臺灣高等法院刑事判決 105年度上訴字第1823號
上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 陳秉鋐
選任辯護人 陳稚平律師（法扶律師）
林家琪律師（法扶律師）
被 告 莊士賢
義務辯護人 鄭三川律師
上列上訴人等因被告等強盜案件，不服臺灣桃園地方法院104 年
度訴字第940 號，中華民國105 年6 月8 日第一審判決（起訴案
號：臺灣桃園地方法院檢察署104 年度偵字第21442 號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於陳秉鋐部分撤銷。
陳秉鋐共同犯攜帶兇器強盜罪，處有期徒刑柒年肆月；未扣案犯罪所得新臺幣貳萬陸仟元、香菸柒拾條均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
其他上訴駁回。
事 實
一、陳秉鋐因缺錢花用，竟與真實姓名年籍不詳之成年人（下稱 某不詳成年人）意圖為自己不法所有，基於強盜之犯意聯絡 ，由陳秉鋐與某不詳成年人於民國104年10月7日晚間11、12 時許以陳秉鋐先前所竊得之李致瑋所有馬自達廠牌、車牌號 碼0000-00 號黑色自小客車、懸掛其先前所竊得李小蘭所有 之5P-1446 號車牌（陳秉鋐所涉竊盜部分，業經判決確定） 作為交通工具，一同前往桃園市中壢區中正路4 段附近，並 經陳秉鋐提議鎖定位於桃園市○○區○○路0 段000 號之尚 青檳榔攤作為強盜財物目標，陳秉鋐與某不詳成年男子遂將 上開自小客車停在尚青檳榔攤附近巷子內等候下手時機，嗣 於翌日（即同年月8 日）凌晨3 時30分許，陳秉鋐與某不詳 成年人即駕駛上開自小客車停在尚青檳榔攤門口，由陳秉鋐 手持客觀上具危險性，足以危害人之生命、身體安全，可供 兇器使用之電擊棒1 支先行下車進入尚青檳榔攤內，陳秉鋐 並按壓啟動電擊棒，對店員范清絨恫稱：「不要動，妳不動 我們不會傷害妳，我們只是要錢」等語，令范清絨往檳榔攤 後方小房間移動，陳秉鋐亦手持電擊棒、跟隨范清絨進入小 房間，復對范清絨恫稱：「不要叫，我知道裡面有妳小孩在 睡覺」、「不要叫，不然就殺掉妳小孩」等語，以此脅迫方 式至使范清絨不能抗拒，某不詳成年人見范清絨已進入小房 間，隨即下車進入檳榔攤，取走櫃檯抽屜內現金約新臺幣（
下同）26,000元及玻璃櫃上香菸，陳秉鋐在小房間內則動手 拔除監視器電源，拆卸及拿取該監視器主機，且將放置在小 房間門口、裝有香菸之箱子拉走，其與某不詳成年人共取走 前開26,000元、「七星牌」及「峰牌」香菸127 條及監視器 主機後，旋即駕車逃逸。嗣經范清絨報警處理，而悉上情。二、案經桃園市政府警察局中壢分局移送臺灣桃園地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分：
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；惟雖不符刑事訴訟法第159條之1至第 159條之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據或未於 言詞辯論終結前聲明異議者，法院審酌該言詞陳述或書面陳 述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第 159條第1項、第159條之5分別定有明文。查，本案證人范清 絨於警詢時關於上訴人即被告陳秉鋐所犯本案犯行部分之陳 述，為被告以外之人於審判外之陳述，且無刑事訴訟法第15 9 條之1 至第159 條之4 所定得為證據之情形，並經被告陳 秉鋐之辯護人不同意以之作為證據（見本院卷第298 頁）， 該部分自不具證據能力。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴 訟法第159 條之5 定有明文。經查，除上開情形外，檢察官 、被告陳秉鋐及其辯護人於本案言詞辯論終結前，均未聲明 異議（見本院卷第298 至299 頁），本院復審酌各該證據作 成時之情況，亦認均屬適當，是本案經調查之供述證據均有 證據能力。