所示的張嘉恬照片圖檔 。再於不詳時、地，利用行動電話上網連結網際網路，登入 他前以不詳方式所註冊的BeeTalk 交友網站的不詳帳號，並 將如附表2 所示張嘉恬的個人照片，張貼於他在BeeTalk 交 友網站所申設暱稱為「黃心妶」、「Papapa」的不詳帳號頁 面內，以此方式接續非法利用張嘉恬的個人資料，足生損害 於張嘉恬及BeeTalk 交友網站帳號管理的正確性。綜此，偵 查檢察官認為黃群育所為，是違反個人資料保護法第20條第 1 項規定的不當利用個人資料（應依同法第41條第1 項論罪 ）及刑法第359 條的無故取得他人電腦的電磁紀錄等罪嫌， 黃群育以一行為同時觸犯上述2 罪嫌，應依刑法第55條規定 ，從一重的違反個人資料保護法第41條第1 項之罪處斷。
㈡黃群育行為後，個人資料保護法第20條、第41條歷經2 次修 正，依黃群育行為時電腦處理個人資料保護法第33條規定， 必須以「意圖營利」為本罪的構成要件：
⒈按「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之 法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，刑法 第2 條第1 項定有明文。本件黃群育行為後，個人資料保護 法第20條、第41條歷經2 次修正，其中第一次為99年5 月26 日，第二次（新法）於104 年12月30日修正公布，並自105 年3 月15日施行，而黃群育行為時的法律為84年8 月11日公 布施行，則以下自應比較這二個新舊法的差異，以定他所應 適用的法律。
⒉按修正前電腦處理個人資料保護法第23條規定：「非公務機 關對個人資料之利用，應於蒐集之特定目的必要範圍內為之 。但有左列情形之一者，得為特定目的外之利用：一、為增 進公共利益者。二、為免除當事人之生命、身體、自由或財 產上之急迫危險者。三、為防止他人權益之重大危害而有必 要者。四、當事人書面同意者」；第33條規定：「意圖營利 違反第7 條、第8 條、第18條、第19條第1 項、第2 項、第 23條之規定或依第24條所發布之限制命令，致生損害於他人 者，處2 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣4 萬元以 下罰金。」而修正後本法第20條第1 項規定為：「非公務機 關對個人資料之利用，除第6 條第1 項所規定資料外，應於 蒐集之特定目的必要範圍內為之。但有下列情形之一者，得 為特定目的外之利用：一、法律明文規定。二、為增進公共 利益所必要。三、為免除當事人之生命、身體、自由或財產 上之危險。四、為防止他人權益之重大危害。五、公務機關 或學術研究機構基於公共利益為統計或學術研究而有必要， 且資料經過提供者處理後或經蒐集者依其揭露方式無從識別 特定之當事人。六、經當事人同意。七、有利於當事人權益 」；第41條則規定：「意圖為自己或第三人不法之利益或損 害他人之利益，而違反第6 條第1 項、第15條、第16條、第 19條、第20條第1 項規定，或中央目的事業主管機關依第21 條限制國際傳輸之命令或處分，足生損害於他人者，處5 年 以下有期徒刑，得併科新臺幣100 萬元以下罰金。」據此可 知，修正後規定，不僅其構成要件變更為「意圖為自己或第 三人不法之利益或損害他人之利益」，且刑度也較修正前提 高，則比較新舊法的結果，自以修正前規定對黃群育較為有 利，依刑法第2 條第1 項前段，應適用黃群育行為時即修正 前電腦處理個人資料保護法第23條、第33條的規定。又修正 前電腦處理個人資料保護法第33條的規定，僅以「意圖營利
