臺灣高等法院刑事判決 105年度上訴字第1760號
上 訴 人
即 被 告 林家漢（原名林天文）
選任辯護人 陳子偉律師（法律扶助律師）
上 訴 人
即 被 告 李鴻營
選任辯護人 王泓鑫律師（法律扶助律師）
上列上訴人即被告等因傷害致死案件，不服臺灣桃園地方法院10
3 年度訴字第810 號，中華民國105 年5 月11日第一審判決（起
訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署103 年度偵字第7957、19225
號；移送併辦案號：同署104 年度偵字第12054 號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
林家漢、李鴻營共同傷害人之身體，因而致人於死，林家漢處有期徒刑參年玖月，李鴻營處有期徒刑參年柒月。 事 實
一、林家漢與李鴻營為朋友關係。緣林家漢前於民國103 年2 月 23日15時40分許，駕駛車牌號碼00-0000 號自用小客車（下 稱系爭自小客車），在桃園市龜山區（改制前為桃園縣龜山 鄉，以下均稱改制後地名或機關名）萬壽路1 段與自由街口 前，與駕駛車牌號碼000-00號營業小客車（下稱系爭計程車 ）之廖世雄因行車糾紛而發生口角爭執，其後廖世雄駕車搭 載其子廖于權先行離去，林家漢則隨後駕車搭載李鴻營追趕 過去。同日15時45分許，廖世雄駕車駛抵址設桃園市○○區 ○○街00號之光啟高中校門後，廖于權下車開啟後車廂門時 ，林家漢亦駕車開進校門，迨該車停妥後，李鴻營旋即下車 並打開後車廂取出1 支木棍（下稱系爭木棍），欲找甫下車 之廖世雄理論，廖于權見狀則予勸阻，此時林家漢即衝向廖 世雄，並與之一路拉扯扭打至校門口圍牆邊，因而重心不穩 ，雙雙跌倒在地。廖世雄起身後，即衝至系爭計程車之車尾 處，欲取出置於後車廂之鋁棒反擊，而林家漢及李鴻營主觀 上雖無置廖世雄於死之意，惟客觀上均能預見如持系爭木棍 與廖世雄械鬥，可能導致廖世雄因遭擊中頭部或身體重要致 命部位而受傷死亡之結果，竟為教訓廖世雄，共同基於傷害 之犯意聯絡，由林家漢自李鴻營手中取得系爭木棍後，衝向 系爭計程車，並趁廖世雄尚在拿取鋁棒而仍以側身背對林家 漢之際，以雙手握住系爭木棍由上往下朝廖世雄上半身方向 猛力揮擊，因而擊中甫轉身之廖世雄頭頂左側，致其受有頭 皮血腫之傷害。翌（24）日12時許，廖世雄出現嘔吐症狀並
陷入昏迷，經送亞東紀念醫院（下稱亞東醫院）急診後，發 現其左側額頂顳葉有急性硬腦膜下出血之情形，乃即施以顱 骨切除摘除腦血腫及顱內壓監測器置入手術，術後轉加護病 房觀察及照護中心呼吸訓練，惟仍意識不清，嗣經輾轉送至 佑林醫院及中英醫院治療後，仍於103 年12月19日13時2 分 許因外傷性顱內出血併發支氣管肺泡肺炎致敗血性休克而不 治死亡。
二、案經廖世雄之子廖于權訴由桃園市政府警察局龜山分局報請 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官，暨廖世雄之配偶李霈瑜訴 請同署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固定有明 文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條 之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第 159 條之5 第1 項、第2 項亦有明文規定。刑事訴訟法第15 9 條之5 立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權 ，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據 ，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳 聞證據是否具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所 定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159 條 之1 至第159 條之4 所定情形為前提。