又本案認定事實所引用下列卷內之文書證據、證 物之證據能力部分，並非公務員違背法定程序所取得，且檢 察官、被告陳秉鋐及其辯護人於本院均未主張排除下列文書 證據之證據能力或同意作為證據（見本院卷第300 至301 頁 ），本院審酌前揭文書證據並無顯不可信之情況與不得作為 證據之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯 論，被告於訴訟上之程序權即已受保障，故前揭各該證據， 依刑事訴訟法第158 條之4 反面解釋及第159 條之4 之規定 ，應認均有證據能力，合先敘明。
貳、認定事實之理由及依據：
訊據被告陳秉鋐否認有何強盜之犯行，辯稱：伊當時沒有說 要殺小孩，只有恐嚇取財而已，所獲得的現金已花掉，香菸 部分是警察告知伊才知道有100 多條，而香菸是被告莊士賢 以8,000 元賣掉的，錢他拿去了，伊沒有分到，剩下的香菸 伊則載走了云云。惟經查：
一、被告陳秉鋐於104 年10月8 日凌晨3 時30分許，以其先前所 竊得之李致瑋所有馬自達廠牌、車牌號碼0000-00 號黑色自 小客車、懸掛其所竊得之李小蘭所有5P-1446 號車牌作為交 通工具，前往位於桃園市○○區○○路0 段000 號之尚青檳 榔攤門口，被告陳秉鋐即手持電擊棒先行進入檳榔攤內，按 壓啟動電擊棒，並對范清絨恫稱：「不要動，妳不動我們不 會傷害妳，我只是要錢」等語，復令范清絨進入檳榔攤後方 小房間，被告陳秉鋐則跟隨在後，之後由某不詳成年人進入 檳榔攤取走櫃檯抽屜內現金26,000元及玻璃櫃上香菸，被告 陳秉鋐則在小房間內拔除監視器電源，拆卸及拿取該監視器 主機，且將放置在小房間門口、裝有香菸之箱子搬走，被告 陳秉鋐與某不詳成年人共取得26,000元、「七星牌」及「峰 牌」香菸127 條、監視器主機後離去等情，業據證人即被害 人范清絨於偵查及原審審理時證述明確（見偵卷第71至72頁 ；原審卷一第156 頁反面至第160 頁），且為被告陳秉鋐所 不爭執（見偵卷第7 頁反面至第8 頁、第59至60頁；原審卷 一第19頁反面至第20頁、第21、49頁；原審卷二第89頁反面 ），並有警方查獲被告照片、監視器畫面翻拍照片在卷可參 （見偵卷第27至30頁），此部分事實，堪予認定。二、又證人范清絨於偵查中證稱：104 年10月8 日凌晨3 時30分 許，前一組客人買完東西剛離開，有一臺黑色小客車速度很 快開來，停在檳榔攤門口後，被告陳秉鋐戴帽子、口罩從副 駕駛座先下車衝進檳榔攤，當時被告陳秉鋐有拿電擊棒，有 按下電擊棒開關，有發出聲響，被告陳秉鋐當時對伊恫稱： 「不要動，妳不動我們不會傷害妳，我們只是要錢而已」、 「不要叫，我知道裡面有妳小孩」等語，被告陳秉鋐當時就 是以手示意叫伊往小房間移動，另一手拿電擊棒指著伊，伊 因為害怕就往小房間移動，進入房間後，被告陳秉鋐將電擊 棒放在桌上，對伊說：「不要叫，叫的話就要殺掉妳的小孩 」等語，當時伊從房間內錄影監視器畫面有看到駕駛座的人 下車進來搬香菸跟拿走櫃檯的現金，被告陳秉鋐就拔除監視 器電源，並將監視器主機搬走，另一手順便將小房間門口的 一箱香菸拉走，被告陳秉鋐將香菸拉走後，伊聽到被告陳秉 鋐跟另一人說好了，夠了，伊聽到上車的聲音，之後才敢出
來，伊立刻打電話給老闆，是老闆報警等語（見偵卷第71至 72頁）；又於原審審理時證稱：104 年10月8 日凌晨3 時28 分左右有客人來買檳榔，客人買完離開，後面有一臺黑色車 閃方向燈預備要停，伊心想應該是客人，所以沒有把檳榔攤 的門鎖起來，就進到檳榔攤裡面，之後被告陳秉鋐從副駕駛 座下車，戴帽子、口罩衝進檳榔攤，拿著電擊棒發出電的聲 音，跟伊說不要動，不要叫，不會對伊怎麼樣，只是要來拿 東西，當時伊怕到發抖，不敢抵抗，而且伊的孩子還在房間 睡覺，伊不知道被告陳秉鋐會不會做其他事，伊就沒有動， 被告陳秉鋐叫伊下來，要伊進去房間裡面拿電腦主機，伊還 是坐在椅子上面，被告陳秉鋐就叫伊下來，拿電擊棒靠近伊 ，但是沒有碰到伊，伊下椅子走進房間，被告陳秉鋐跟在伊 