臺灣高等法院刑事判決 105年度上訴字第1904號
上 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 陳紀升（原名陳又嘉）
上列上訴人因被告妨害風化案件，不服臺灣新北地方法院104年
度訴字第545號，中華民國105年4月14日第一審判決（起訴案號
：臺灣新北地方法院檢察署104年度偵字第3826號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯 罪 事 實
一、甲○○前於民國99年間因圖利媒介性交案，經臺灣板橋地方 法院（已更名為臺灣新北地方法院）以100年度簡字第1841 號判決判處有期徒刑3月，再經同法院以100年簡上字第393 號判決駁回上訴確定，並於101年1月18日易科罰金執行完畢 ；又於103年間因圖利媒介性交案，經臺灣新北地方法院以1 03年度簡字第1387號判決判處有期徒刑4月確定，並於103年 7月17日易科罰金執行完畢（於本案構成累犯）。猶不知悔 改，竟與真實姓名、年籍不詳之成年應召站成員，共同基於 意圖使女子與他人為性交行為而媒介以營利之犯意聯絡，由 應召站成員於網路刊登「大臺北溫妮外送茶，及時：honey5 2090 @Kimo.com,skype:honey05290，Line:money025，極致 誘惑，銷魂體驗」（網址：http:/wenni889.blogspot.tw/2 013/08/000.html）之性交易廣告招攬不特定男客，並與男 客約定性交易時間、地點及代價後，再由甲○○開車載送應 召女子前往約定地點從事性交易（俗稱「馬伕」），並於性 交易結束後由甲○○開車載送應召女子離開，藉此營利。適 警員何信緯於104年1月20日18時許執行網路巡邏時，發現上 開「大臺北溫妮外送茶」網頁疑似媒介性交易，乃加入上開 廣告之Line通訊軟體，與自稱「溫妮」之聯絡人對話，由「 溫妮」向其介紹「4500起價」、「0000-00000美眉都有哦」 、「全套服務 淋浴 口交 愛愛」、「一個小時左右一次哦」 、「有一個很好的人選很適合我很推薦的」、「163 D 25歲 內衣專櫃」、「服務很好」、「配合度高」、「那我幫你預 約啊10：00」等性交易內容，警員何信緯則於對話時表示其 預算為「5K啦」、「我現在過去看看有無房間」，復於同日 21時49分許由應召站成員以門號0000000000行動電話撥打至 警員何信緯持用之行動電話，確認在新北市○○區○○街00 號ＯＯ旅館202號房間為性交易後，警員何信緯即前往該處 等候應召女子前來，並通知同仁在ＯＯ旅館四周埋伏監視。
嗣甲○○持用之門號0000000000號行動電話於同日21時54分 許接獲應召站成員持用之門號0000000000號行動電話通知， 而於同日22時23分駕駛車牌AJG-9152號自用小客車搭載應召 女子周彩紅（違反社會秩序維護法部分，另由報告機關依法 裁處）抵達ＯＯ旅館，甲○○讓周彩紅下車後，即將車輛開 往新北市蘆洲區和平路121巷停車等候周彩紅。周彩紅則前 往上開旅館202號房間，喬裝男客之警員何信緯於房間內詢 問周彩紅是否「溫妮」介紹來的，周彩紅答稱「對」，警員 何信緯乃向周彩紅詢問多少錢，周彩紅比出5隻手指，何信 緯再向周彩紅確認是否「5K」，周彩紅點頭稱「嗯」。警員 何信緯見蒐證已完成，即藉口周彩紅不像臺灣人，與「溫妮 」介紹的不一樣，不是很喜歡周彩紅。周彩紅表示才5千元 而已，試試看嘛，惟警員何信緯仍說不好意思，並開啟房門 ，示意周彩紅離開，周彩紅向房間內觀看後隨即離開。警員 何信緯閉門後，即通知埋伏在外之同仁，而周彩紅離開ＯＯ 旅館，即徒步往新北市蘆洲區九芎街71巷方向前進，而甲○ ○持用之門號0000000000號行動電話於同日22時25分許接獲 應召站成員持用之門號0000000000號行動電話通知，亦於同 日22時26分駕車離開上開停車處，繞過九芎廟前往新北市蘆 洲區九芎街71巷，接周彩紅上車。惟2人旋在新北市蘆洲區 中山二路與永安南路2段路口為警方攔查，經警在陳又嘉身 上扣得行動電話4具（含門號0000000000號、0000000000號 、0000000000號、0000000000號SIM卡4張)，另在周彩紅身 上扣得行動電話1具（含門號0000000000號SIM卡1張）及未 開封保險套10個等物。