」為本罪的構成要件；而所謂「營利」，是指行為人主觀上 有意藉此犯罪行為獲取利益而言。
㈢經查，張嘉恬於警詢時供稱：我是經由「陳志瑋」及「大少 爺」等網友於facebook傳送訊息，才知悉有人在BeeTalk 冒 用我的相片，查證後發現是黃群育所為等語（104 年度偵字 第23939 號卷【以下簡稱偵卷】第6 頁）；而以上事實，也 為黃群育所坦白承認（偵卷第3-4 頁，原審卷第21頁）。據 此可知，雖然黃群育於取得張嘉恬的個人生活照的電磁紀錄 後，即冒用她的身分，透過BeeTalk 交友通訊軟體與他人聊 天，但並未將之使用於任何營利行為，檢察官也沒有提出其 他證據，得以證明黃群育有以此犯罪行為獲取任何不法利益 的意圖。是以，參照修正前電腦處理個人資料保護法第23條 、第33條規定及前述的說明所示，黃群育既然未有任何營利 的意圖，自不該當本罪的構成要件，即不構成犯罪。但因為 偵查檢察官移送併辦時，認為黃群育這部分違反電腦處理個 人資料保護法第33條的行為，與前述認定有罪部分有想像競 合犯的裁判上一罪關係，爰不另為無罪的諭知。五、上訴意旨及駁回上訴的理由：
㈠原審基於相同的事實認定與論罪，以行為人責任為基礎，審 酌黃群育未經張嘉恬同意，下載張嘉恬照片的電磁紀錄並將 之張貼在個人BeeTalk 網頁上，已對張嘉恬造成損害，他的 行為殊不足取，且迄今仍未與張嘉恬達成和解並賠償損失， 但黃群育犯後坦承犯行，態度尚可，且未曾因故意犯罪受有 期徒刑以上刑之宣告，素行尚佳，因一時失慮偶罹刑典，惡 性尚非重大，兼衡他犯罪的動機、目的、手段、自陳大學畢 業的智識程度、家庭經濟狀況勉持的生活狀況、張嘉恬所受 損害並表示請求從重量刑，以及檢察官表示依法審酌的求刑 意見等一切情狀，爰量處拘役50日，並諭知易科罰金的折算 標準，以示懲戒。
㈡一審公訴檢察官上訴意旨略以：原判決所認定的犯罪事實， 除該當刑法第359 條的無故取得他人電腦的電磁紀錄罪外， 同時違反個人資料保護法第41條第1 項之罪。黃群育是以一 行為同時觸犯上述2 罪嫌，是想像競合犯，應依刑法第55條 規定，從一重的違反個人資料保護法第41條第1 項之罪處斷 。惟原審就裁判上一罪的違反個人資料保護法第41條第1 項 之罪，未予論斷，認事用法尚嫌未洽。是以，原審判決顯有 判決不適用法令的違法，請將原判決撤銷，另為適當合法的 判決云云。
㈢經查，黃群育為本件行為後，個人資料保護法第20條、第41 條業經修正，經比較新舊法後，應以對黃群育較為有利的修
正前電腦處理個人資料保護法第23條、第33條規定為論罪的 依據，但本條是以「意圖營利」為本罪的構成要件，而黃群 育所為的犯罪事實，並不該當「意圖營利」的構成要件，依 法並不構成犯罪等情，都已如前所述。據此可知，本件黃群 育所為，並未有一行為觸犯2 罪名的情形，即無從成立想像 競合犯，而與刑法第55條的規定不合。是以，原審以刑法第 359 條無故取得他人電腦的電磁紀錄罪為黃群育有罪的認定 ，難謂有何判決不適用法令的違法之處。
㈣綜此，本院審核全部卷證資料並調查證據後，認為原審認定 事實及適用法律均無違誤，量刑也屬妥適。而就檢察官上訴 意旨所指摘法律適用的疑義，本院已依法詳予說明理由如上 所示。是以，檢察官上訴意旨為無理由，應予以駁回。