後面，伊的嬰兒車放在檳榔攤要走進房間的門口，被告陳秉 鋐跟伊說不要叫，他知道伊的小孩在裡面睡覺，伊進到房間 裡面，被告陳秉鋐就拔監視器電線，轉頭看伊小孩，並且對 伊說「妳不要叫，叫了就把妳小孩殺掉，如果不叫就不會對 妳小孩怎樣」，伊在被告陳秉鋐拔監視器主機之前有瞄一下 監視器，伊有看到駕駛座有人開車門下車，無法辨識該人身 形、身高或外貌特徵，因為監視器被拔掉，伊沒有看到該人 進入檳榔攤，被告陳秉鋐拔了監視器主機就走出房間，並且 把檳榔攤的香菸拿走，伊待在房間裡面，聽到關門聲，車子 開走，伊才出來，檳榔攤抽屜內被拿走現金2 萬多元，玻璃 櫃上面的香菸也被拿走，但是伊不知道是何人拿現金跟玻璃 櫃上面的香菸，老闆計算之後說香菸總共被拿走127 條等語 （見原審卷一第156 頁反面至第160 頁），則證人范清絨於 偵查及原審審理時一再證稱被告陳秉鋐進入尚青檳榔攤後， 手持並按壓啟動電擊棒，先對證人范清絨恫稱：「不要動， 妳不動我們不會傷害妳，我們只是要錢」等語，且令范清絨 往檳榔攤後方小房間移動，之後復對范清絨恫稱：「不要叫 ，我知道裡面有妳小孩在睡覺」、「不要叫，不然就殺掉妳 小孩」等情節明確，且證人范清絨於本院審理時證稱：「（ 問：案發當時，手持電擊棒的男子有跟妳講叫妳不要叫，他 知道裡面有妳小孩在睡覺這段話嗎？）有。（問：案發當時 手持電擊棒的男子有對妳講叫妳不要叫，不然要殺掉妳小孩 這段話嗎？）我進去房間的時候被告陳秉鋐對我說『妳不要 叫，不然要把妳的小孩殺掉，如果妳不要叫，我就不會對妳 小孩怎麼樣』。」等語（見原審卷一第159 頁反面），復證 稱：被告陳秉鋐進到檳榔攤後，有拿電擊棒靠近伊，但是並 沒有碰到伊，被告陳秉鋐跟伊沒有肢體接觸等語（見原審卷 一第158 頁、第159 頁反面），足見證人范清絨並無誇張渲
染、刻意構陷被告之意。況被告陳秉鋐於原審審理時供稱： 伊有跟被害人說伊有看到小孩在睡覺等語（見原審卷一第21 頁），堪認被告陳秉鋐在案發當時確有注意范清絨之小孩亦 在檳榔攤內，且其特意對范清絨提及其有看到范清絨小孩在 睡覺一節，與證人范清絨上開證述被告先對其恫稱：「不要 叫，我知道裡面有妳小孩在睡覺」等語，接續恫稱：「不要 叫，不然就殺掉妳小孩」等語，實屬脈絡相連，是證人范清 絨所為上開證述，洵堪採信。
三、按刑法第328條第1項之「強暴」，係謂直接或間接對於人之 身體施以暴力，以壓制被害人之抗拒之狀態而言；「脅迫」 則係指行為人以威嚇加之於被害人，使其精神上萌生恐懼之 心理，以達到至使不能抗拒之程度。而強盜罪之強暴、脅迫 ，祇須抑壓被害人之抗拒，或使被害人身體上、精神上，處 於不能抗拒之狀態為已足，其暴力縱未與被害人身體接觸， 仍不能不謂有強暴、脅迫行為；縱令被害人實際無抗拒行為 ，仍於強盜罪之成立，不生影響（最高法院22年上字第317 號判例、30年上字第3023號判例、94年度台上字第7041號判 決意旨可資參照）。又以威嚇方法使人交付財物之強盜罪， 與恐嚇罪之區別，係以對於被害人施用威嚇程度為標準。如 其程度足以壓抑被害人之意思自由，至使不能抵抗而為財物 之交付者，即屬強盜罪。否則，被害人之交付財物與否，儘 有自由斟酌之餘地者，即應成立恐嚇罪。又強盜罪所施用之 強暴、脅迫手段，祇須足以壓抑被害人之抗拒，使其喪失意 思自由為已足，縱令被害人實際無抗拒行為，仍於強盜罪之 成立，不生影響；另是否已達不能抗拒程度，除應考量行為 人所實行之不法手段是否足以抑制通常人之抗拒，使之喪失 自由意思外，並應就被害人之年齡、性別、性格、體能及當 時所處環境等因素，加以客觀之考察，以為判別標準（最高 法院102 年度台上字第1933號判決意旨參照）。查范清絨係 一女子，於凌晨時分孤身一人看顧檳榔攤，乍然遭遇年輕力 壯、身形壯碩之被告陳秉鋐，手持開啟電源之電擊棒，對其 恫稱：「不要動，妳不動我們不會傷害妳，我們只是要錢」 等語，以范清絨處於孤立無人救援情況中，面對明顯具有體 型、力量優勢之被告陳秉鋐手持電擊棒指向范清絨，而電擊 棒之電擊效果眾所周知，范清絨恐遭傷害、甚或電擊，當下 內心必然恐懼，且被告陳秉鋐知悉范清絨之年幼小孩在檳榔 攤後方小房間內，復對范清絨恫稱：「不要叫，我知道裡面 有妳小孩在睡覺」、「不要叫，不然就殺掉妳小孩」等語， 范清絨除擔心自己生命、身體受到危害，更憂慮難以保全其 小孩生命及身體安全，其內心極度驚惶，自不待言，佐以證