二、案經新北市政府警察局蘆洲分局報告臺灣新北地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於 審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作 成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或 辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之 情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同 意；刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項、第2項分 別定有明文。本判決下列引用之供述證據，當事人於本院言 詞辯論終結前未聲明異議，本院審酌該證據資料製作時之情 況，均無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證
據應屬適當，而其餘非供述證據，均經本院依法踐行調查證 據程序，亦無依法應排除其證據能力之情形，應認皆有證據 能力。
貳、實體方面：
訊據上訴人即被告甲○○堅決否認有何圖利媒介性交犯行， 辯稱：周彩紅係伊朋友，周彩紅拜託伊載她到到蘆洲那邊找 朋友，伊未向周彩紅拿車資，亦不知周彩紅從事何行業。周 彩紅叫伊在那邊附近等一下，大概10分鐘左右就會下來云云 。經查：
㈠警員何信緯於104年1月20日18時許執行網路巡邏時，發現 網路上刊登之「大臺北溫妮外送茶，及時：honey52090@K imo.com,skype:honey05290，Line:money025，極致誘惑 ，銷魂體驗」（網址：http:/wenni889.blogspot.tw/201 3/08/000.html）廣告網頁疑似媒介性交易，乃加入上開 廣告之Line通訊軟體，與自稱「溫妮」之聯絡人對話，由 「溫妮」向其介紹「4500起價」、「0000-00000美眉都有 哦」、「全套服務 淋浴 口交 愛愛」、「一個小時左右 一次哦」、「有一個很好的人選很適合我很推薦的」、「 163 D 25歲內衣專櫃」、「服務很好」、「配合度高」、 「那我幫你預約啊10：00」等內容，警員何信緯於對話中 表示其預算為「5K啦」、「我現在過去看看有無房間」， 復於同日21時49分許由應召站成員以門號0000000000行動 電話撥打至警員何信緯持用之行動電話，確認在新北市○ ○區○○街00號ＯＯ旅館202號房間為性交易後，警員何 信緯即前往該處等候應召女子前來，並通知同仁在ＯＯ旅 館四周埋伏監視等情，業據證人即警員何信緯於偵查中、 原審審理時指證甚詳（見104年度偵字第3826號卷第106至 107頁、原審卷第116至117頁、第118頁反面），並有證人 何信緯於104年1月20日出具之職務報告、證人何信緯所持 行動電話顯示之LINE對話紀錄及「大臺北溫妮外送茶」網 頁畫面各在卷可按（見上揭偵卷第15頁正、反面、第42至 45頁），均堪認定。
㈡被告於104年1月20日22時23分駕駛車牌AJG-9152號自用小 客車搭載周彩紅抵達ＯＯ旅館，讓周彩紅下車後，即將車 輛開往新北市蘆洲區和平路121巷停車等候。嗣周彩紅離 開ＯＯ旅館，即徒步往新北市蘆洲區九芎街71巷方向前進 ，而被告亦於同日22時26分駕車離開上開停車處，繞過九 芎廟前往新北市蘆洲區九芎街71巷，接周彩紅上車，2人 旋在新北市蘆洲區中山二路與永安南路2段路口為警方攔 查等情，業據證人即警員李坤龍於原審審理時證述綦詳（