貳、追加起訴（105 年度調偵續字第65號）部分：一、檢察官追加起訴意旨略以：黃群育未經張嘉恬的同意，基於 違反個人資料保護法的犯意，分別於如附表編號1 、3 所示 的時間、地點，以如附表編號1 、3 所示的方式，取得如附 表編號1 、3 所示的張嘉恬照片圖檔後，再於不詳時間、地 點，利用行動電話上網連結網際網路，登入他之前以不詳方 式所註冊的BeeTalk 交友網站（管理人為臺灣競舞娛樂有限 公司，以下簡稱臺灣競舞公司）的不詳帳號，並將如附表編 號1 、3 所示張嘉恬的個人照片張貼於黃群育於BeeTalk 交 友網站所申設暱稱為「黃心妶」、「Papapa」的不詳帳號頁 面內，以此方式接續非法利用張嘉恬的個人資料，足生損害 於張嘉恬及BeeTalk 交友網站帳號管理的正確性。綜此，檢 察官認為黃群育所為，是違反個人資料保護法第20條第1 項 規定的不當利用個人資料罪，應依同法第41條第1 項論罪。二、追加訴訟制度於我國訴訟法規皆有明文，但刑事訴訟乃是於 發現真實後將行為人論罪科刑的程序，不僅具有制裁的嚴厲 性，且涉及公共利益，自不許當事人得任意開啟或結束刑事 訴訟程序：
㈠按「於第一審辯論終結前，得就與本案相牽連之犯罪或本罪 之誣告罪，追加起訴。追加起訴，得於審判期日以言詞為之 」，刑事訴訟法第265 條定有明文。由法條內容來看，只要 在第一審辯論終結前，檢察官即得就同法第7 條所定相牽連 的犯罪案件，追加起訴（按：此規定準用於自訴程序）。本 條文的規範目的，在於訴訟經濟的考量，也就是藉由程序的 合併，達到簡捷的效果；而此訴訟經濟的考量，不獨法院得 以節約訴訟資源，對於當事人（檢察官、被告）勞力、時間 、費用等程序利益的保障，也大有裨益。據此，檢察官於該 審最後審判期日以前，提出追加起訴書，載明所訴構成犯罪
要件相關的人、事、時、地、物各情，或於審判期日，當庭 以言詞（口頭）敘述上述事項、載明筆錄，而對於被告的訴 訟防禦權無礙者，皆無不可。至於所謂的訴訟經濟，包含人 力、物力、時間、空間及各相關有形、無形需耗的節省，其 中訴訟相關人員的重疊（如避免證人的重複傳喚）、證據資 料的通用，最為典型。然而，這種追加起訴，雖然附麗於原 來案件的起訴，性質上猶如獨立的新訴，只因可與原案合併 審判，從而獲致訴訟經濟的效益（於必要時，分開審理，當 然亦無不可，但這乃屬例外，為審判長的訴訟指揮權）。 ㈡按「案件有下列情形之一者，應諭知不受理之判決：一、起 訴之程序違背規定者」，刑事訴訟法第303 條第1 款定有明 文。而檢察官得在第一審辯論終結前，就同法第7 條所定相 牽連的犯罪案件追加起訴，其目的在於訴訟經濟的考量，已 如前所述。其實，關於追加訴訟的制度，於我國民事訴訟法 及刑事訴訟法皆有明文，但由於民事訴訟法採取處分權主義 ，因此訴訟的開啟與結束，除有特別情形外，皆得由當事人 自行決定。反之，於刑事訴訟上，本於訴訟經濟的要求，雖 也容許當事人於起訴後再行追加訴訟，但刑事訴訟以發現真 實為基礎，對行為人論罪科刑，由於刑罰制裁的嚴厲性，且 犯罪追訴常涉及公共利益，當事人並不一定具有自由處分的 權限（例如，民事訴訟法第384 條規定，當事人於言詞辯論 時為訴訟標的的認諾時，法院應本於其認諾為該當事人敗訴 的判決；同法第279 條第1 項規定，當事人主張的事實，經 他造自認者，無庸舉證。反之，刑事訴訟法第156 條第2 項 規定，被告的自白不得作為有罪判決的唯一證據）。也就是 說，當案件一經起訴，審理範圍便隨之特定，如果准許檢察 官任意擴張追加起訴與本案非屬同一事實的案件，不僅妨礙 被告防禦權的行使，也將損及訴訟迅速的要求。是以，檢察 官追加起訴自應僅得於第一審言詞辯論終結前為之，此為追 加起訴時間上的限制。如違反前述規定而追加起訴，追加起 訴的程序顯然違背規定，於法有違，依照刑事訴訟法第303 條第1 款規定所示，法院應諭知不受理判決。