人范清絨於原審審理時證稱：被告陳秉鋐手拿電擊棒，按著 電擊棒發出電的聲音，對伊說：「不要動，妳不動我們不會 傷害妳，我們只是要錢」，伊怕得發抖，不敢抵抗，因為伊 的孩子還房間睡覺，伊不知道被告陳秉鋐會不會做其他事， 被告陳秉鋐叫伊進入房間，伊走在前面，被告陳秉鋐走在後 面，被告陳秉鋐手上都拿著電擊棒，伊怕被告陳秉鋐拿電擊 棒電伊，又怕小孩還在房間裡面，不知道被告陳秉鋐會對小 孩做什麼事，伊走進去房間，被告陳秉鋐對伊說他知道伊小 孩在裡面睡覺，進到房間裡面之後，被告陳秉鋐轉頭看伊小 孩，又對伊說「不要叫，不然就殺掉妳小孩」，伊現在看到 在庭被告陳秉鋐，心裡還是很害怕等語（見原審卷一第157 頁反面至第160 頁），就范清絨主觀上認知而言，顯已達使 范清絨不能抗拒之程度，而就通常一般人之心理狀態而言， 應亦已達使一般人無從抗拒之程度，要無疑義。至辯護人雖 為被告陳秉鋐辯稱：范清絨已配合被告陳秉鋐，所以被告陳 秉鋐沒有必要再出口說要殺小孩，另范清絨尚可自由離開位 置，甚至在被告陳秉鋐離去時，可以去看被告車輛的方向， 顯見范清絨只是因恐懼而認由被告陳秉鋐取走財物，尚未達 到喪失意思自由之程度云云。然依上開說明，強盜罪之成立 ，並非需使被害人之身體達到無法自由活動之程度，始能成 立，行為人之行為僅需壓制被害人之意思自由，即足成罪， 則范清絨是否是否喪失自由意思，並不影響被告陳秉鋐所為 強盜犯行之認定。況證人范清絨於原審審理時證稱：被告陳 秉鋐跟伊說不要動，不要叫，不會對伊怎麼樣，只是要來拿 東西，當時伊怕到發抖，不敢抵抗，而且伊的孩子還在房間 睡覺，伊不知道被告陳秉鋐會不會做其他事，伊就沒有動， 被告陳秉鋐叫伊下來，要伊進去房間裡面拿電腦主機，伊還 是坐在椅子上面，被告陳秉鋐就叫伊下來，拿電擊棒靠近伊 ，但是沒有碰到伊，伊就下椅子走進房間等語，顯見證人范 清絨並未在被告陳秉鋐一開始令其下椅子進入房間當時，隨 即依令動作，其當係因其慮及小孩在後方房間睡覺，出於保 護小孩之母性本能，不願被告陳秉鋐進入小房間，俟被告陳 秉鋐進而開啟電擊棒開關，被害人僅能聽任被告陳秉鋐命令 行事，益徵被告陳秉鋐手持電擊棒、出言恫嚇被害人，已足 以壓制被害人之抗拒，使其喪失自由意思無訛。四、綜上，被告陳秉鋐上開所辯，委無足採。本案事證明確，被 告陳秉鋐上揭犯行堪以認定，應依法論科。
參、論罪科刑：
一、按刑法之兇器種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體 、安全構成威脅，且有危險性之兇器均屬之（最高法院79年
台上字第5253號判例意旨可資參照）。被告陳秉鋐於警詢中 供稱：伊所使用之電擊棒，係伊買來給女友防身使用等語（ 見偵卷第8頁），又證人范清絨於原審審理證稱：被告陳秉 鋐拿著電擊棒，按著電擊棒發出電的聲音，電擊棒是黑色的 ，被告陳秉鋐手握住之後凸出一小段等語（見原審卷一第15 7 頁反面、第158 頁反面至第159 頁），則被告陳秉鋐犯案 時所用之電擊棒，雖未扣案，然其大小方便手持使用，且可 輕易按壓開關使之釋放電流，並可作為防身使用，當可威脅 、危害他人生命、身體、安全，而足以供作兇器使用。是核 被告陳秉鋐所為，係犯強盜罪而有刑法第321 條第1 項第3 款情形，構成刑法第330 條第1 項之攜帶兇器強盜罪。又被 告陳秉鋐與某不詳成年人間有犯意聯絡及行為分擔，為共同 正犯。