見原審卷第119頁反面至第121頁反面），並有證人李坤龍 繪製之現場草圖2紙及刑案現場照片9張在卷可考（見上揭 偵卷第32至33頁、第40頁、第63至66頁），復與原審勘驗 現場監視錄音光碟結果大致相符，有勘驗筆錄及擷取畫面 照片26張在卷可憑（見原審卷第79頁反面至82頁、第85至 94頁），亦堪認定。
㈢周彩紅前往上揭旅館202號房間後，喬裝男客之警員何信 緯於房間內詢問周彩紅是否「溫妮」介紹來的，周彩紅答 稱「對」，警員何信緯乃向周彩紅詢問多少錢，周彩紅比 出5隻手指，何信緯再向周彩紅確認是否「5K」，周彩紅 點頭稱「嗯」。警員何信緯見蒐證已完成，即藉口周彩紅 不像臺灣人，與「溫妮」介紹的不一樣，不是很喜歡周彩 紅。周彩紅則表示才5千元而已，試試看嘛，惟警員何信 緯仍說不好意思，並開啟房門，示意周彩紅離開，周彩紅 向房間內觀看後隨即離開乙節，亦據證人何信緯於偵查中 、原審審理時指證明確（見上揭偵卷第107頁、原審卷第1 17頁），復有警員對話譯文及周彩紅手筆5隻手指之現場 照片1張附卷可佐（見上揭偵卷第16頁、第61頁），並經 原審勘驗現場監視錄音光碟確認上情屬實，有勘驗筆錄及 擷取畫面照片9幀在卷可憑（見原審卷第83頁正、反面、 第94至95頁），洵堪認定。觀諸「溫妮」與警員何信緯之 LINE對話內容及周彩紅與警員何信緯在房間之對話內容， 再參諸周彩紅持用之行動電話顯示之其他性交易LINE對話 （見上揭偵卷第49至60頁），可知周彩紅即為「溫妮」介 紹前來性交易之應召女子至為灼然。證人周彩紅於偵查中 及本院審理時否認其係前往上揭旅館202號房間從事性交 易云云（見上揭偵卷第109頁反面、本院卷第155頁反面） ，顯屬虛偽不實。
㈣被告雖辯稱：周彩紅係伊朋友，周彩紅拜託伊載她到蘆洲 那邊找朋友，伊未向周彩紅拿車資，亦不知周彩紅從事何 行業。周彩紅叫伊在那邊附近等一下，大概10分鐘左右就 會下來云云。惟查，觀諸「溫妮」以LINE介紹之「全套服 務淋浴口交愛愛」、「一個小時左右一次哦」，周彩紅理 當預留1 個小時左右之性交易時間，而周彩紅根本無從預 期會遭喬裝男客之警員何信緯拒絕，豈有可能與被告相約 10分鐘左右即下來，此觀被告與周彩紅於警詢時均未提及 周彩紅下車後，2 人曾相約再次碰面之時間（見上揭偵卷 第8 頁、第12-1頁）即明。又被告於偵查中供稱其平常開 車到機場接送客人等語（見上揭偵卷第75頁反面），證人 周彩紅於警詢時供稱：認識被告不到1 年，不知其住址與
電話，偶爾在其萬華住處碰到會打招呼等語（見偵卷第13 頁反面）。則被告與周彩紅既非熟識，卻無償載送周彩紅 前往ＯＯ旅館找人，且在旅館附近等候周彩紅再上車，等 候之時間又可能長達1 小時，所述顯違常理。又被告於警 詢時供稱：周彩紅在中和區打牌，拜託伊載她到蘆洲找朋 友云云（見上揭偵卷第7 頁反面）；證人周彩紅於警詢時 卻供稱：被告當時在伊萬華住處樓下騎樓打麻將，伊碰巧 遇到他，就叫被告載伊去找朋友云云（見上揭偵卷第13頁 ）。被告與周彩紅就案發當日如何相約見面，所述歧異， 益見情虛。且衡情，被告於案發前甫因擔任應召站「馬伕 」之工作為警查獲，經臺灣新北地方法院於103 年4 月30 日以103 年度簡字第1387號判決判處有期徒刑4 月，有臺 灣新北地方法院103 年度簡字第1387號判決在卷可稽（見 本院卷第40頁、原審卷第70頁）。被告熟知「馬伕」之工 作內容及風險，其再次開車載送女子前往旅館，在旅館附 近等候女子上車，等候之時間可能長達1 小時，竟全未起 疑；而應召站介紹周彩紅前往旅館性交易，理應小心謹慎 ，避免為警查獲，卻任由周彩紅隨意找人搭載前往性交易 ；均違常理。