此揆諸「若當事人於 審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料 愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該 傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋 不論是否第159 條之1 至第159 條之4 所定情形，抑當事人 之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈 底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可 知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件（最高法院10 4 年度第3 次刑事庭會議決議參照）。查，本判決以下援引 作為認定犯罪事實之供述及非供述證據，業經檢察官、被告 林家漢、李鴻營（以下除記載姓名外，合稱被告二人及其辯 護人於本院準備程序表示同意其證據能力（本院卷第121 至 125 頁），且迄於本院言詞辯論終結前，亦未聲明異議（本 院卷第240 至256 頁、第374 至390 頁），本院審酌該等證
據作成時並無違法取證或證據力明顯偏低之情形，認以資為 證據核無不當，揆諸前開說明，該等證據均有證據能力。至 於證人廖于權於警詢所言雖屬被告以外之人於審判外所為之 陳述，復經被告二人及其辯護人否認其證據能力，惟因本院 並未引為認定犯罪事實之證據，自無庸贅論其有無證據能力 之必要，附此敘明。
貳、實體方面
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由
㈠下列事實，均為被告二人所不否認（見本院卷第126 至127 頁），並有下列事證可證，堪信真實：
⒈林家漢於103 年2 月23日15時40分許，駕駛系爭自小客車 ，在桃園市龜山區萬壽路1 段與自由街口前，與駕駛系爭 計程車之被害人廖世雄（下稱被害人）因行車糾紛而發生 口角爭執，其後被害人駕車搭載廖于權先行離去，林家漢 則隨後駕車搭載李鴻營追趕過去。同日15時45分許，被害 人駕車駛抵光啟高中校門後，廖于權下車開啟後車廂門時 ，林家漢亦駕車開進校門，迨該車停妥後，李鴻營旋即下 車並打開後車廂取出系爭木棍，走向甫下車之被害人，廖 于權見狀則予勸阻，此時林家漢即衝向被害人，並與之一 路拉扯扭打至校門口圍牆邊，因而重心不穩，雙雙跌倒在 地。嗣被害人起身後，即衝至系爭計程車之車尾處，欲取 出鋁棒反擊，而林家漢則自李鴻營手中取得系爭木棍後衝 向系爭計程車，並持以朝被害人上半身方向揮擊等節，業 據證人廖于權於偵查及原審中證述（見103 年度偵字第79 57號卷〈下稱偵字卷〉第68至69頁，原審卷一第168 頁反 面）明確，並有本院105 年10月12日勘驗標示「事件」之 光碟中光啟高中校內「CH5 」監視器錄影檔案（下稱監視 檔案）所製作之勘驗筆錄及擷取照片附卷（見本院卷第25 2 至254 頁、第258 至327 頁）可稽。
⒉被害人於案發後（16時19分）曾立即前往衛生福利部樂生 療養院（下稱樂生療養院）驗傷，並驗得受有頭頂有6 × 3 公分血腫之傷害乙節，有衛生福利部樂生療養院（下稱 樂生療養院）103 年12月12日函所附之被害人急診病歷、 急診醫囑單、急診護理評估暨紀錄及急診照片4 張附卷（ 見原審卷一第63至66頁）可稽。嗣其於103 年2 月24日12 時許出現嘔吐症狀並陷入昏迷，經送亞東醫院急診後，發 現其左側額頂顳葉有急性硬腦膜下出血之情形，乃即施以 顱骨切除摘除腦血腫及顱內壓監測器置入手術，術後轉加 護病房觀察及照護中心呼吸訓練，惟仍意識不清，嗣經輾 轉送至佑林醫院及中英醫院治療後，仍於103 年12月19日