二、又按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之 原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣 告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。該項規定係立 法者賦予審判者之自由裁量權，俾就具體之個案情節，於宣 告刑之擇定上能妥適、調和，以濟立法之窮（最高法院104 年度台上字第3559號判決參照）。被告陳秉鋐之辯護人固為 其辯稱：被告陳秉鋐於案發至今均坦承犯行，應可適用刑法 第59條云云。然被告陳秉鋐於原審訊問時供稱：伊因為沒有 錢，所以提議搶檳榔攤，後來選定尚青檳榔攤，因為那間燈 光最明亮，裡面情況看得最清楚，伊在檳榔攤附近巷子暗處 等，等到凌晨3 點半，伊覺得路上比較沒有車，時間也比較 晚，所以把車開到檳榔攤前面等語（見原審卷一第19頁反面 ），則被告陳秉鋐因缺錢花用，特意選定可以清楚看見僅有 單獨一女子看顧之檳榔攤作為強盜對象，另為確保順利得手 ，持電擊棒進入檳榔攤內，縱未致被害人受傷，然電擊棒本 身具有高度危險性，不僅使被害人心理受到相當程度之創傷 ，對社會治安亦構成重大威脅，此外復無其他事證足認其犯 罪時另有特殊之原因與環境，而在客觀上足以引起一般同情 ，自無縱科以法定最低刑度，猶嫌過重之情形，是辯護人求 予依刑法第59條減輕其刑云云，核與前述法定要件不合，礙 難准許。
乙、無罪部分：
壹、公訴意旨略以：被告莊士賢與被告陳秉鋐意圖為自己不法所 有，基於強盜之犯意聯絡，由被告陳秉鋐於104年10月8日凌 晨某時許至被告莊士賢位於桃園市○鎮區○○路000巷0號住 處外會合，由被告陳秉鋐駕駛其先前所竊得馬自達廠牌、黑 色自小客車、懸掛其所竊得之5P-1446 號車牌，搭載被告莊
士賢前往桃園市中壢區中正路4 段附近檳榔攤尋找作案目標 ，嗣經被告陳秉鋐提議鎖定位於桃園市○○區○○路0 段00 0 號之尚青檳榔攤作為強盜財物目標後，被告陳秉鋐遂將上 開自小客車停在尚青檳榔攤附近巷子內等候，與被告莊士賢 在車上確認作案細節，並決定等時間稍晚再行動手，被告陳 秉鋐於同日凌晨3 時30分許，駕駛上開車輛搭載被告莊士賢 前往尚青檳榔攤，由被告陳秉鋐持電擊棒1 支先行下車進入 檳榔攤內，並對店員范清絨恫稱：「不要動，妳不動我們不 會傷害妳，我們只是要錢」等語，並令范清絨往檳榔攤後方 小房間移動，被告陳秉鋐亦手持電擊棒、跟隨范清絨進入小 房間，復對范清絨恫稱：「不要叫，我知道裡面有妳小孩在 睡覺」、「不要叫，不然就殺掉妳小孩」等語，以此脅迫方 式至使范清絨不能抗拒，被告莊士賢見狀即進入檳榔攤，取 走櫃檯抽屜內現金約26,000元及拿取店內香菸，被告陳秉鋐 在小房間內則動手拔除錄影監視器電源，拆卸及拿取該錄影 監視器主機，且將放置在小房間門口、裝有香菸之箱子拉走 ，被告莊士賢與陳秉鋐共取走前開26,000元、「七星牌」及 「峰牌」香菸127 條、監視器主機後，旋即駕車逃逸。因認 被告莊士賢涉犯刑法第330 條第1 項之攜帶兇器強盜罪嫌云 云。
貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按認定不利於 被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告 事實之認定時，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之 證據。認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限， 間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上 之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其 為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達 到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認 定。而刑事訴訟法第161 條第1 項亦規定，檢察官就被告犯 罪事實應負舉證責任，並指出證明之方法，是檢察官對於起 訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其 所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明 之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推 定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院30年上字 第816 號、76年台上字第4986號、92年台上字第128 號判例 意旨參照）。