㈢刑事被告基於訴訟經濟的考量，同意檢察官在第一審辯論終 結後（如在第二審）追加起訴時，何以法院仍否准其同意權 的行使？除前述妨礙被告防禦權的行使、損及訴訟迅速的要 求之外，依照我國於98年4 月22日制定公布的《公民與政治 權利國際公約及經濟社會文化權利國際公約施行法》第2 條 規定，兩公約所揭示保障人權規定具有國內法律效力。而其 中《公民與政治權利國際公約》第14條第5 項已明定：「經 判定犯罪者，有權聲請上級法院依法覆判其有罪判決及所科
刑罰」。又根據聯合國人權事務委員會於西元2007年第90屆 會議所作第32號一般意見（general comments），已於「七 、上級法院的覆判」中，敘明：「第14條第5 項所規定的上 級法院覆判為有罪判決和判刑的權利，要求締約國有義務根 據充分證據和法律、為有罪判決和判刑而進行實質性覆判， 比如允許正當審查案件性質的程序……然而，只要法院的覆 判能夠研判案件的案件事實，則第14條第5 項不要求完全重 新審判或審理……因此，比如說，如果上級法院詳盡地審查 了對為有罪判決者的指控，考量了在審判和上訴時提交的證 據，發現具體案件中有足夠犯罪證據而證明有罪，就不違反 《公約》」等內容（法務部編印，《公民與政治權利國際公 約、經濟社會文化權利國際公約一般性意見》，101 年12月 ，頁108 ）。據此可知，受有罪判決的刑事被告應享有上級 法院根據充分證據和法律，為有罪判決和判刑而進行實質性 覆判的權利，則如檢察官或自訴人於上級審審理時方才追加 起訴，在該案是屬於刑事訴訟法第376 條所規定不得上訴第 三審法院的案件，如刑事被告事後反悔先前所為同意追加起 訴的主張時，無疑使該被告就追加的犯罪事實部分，失去上 級審法院實質性覆判的機會，顯然嚴重侵害他的審級利益， 自不能因刑事被告基於訴訟經濟的考量而為同意，即認法院 應准予檢察官或自訴人於上級審審理時追加起訴。三、經查：
㈠本件起訴的事實為：黃群育與張嘉恬原是大學同學，黃群育 於98年4 月間某日，前往張嘉恬位在新北市○○區○○路00 巷0 號20樓之8 的住處，協助她製作畢業模型作品時，竟基 於無故取得他人電腦的電磁紀錄的犯意，未經張嘉恬同意， 利用張嘉恬開啟她所有、設有開機密碼的電腦，並暫時離開 座位之際，將儲存於張嘉恬所有電腦硬碟內的電磁紀錄，予 以重製並以電子郵件方式傳送到黃群育所使用的雅虎奇摩信 箱內，以此方式無故取得該電磁紀錄，再於不詳時、地，以 不詳方式登入他在交友通訊軟體BeeTalk 所申設的帳號（暱 稱為黃心妶），將前述照片張貼於該交友網站帳號頁面內， 致生損害於張嘉恬。以上事實，這有新北地檢署105 年調偵 字第417 號起訴書在卷可參（本院卷第12頁），應先予以敘 明。
㈡偵查檢察官追加起訴黃群育於如附表編號1 、3 所示時間及 地點，以如附表編號1 、3 所示的方式，取得如附表編號1 、3 所示的圖片，已如前述。而關於附表編號1 的犯罪時間 ，黃群育於偵訊時供稱：「（問：本件告訴人指訴之照片【 附表編號1 所示的照片】何來？）我是從網路上他的無名相
簿抓的，時間是我大二或大三，地點在我臺中住處，我冒用 的圖片都是抓的」等語（偵卷第32頁）；關於如附表編號3 的犯罪時間，告訴代理人於刑事補充告訴理由狀中陳明：附 表編號3 所示的相片，是張嘉恬於101 年4 月29日拍攝的等 語（偵卷第41頁）。據此可知，追加起訴部分的犯罪時間分 別是96、97年及101 年至104 年（即附表編號1 、3 所示的 時間），與本件起訴的犯罪時間相異（即附表編號2 所示的 時間），顯然是黃群育於不同的時點所犯，自不屬於同一事 實，即應受刑事訴訟法第265 條規定的限制。本件新北地檢 署檢察官於原審判決後，才於上訴時將如附表編號1 、3 所 示的犯罪事實，以105 年度調偵續字第65號追加起訴，參照 前述規定及說明所示，這部分追加起訴的犯罪事實，顯然不 合於刑事訴訟法第265 條第1 項規定，如允許追加起訴，顯 將損及被告訴訟上的訴訟防禦權與審級利益。