再徵之，應召站成員於104 年1 月20日21時 49分許以門號0000000000行動電話撥打至警員何信緯持用 之行動電話，確認在新北市○○區○○街00號ＯＯ旅館20 2 號房間為性交易後，被告持用之門號0000000000號行動 電話於同日21時54分許即接獲門號0000000000號行動電話 來電，又被告持用之門號0000000000號行動電話於同日22 時25分許再接獲門號0000000000號行動電話，有門號0000 000000號行動電話之通聯紀錄在卷可按（見原審卷第53頁 ），而被告並無法預期周彩紅會提前離開旅館，卻能於同 日22時26分駕車離開上開停車處，繞過九芎廟前往新北市 蘆洲區九芎街71巷，接周彩紅上車。可見門號0000000000 應係應召站成員持用之行動電話門號，此觀被告於警詢時 先謊稱周彩紅離開旅館時係撥打車行0000000000電話聯絡 其云云（見上揭偵卷第8 頁），再推稱不知道門號000000 0000號行動電話係何人使用，並未接到門號0000000000號 行動電話云云（見上揭偵卷第18頁反面）甚明。益徵，被 告明知周彩紅係前往ＯＯ旅館性交易，其係經應召站成員 以門號0000000000號行動電話通知載送周彩紅前往ＯＯ旅 館為性交易，並經應召站成員以門號0000000000號行動電 話通知載送周彩紅離開ＯＯ旅館。又周彩紅原預計1 個小 時左右之性交易時間，尚不知周彩紅遭男客拒絕之被告， 係經由應召站成員以門號0000000000號行動電話通知其載
送周彩紅離開ＯＯ旅館，業如前述。則在應召站成員通知 被告前，周彩紅當有先通知應召站成員，其須提前離開Ｏ Ｏ旅館。本件雖未能查得周彩紅當時係以何方式通知應召 站成員，惟觀諸警員開啟房門，示意周彩紅離開時，周彩 紅有向房間內觀看之舉，周彩紅當時已起戒心，警員閉門 後，周彩紅未敢使用扣案之門號0000000000號行動電話對 外連繫，並無違常情。不能因周彩紅於該段期間未使用扣 案之門號0000000000號行動電話對外連繫，逕為有利於被 告之認定。
㈤按刑法第231條第1項所稱「容留」，係指供給性交或猥褻 者之場所而言；「媒介」，係指居間介紹，使男女因行為 人之介紹牽線行為而能與他人為性交（最高法院94年台上 字第6002號判決意旨參照）。次按刑法第231條犯罪之構 成要件，乃以行為人主觀上有營利及使男女與他人為性交 或猥褻行為之犯意，客觀上有引誘、容留或媒介之行為為 已足，屬於形式犯。故行為人只要以營利為目的，有使男 女與他人為性交或猥褻行為之意圖，而著手引誘、容留或 媒介行為，即構成犯罪；至該男女與他人是否有為性交或 猥褻之行為，則非所問，亦不以媒介行為人取得財物或利 益，始足當之。是其犯罪係即時完成（即成犯），無待任 何具體有形之結果可資發生，性質上與未遂犯並不相容， 應無未遂犯可言（參最高法院98年度台上字第862號判決 意旨參照）。本件被告與不詳應召站成年成員，媒介並開 車載送女子周彩紅前往上開ＯＯ旅館為不特定男客提供性 交服務之居中介紹牽線之行為，屬刑法第231條所稱之媒 介行為。又本案雖因未能查獲應召站成員，證人周彩紅並 為虛偽不實之證言，被告又否認犯行，而無法查得被告擔 任「馬伕」工作，可實際獲配之利益。惟媒介性交易係違 法行為，被告前有從事「馬伕」遭查獲之經驗，其平日從 事開車到機場接送客人之工作，苟無利可圖，豈有可能甘 冒風險，平白無端義務接送應召女子出入旅館，而應召站 成員苟無利可圖亦無可能甘冒風險，刊登廣告媒介應召女 子為性交易，被告與應召站成員均有營利之意圖，堪以認 定。則被告與不詳應召站成年成員，以營利之意圖，媒介 女子為性交行為，其媒介之行為即屬完成，縱令員警因辦 案之需，並無與應召女子為性交易之真意，抑或女子未與 喬裝警員實際從事性交易，或被告未現實取得利益，皆無 礙於圖利媒介性交犯行之成立。
㈥綜上所述，被告上開所辯，要屬畏罪卸責之詞，洵不足採 。被告圖利媒介性交犯行，堪以認定。