13時2 分許因外傷性顱內出血併發支氣管肺泡肺炎致敗血 性休克而不治死亡乙節，業據證人廖于權於偵查中證述（ 見104 年度相字第238 號卷〈下稱相字卷〉第17頁）明確 ，並有亞東醫院103 年2 月25日、3 月6 日、3 月25日、 7 月30日所出具被害人之診斷證明書（見偵字卷第39至40 頁、第80頁、第89頁）、亞東醫院104 年1 月6 日復函之 被害人病歷影本（見原審卷一第81頁、卷二第1 至308 頁 ）、佑林醫院103 年5 月25日所出具被害人之診斷證明書 （見偵字卷第81頁）、佑林醫院於104 年1 月26日、104 年2 月24日函復之被害人病歷資料（見原審卷一第99至10 6 頁，相字卷第52至57頁）、中英醫院103 年11月4 日所 出具被害人之診斷證明書（見原審卷一第60頁）、中英醫 院104 年6 月1 日函復之被害人病情說明書、出院病歷摘 要（見原審卷一第111 至116 頁）附卷可稽。 ㈡被害人死亡後，經臺灣新北地方法院檢察署檢察官督同檢驗 員相驗，並製有勘（相）驗筆錄、檢驗報告書及相驗屍體證 明書附卷（見相字卷第16頁反面、第18至22頁）可稽。嗣臺 灣桃園地方法院檢察署檢察官於104 年2 月12日會同法務部 法醫研究所（下稱法醫研究所）法醫師解剖後，亦製有解剖 筆錄及相驗屍體證明書在卷（見相字卷第44頁、第75頁）可 查。另經法醫師對被害人進行病理解剖，其診斷結果略為： ⒈敗血性休克；⒉瀰散性支氣管肺泡肺炎；⒊缺氧性腦病變 ，併左側枕底葉老舊出血和萎縮；⒋急性硬腦膜下出血；⒌ 左側顱骨缺損。死亡經過研判：⑴死者之死亡機轉為敗血性 休克，死亡原因為外傷性（毆打）顱內出血，術後，最後因 併發肺炎敗血症死亡；⑵研判死亡原因：甲、敗血性休克； 乙、支氣管肺泡肺炎；丙、外傷性顱內出血；丁、左側頭部 毆打外傷等情，有法醫研究所（104 ）醫鑑字第0000000000 號解剖報告書及（104 ）醫鑑字第1041100669號鑑定報告書 （下稱鑑定報告書）附卷（見相字卷第61至69頁）可查。亦 即被害人係因「左側頭部毆打外傷」導致「外傷性顱內出血 」，術後併發「支氣管肺泡肺炎」導致「敗血性休克」而死 亡。
㈢依本院於105 年10月12日勘驗標示「光啟高中內傷害錄影」 之光碟中檔名「MAQ07321」錄影檔案（下稱員警密錄檔案） 結果，被害人於案發後員警據報抵達現場的第一時間，曾以 手指指向頭頂左側，稱其因遭林家漢揮打導致整個人「昏掉 」等語，有本院勘驗筆錄及擷取照片附卷（見本院卷第256 至257 頁、第328 頁）可稽，參以前揭樂生療養院103 年12 月12日函附資料（見原審卷一第63頁、第65頁）、亞東醫院
103 年2 月25診斷證明書（見偵字卷第40頁）、住院診療計 畫說明及出院病歷紀錄（見原審卷二第46頁、第51頁反面） ，可知被害人除於案發後立即對警表示其頭頂左側遭林家漢 揮打導致整個人「昏掉」等語外，並於其後至樂生療養院經 醫師診斷驗得頭頂有6 ×3 公分之血腫，且該院急診護理紀 錄並記載「頭頂hematoma（血腫）…現覺『頭暈』情形」及 「頭部有血腫」等情，另觀諸急診照片（見原審卷一第66頁 ），亦可發現被害人頭頂確有長條狀之紅腫傷痕。迨翌日被 害人因嘔吐昏迷而被送至亞東醫院急診，經腦部電腦斷層掃 描發現其左側額頂顳葉有急性硬腦膜下出血之情形，乃於同 日緊急施行顱骨切除摘除腦血腫及顱內壓監測器置入手術。 綜觀被害人上揭傷後各項言語表達及驗傷、診療情形彼此前 後銜接，且其病程於傷後迅速演進，尚無違背常理之處，堪 認其案發後員警到場時所稱遭林家漢揮擊其頭頂左側之傷勢 ，應與嗣後至樂生療養院驗得之頭頂血腫，及在亞東醫院發 現之左側額頂顳葉有急性硬腦膜下出血，應屬同一傷勢。至 鑑定報告書雖未及參考前述樂生療養院103 年12月12日函附 資料，並將林家漢（病歷00000000）於103 年2 月23日16時 27分經樂生療養院驗得受有左側頭部血腫（3 乘3 公分）之 傷勢，誤植為被害人之傷勢（見相字卷第66頁反面，此參照 卷附樂生療養院所出具林家漢之診斷證明書〈見103 年度他 字第4197號卷第4 頁〉及上揭樂生療養院103 年12月12日函 附資料即明）。然被害人既於案發後經驗得頭頂左側6 ×3 公分血腫之傷勢，核與法醫研究所對被害人進行解剖後，確 認被害人有急性外傷性顱內出血，且其死亡原因為「左側頭 部毆打外傷」導致外傷性顱內出血，術後併發支氣管肺泡肺 炎導致敗血性休克死亡等節相符，故此部分尚不影響被害人 死亡原因之判斷，附此敘明。