參、被告莊士賢經本院傳喚而未到庭，惟據其於警詢、偵查及原 審審理時均堅決否認有何強盜犯行。被告莊士賢之辯護人於
本院審理中則為其辯稱：被告陳秉鋐就案發當日所述都前後 矛盾不一，且依被告莊士賢之通聯紀錄足認其在案發當日並 未前往檳榔攤等語。
肆、公訴人認被告莊士賢涉有與被告陳秉鋐共同犯刑法第330 條 第1 項之攜帶兇器強盜罪嫌，無非係以被告陳秉鋐之證述為 其主要論據。惟經查：
一、證人即被告陳秉鋐於警詢中固陳稱：一開始是伊向「小莊」 提議要搶劫檳榔攤，當日凌晨3 點多，伊就戴口罩、手套、 帽子，「小莊」也是一樣裝扮，由伊開著偷來的黑色馬自達 自小客車，懸掛5P-1446 號車牌至尚青檳榔攤門口，伊就下 車先進去檳榔攤，拿電擊棒指著店員，叫她跟伊到後面去， 她因為小孩子在後面房間，害怕伊拿電擊棒傷害她，所以就 跟伊進到後面房間，伊怕日後警方會調閱影像追查，所以直 接把監視器主機拆走，「小莊」就趁機在檳榔攤前面搜括金 錢，伊搬了2 箱香菸，「小莊」拿了錢，然後兩人就離開云 云（見偵卷第7 頁反面），於偵查時復證稱：伊是104 年10 月7 日晚上打電話給被告莊士賢，跟被告莊士賢說要過去他 位於環南路住處聊天，伊當時向被告莊士賢提議要強盜檳榔 攤，被告莊士賢也同意，後來伊和被告莊士賢於晚上11點從 被告莊士賢位於環南路住處出發，前往桃園市中壢區中正路 4 段一帶檳榔攤觀察，之後由伊提議鎖定尚青檳榔攤作為作 案目標，因為那地方比較偏僻，而且燈比較亮看得比較清楚 ，所以選那家，伊和被告莊士賢去繞的時候約晚上11、12點 ，繞完後就在附近逗留，等時間晚一點，之後在104 年10月 8 日凌晨3 時30分前往尚青檳榔攤，是伊載被告莊士賢，被 告莊士賢坐在副駕駛座，伊到檳榔攤立即開門衝進去，因為 之前就有跟被告莊士賢討論好由伊控制被害人後，由被告莊 士賢搶被害人的錢跟香菸，伊衝進檳榔攤後，伊有拿出電擊 棒，並按下通電，向被害人恫稱不要動，並且示意要被害人 往小房間移動，伊因為發現房間內有監視器，所以就將監視 器電源拔掉搬到車上，此時被告莊士賢就下車搬走香菸和現 金，伊也一手夾監視器，一手將小房間門口香菸一箱拉走云 云（見偵卷第79至81頁）；於原審審理時再證稱：伊於104 年10月7 日晚上開車到被告莊士賢位於桃園市平鎮區環南路 住處樓下載被告莊士賢，當時伊一邊開車一邊跟被告莊士賢 聊天，伊跟被告莊士賢說伊缺錢，並說不然一起去搶檳榔攤 ，被告莊士賢說好，伊就先載被告莊士賢回他住處附近路口 ，並說晚一點再去載他，伊於當天晚上11、12點去被告莊士 賢住處載他，開了20、30分鐘之後到尚青檳榔攤附近，之後 臨時決定要搶尚青檳榔攤，伊和被告莊士賢在尚青檳榔攤附
近停車等待大約1 、2 小時，沒有再去其他地方，等待過程 中伊與被告莊士賢聊天，有說到伊先帶店員到後面去，由被 告莊士賢拿櫃檯的錢，等到104 年10月8 日凌晨3 點多，伊 就駕車停在尚青檳榔攤前面，被告莊士賢坐在副駕駛座，由 伊先下車，之後被告莊士賢才下車，拿錢的工作就是交給被 告莊士賢云云（見原審卷二第14頁反面至第16頁、第20頁） 。而被告莊士賢之住處係位於桃園市○鎮區○○路000 巷0 號一節，業據被告莊士賢於偵查及原審準備程序中供承在卷 （見偵卷第12頁；原審卷一第136 頁）；是依證人陳秉鋐於 警詢、偵查中及原審審理時之證述其於104 年10月7 日晚間 先至被告莊士賢位於桃園市○鎮區○○路000 巷0 號搭載被 告莊士賢，並取得被告莊士賢同意為強盜檳榔攤犯行，被告 陳秉鋐即先將被告莊士賢載返被告莊士賢住處附近路口，之 後又於104 年10月7 日晚間11、12時許至被告莊士賢住處搭 載被告莊士賢，兩人即一同前往桃園市中壢區中正路4 段一 帶搜尋並選定位於桃園市○○區○○路0 段000 號尚青檳榔 攤為作案目標，之後兩人即在尚青檳榔攤附近等候，至104 年10月8 日凌晨3 時30分許，由被告陳秉鋐開車搭載被告莊 士賢至尚青檳榔攤，被告莊士賢坐在副駕駛座，由被告陳秉 鋐先下車進入檳榔攤後，被告莊士賢再下車入內，一同為本 件強盜犯行，合先敘明。