核被告所為，係犯刑法第231條第1項前段意圖使女子與他人 為性交行為而媒介以營利罪。又被告有事實欄所示之犯罪前 科及刑之執行情形，有本院被告前案紀錄表在卷可考，其於 有期徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯本件有期徒刑以上之 罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。被告與 身分不詳之應召站成年成員間，就本件犯行，有犯意聯絡及 行為分擔，應為共同正犯。
原審以被告罪證明確，適用刑事訴訟法第299 條第1 項前段 ，刑法第231 條第1 項前段、第28條、第47條第1 項、第41 條第1 項前段、第38條之規定，並審酌被告前有2 次圖利媒 介性交前科，最後一次甫經法院判處有期徒刑4 月確定，猶 不知警惕，不思以正途賺取財物。被告領有中度身心障礙證 明，並患有躁鬱症，自陳國小之智識程度及家庭經濟狀況。 其共同媒介女子與他人為性交行為以牟利，有害社會善良風 氣，惟被告係負責載送應召女子至約定地點從事性交易，並 非媒介之主要角色。兼衡被告犯罪動機、目的、手段、所生 損害及未有悔悟之犯後態度等一切情狀，量處有期徒刑4 月 ，並諭知易科罰金之折算標準。並說明：扣案之門號000000 0000號（含SIM 卡1 張）ELIYA 型手機1 支為被告所有，業 據被告供明在卷（見原審卷第44頁），係被告所有供本案犯 罪所用之物，應依法宣告沒收。至其餘扣案被告手機3 支及 自周彩紅身上扣得門號0000000000SAMSUNG 手機1 支（含SI M 卡1 張）、未使用保險套10個，核與本案無關，亦非違禁 物，均不予宣告沒告。原審認事用法尚無不當，又原審於量 刑時，已依刑法第57條規定，審酌上述情狀，並未濫用其自 由裁量之權限，核無過重或違法之情形。被告上訴否認犯行 ，及檢察官上訴指摘原審量處與前案相同之刑度，違反量刑 內部界限，均無理由，皆應予駁回。又104 年12月30日修正 公布，於105 年7 月1 日施行之修正後刑法第38條第2 項規 定：「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯 罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。」就 扣案之門號0000000000號（含SI M卡1 張）ELIYA 型手機1 支部分，應依修正後刑法第38條第2 項規定宣告沒收，原審 雖未及審酌上開相關沒收規定之修正，依修正前刑法沒收規 定宣告沒收，惟不影響原判決之主文，自無為此撤銷原判決 之必要。而未扣案之門號0000000000、0000000000號行動電 話是否屬應召站成員所有，尚屬不明，爰不予宣告沒收，併 此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官邱美育到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 11 月 30 日
刑事第二十一庭 審判長法 官 楊智勝
法 官 許文章
法 官 潘翠雪
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 廖純瑜
中 華 民 國 105 年 12 月 2 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第231條
（圖利使人為性交或猥褻罪）
意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處 5 年以下有期徒刑，得併科 10 萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。
公務員包庇他人犯前項之罪者，依前項之規定加重其刑至二分之一。