四、綜此，被告於本院審理時，雖表示：希望鈞院就起訴、追加 起訴的犯罪事實一併審判云云（本院卷第49頁）；但本院審 核後，認定本件追加起訴顯然違背起訴的程序規定，爰諭知 如主文第二項所示的不受理判決。
參、適用的法律：
刑事訴訟法第368 條、第364 條、第303 條第1 款。本件經檢察官謝志偉偵查起訴，於檢察官黃明絹提起上訴、檢察官何克凡移送併辦及追加起訴後，由檢察官黃東焄於本審到庭實行公訴。
中 華 民 國 105 年 11 月 22 日
刑事第二庭審判長法 官 周盈文
法 官 林海祥
法 官 林孟皇
本正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 陳俊偉
中 華 民 國 105 年 11 月 23 日
附表：
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│編號│時間 │地點 │圖片檔存放方式│行為方式 │圖片檔內容 │本院判決主文│備註 │
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│1 │96、97│臺中縣○○│張貼在張嘉恬於│複製下載 │詳如調偵卷附│公訴不受理 │新北地檢署以105 年調偵│
│ │年間 │鄉（現改制│「無名相簿」網│ │件所示編號W-│ │續字第65號追加起訴 │
│ │ │為臺中市○│站所申設帳號的│ │01至W-21的圖│ │ │
│ │ │○區）○○│相簿內 │ │片檔21張 │ │ │
│ │ │路00巷4 號│ │ │ │ │ │
│ │ │住處 │ │ │ │ │ │
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│2 │98年4 │張嘉恬位於│張嘉恬所有電腦│以電子郵件│詳如調偵卷附│上訴駁回 │妨害電腦使用部分，於原│
│ │月間 │新北市00區│硬碟C 槽中 │夾帶檔案方│件所示編號H-│ │審判決後，經新北地檢署│
│ │ │00路00巷0 │ │式寄送到黃│01至H-09的圖│ │檢察官提起上訴；違反個│
│ │ │號00 樓之8│ │群育使用的│片檔9張 │ │人資料保護法部分，則由│
│ │ │的住處 │ │雅虎奇摩信│ │ │新北地檢署以105 年度調│
│ │ │ │ │箱內 │ │ │偵續字第65號移送本院併│
│ │ │ │ │ │ │ │案處理 │
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│3 │100 年│黃群育前述│張貼在張嘉恬於│複製下載 │詳如調偵卷附│公訴不受理 │新北地檢署以105 年調偵│
│ │至104 │住處 │facebook社群網│ │件所示編號F-│ │續字第65號追加起訴 │
│ │年1 月│ │站（下稱臉書）│ │01至F-09的圖│ │ │
│ │間某日│ │所申設帳號的相│ │片檔9 張 │ │ │
│ │ │ │簿內 │ │ │ │ │
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