二、然被告莊士賢於警詢、偵查及原審準備程序中均供稱其平時 （含104年10月8日）所使用之行動電話門號為0000000000號 （見偵卷第12、96頁；原審卷一第137 頁反面），並有遠傳 資料查詢資料可參（見偵卷第103 頁）。而上開門號於104 年10月7 日晚間10時49分22秒、104 年10月8 日凌晨1 時3 分22秒、1 時13分1 秒、1 時52分15秒、2 時0 分24秒、2 時2 分1 秒、2 時12分17秒均有發、受話情況，且基地臺位 置均在桃園市○鎮區○○街000 號10樓，此有上開門號行動 電話之通聯記錄在卷足憑（見偵卷第106 頁反面），顯與尚 青檳榔攤所在之桃園市○○區○○路0 段000 號相距甚遠， 則被告陳秉鋐前開證述其與被告莊士賢一同犯案過程，與被 告莊士賢持用手機所顯示之基地臺位置，顯不相合。三、證人范清絨於警詢中指稱：104 年10月8 日凌晨3 時30分許 ，伊賣完前一組客人，剛進到檳榔攤內坐下，發現有一臺黑 色自小客車停在檳榔攤門口，有一個男子就從副駕駛座下車 直接衝進檳榔攤，該男子拿出電擊棒發出聲音叫伊不要動， 之後該男子叫伊進去小房間，要搬走房間內監視器主機，伊 當時在監視器畫面上看到另一名男子進來店裡搬香菸跟拿櫃 檯的錢等語（見偵卷第19至20頁），再於偵查中證稱：104
年10月8 日凌晨3 時30分，黑色小客車很快在伊店門口停下 來後，副駕駛座的人先下車，衝進檳榔攤，他有拿電擊棒， 也有按下開關，後來他要伊進入小房間，伊進入房間後，有 從監視器畫面看到駕駛座的人下車搬香菸跟拿櫃檯的錢等語 （見偵卷第71頁），於原審審理時復證稱：104 年10月8 日 凌晨約3 時28分有客人買檳榔，客人離開之後，有一輛黑色 車停在檳榔攤前面，然後被告陳秉鋐從副駕駛座下車，衝進 檳榔攤，拿出電擊棒，之後伊進入房間之後，伊從監視器畫 面看到另外一個人從駕駛座下車，但伊不知道該人是男是女 ，也沒辦法辨識身形、身高或外貌特徵，伊在警詢時是陳述 從監視器看到另外一個人下車，但沒有說是男是女，伊也沒 有看到另外一個人拿香菸跟錢，伊只確定被告陳秉鋐要走的 時候有把香菸拉走等語（見原審卷一第156 頁反面至第157 頁反面、第159 頁），則證人范清絨自警詢、偵查及原審審 理時一再陳述被告陳秉鋐係由「副駕駛座」下車衝入檳榔攤 ，之後其由監視器畫面看到另一人從「駕駛座」下車等情明 確，與證人陳秉鋐就其等犯案過程所為之上開證述亦不相同 ，益徵被告陳秉鋐證述其於104 年10月7 日晚間至被告莊士 賢住處搭載被告莊士賢，之後其搭載被告莊士賢前往桃園市 中壢區中正路4 段選定尚青檳榔攤，其後於104 年10月8 日 凌晨3 時30分許又搭載被告莊士賢前往尚青檳榔攤行搶等節 之真實性，尚值存疑。
四、又被告陳秉鋐於警詢中一度供稱：「（問：為何會選擇該檳 榔攤犯案？）該檳榔攤我女朋友之前曾在那裏工作過，我常 載她回家經過，知道那裏很偏僻，所以選擇那家檳榔攤犯案 。」等語（見偵卷第8 頁正反面），嗣於原審審理時改稱： 「（問：陳淑婷與你何關係？）前男女朋友。（問：陳淑婷 是否曾在你行搶的尚青檳榔攤工作過？）我不清楚。」等語 （見原審卷二第15頁）；另於偵查中供稱：「（問：除你知 道莊士賢一起搶檳榔攤之外，還有何人知道這件事？）我女 朋友陳淑婷，因為她在大溪的汽車旅館睡覺，我後來搶完檳 榔攤後有回汽車旅館，她有問我，我有照實跟她說我跟莊士 賢去搶檳榔攤，她當時有罵我。（問：你在大溪汽車旅館要 出發要去找莊士賢時，有無跟陳淑婷說你當時要跟誰出去？ ）有，我有跟她說要去找莊士賢搶檳榔攤，我怕牽扯到陳淑 婷，所以我以前不敢說，但她知情。」等語（見偵卷第126 至127 頁）。然其於偵訊中及原審準備程序時均表示不知道 陳淑婷去向、不記得陳淑婷之電話號碼（見偵卷第127 頁； 原審卷一第50頁反面），可見陳淑婷是否參與本件強盜犯行 、參與程度為何，實屬可疑。復參以被告陳秉鋐於警詢、偵
查及原審審理時雖一再提及其係使用行動電話與被告莊士賢 聯絡，惟其始終無法提供其自己所使用之行動電話門號，及 其拆卸、取走尚青檳榔攤監視器主機後，何以特意將監視器 主機硬碟取出，並以瓦斯噴燈燒烤硬碟後將之丟棄等情（見 原審卷一第50頁反面、見偵字第21442 號卷第90至91頁）， 故與被告陳秉鋐共同為本件強盜犯行之人是否為被告莊士賢 ，容有質疑。
五、另被告莊士賢於警詢及原審準備程序時供稱：伊記得被告陳 秉鋐打電話說要跟伊碰面，碰面之後跟伊說他有香菸要賣， 叫伊幫忙找人買香菸，之後兩人就分開了，伊有打電話問廖 庭辰及其他朋友要不要買香菸，廖庭辰說好，後來伊搭朋友 的車到廖庭辰家，被告陳秉鋐和他女朋友也開車到廖庭辰家 門口，廖庭辰說他金融卡裡面有9,000元，伊問9,000元可以 買幾條，被告陳秉鋐沒有說話，伊就自己拿了11條，後來廖 庭辰問可不可以多1 條，伊就從被告陳秉鋐後車廂拿了12條 七星香菸給廖庭辰，之後被告陳秉鋐和他女朋友離開，伊也 離開，在路上接到被告陳秉鋐女朋友打電話抱怨伊剛才賣得 太便宜，所以就發生爭吵，之後被告陳秉鋐也沒有跟伊拿9, 000 元等語（見偵卷第12頁反面至第13頁正面；原審卷一第 137 頁）；證人廖庭辰於原審審理中則證稱：被告莊士賢於 104 年10月8 日下午打電話問伊要不要買七星香菸，說會比 外面便宜，伊就說好，當天晚上大約6 時至9 時間，被告陳 秉鋐和他女朋友就開車到伊位於桃園市○鎮區○○路0 段00 巷00號住處門口，被告莊士賢也到伊住處，被告莊士賢從被 告陳秉鋐的後車廂拿了13條菸給伊，當時伊的金融卡內有9, 000 元，伊就直接將金融卡交給被告莊士賢，叫被告莊士賢 領完錢再把卡還給伊，伊不知道香菸來源為何等語（見原審 卷二第24頁）；而證人即被告陳秉鋐於原審審理時證述：10 4 年10月8 日傍晚，伊依照被告莊士賢告訴伊的地址到一個 地方，當時陳淑婷坐在伊車上，伊到該地方之後，被告莊士 賢和「阿廖」在場，被告莊士賢叫伊拿12條香菸給「阿廖」 ，伊當場聽到「阿廖」說12條8,000 元，這8,000 元伊沒有 分，被告莊士賢說這是他的部分，其他的菸伊就載走了，後 來伊在電話中跟被告莊士賢發生爭吵，也就沒有分剩下的香 菸等語（見原審卷二第17頁），是被告莊士賢與證人廖庭辰 、陳秉鋐就係以8,000 元或9,000 元出售被告陳秉鋐自尚青 檳榔攤強盜取得之香菸12條或13條，雖有出入，然證人廖庭 辰經由被告莊士賢居中推銷而向被告陳秉鋐購買其自尚青檳 榔攤取得香菸一節，應可認定。從而，被告莊士賢既供稱係 因被告陳秉鋐央其代為詢問是否有人要購買香菸，而介紹廖
庭辰購買被告陳秉鋐自尚青檳榔攤取得之贓物，且卷內除被 告陳秉鋐之指述外，並無其他證據證明被告莊士賢與被告陳 秉鋐共同涉犯本件強盜犯行，故被告莊士賢居間介紹廖庭辰 購買香菸之行為，僅能認定被告莊士賢或有牙保贓物之嫌， 尚不足證明被告莊士賢與被告陳秉鋐共同為本件強盜犯行。伍、綜上，本案依檢察官所舉事證及調查證據之結果，尚無從說 服本院形成被告莊士賢確有共同強盜犯行之心證。此外，復 查無其他積極事證足資證明被告莊士賢有檢察官所指共同強 盜之犯行，是不能證明被告莊士賢之犯罪，爰應就此部分為 其無罪之諭知。
丙、對原審判決之評價及上訴之准駁：
壹、撤銷改判部分：
原審以被告陳秉鋐本案犯行事證明確，而予論科，固非無見 。然查被告本案行為後，刑法業於104 年12月30日經總統修 正公布，並自105 年7 月1 日施行，原審未及適用修正後之 規定，自有未洽。被告上訴意旨否認部分犯行，雖無可採， 惟原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決關於被告 陳秉鋐部分撤銷改判。爰審酌被告陳秉鋐正值青壯，不思以 正途獲取金錢，竟希冀不勞而獲，持電擊棒對隻身一人看顧 尚青檳榔攤之被害人強盜財物，非但危害被害人人身及財產