㈣林家漢係以雙手握住系爭木棍由上往下擊中甫轉身之被害人 「頭頂左側」，且該行為與被害人死亡結果具有相當因果關 係：
⒈依本院前揭勘驗「監視檔案」之勘驗筆錄及擷取照片（見 本院卷第252 至254 頁、第258 至326 頁），可知案發過 程先後如下：
①廖于權從系爭計程車副駕駛座下車並開啟該車後車廂時 ，系爭自小客車駛抵現場，並停放在系爭計程車左側（ 見本院卷第258 至260 頁之圖1 至圖2 ）。 ②15時46分15秒，李鴻營從系爭自小客車左側走至車尾處 開啟後車廂，並取出系爭木棍，而廖于權則走向李鴻營 ，並將雙手搭於李鴻營之右手臂，此時被害人已從系爭
計程車駕駛座下車（見本院卷第262 頁之圖3 ）。 ③15時46分16秒，李鴻營撥開廖于權雙手後，即持棍與被 害人對立，此時林家漢從系爭自小客車左側繞過車尾走 向被害人（見本院卷第264 頁之圖4 ）。
④15時46分17秒，李鴻營持棍向被害人揮舞，並有持棍揮 向被害人「右手臂」（無法確認有無擊中）之動作，此 時被害人轉身走向系爭計程車後車廂方向，林家漢則逐 漸靠近被害人（見本院卷第266 至270 頁之圖5 至圖7 ）。
⑤15時46分18秒，林家漢跳向被害人，並以右手勾搭住其 肩頸，此時李鴻營亦作勢欲往被害人方向，惟經廖于權 阻擋之。另系爭計程車後車廂門則已掀起（見本院卷第 272 頁之圖8 ）。
⑥15時46分20秒，林家漢持續與被害人拉扯，並將被害人 帶往畫面右邊移動，此時廖于權持續擋住李鴻營去向（ 見本院卷第274 頁之圖9 ）。
⑦15時46分26秒，林家漢與被害人已自畫面右側離開，此 時廖于權持續擋住李鴻營去向，兩人並逐漸朝畫面右側 移動（見本院卷第276 頁之圖10）。
⑧15時46分28秒，李鴻營擺脫廖于權之阻擋，右手持系爭 木棍高舉肩上，廖于權則在其左側，其後兩人均自畫面 右側離開（見本院卷第278 頁之圖11）。
⑨15時46分32至33秒，被害人從畫面右側進入，跑向畫面 中央之計程車後車廂取物，此時被告二人、廖于權均未 進入畫面（見本院卷第280 至282 頁之圖12至13）。 ⑩15時46分34秒，林家漢從畫面右側進入，右手持系爭木 棍衝向被害人，此時被害人仍彎腰前傾在系爭計程車後 車廂處取物（見本院卷第284 頁之圖14）。 ⑪15時46分35至36秒，林家漢雙手持棍由上往下揮向被害 人之頭及背部方向，並於被害人取出鋁棒，上半身甫由 前傾轉為直立時，擊中被害人（依畫面顯示，僅能確認 應有擊中，但無法確認是否擊中「頭部」）。同一時間 ，系爭木棍前端則因斷裂而彈飛至廖于權、李鴻營面前 之地上（見本院卷第286 至294 頁之圖15至19）。 ⑫15時46分37秒，李鴻營撿起上揭斷棍後起身，廖于權立 即予以攔阻，此時林家漢則與被害人展開近距離拉扯（ 見本院卷第296 至298 頁之圖20至21）。 ⑬15時46分39秒，李鴻營與廖于權從畫面右側離開，而林 家漢則與被害人各持1 支棍棒互相對峙（見本院卷第30 0 頁之圖22）。
⑭15時46分40至56秒，被害人持鋁棒揮向林家漢左側肩頸 處，林家漢亦持系爭木棍揮向被害人左側身體，其後被 害人抓住系爭木棍，以其鋁棒連打3 次將該棍打斷（見 本院卷第302 至320 頁之圖23至32）。 ⑮15時47分06至14秒，被害人將被打斷的木棍棄置地面， 持鋁棒走向系爭計程車並放回該車，其後即與林家漢互 相對視、爭執，李鴻營、廖于權及另名男子則自畫面右 側進入（見本院卷第322 至326 頁之圖33至35）。 ⒉依據前段⑪所示，可知林家漢確有於15時46分35至36秒時 ，以雙手持系爭木棍由上往下揮向被害人之頭及背部方向 ，並於被害人取出1 支鋁棒，上半身甫由前傾轉為直立時 「擊中」被害人。至於林家漢究係擊中被害人身體何部位 乙節，證人廖于權業於偵查及原審中明確證稱：當時被害 人是在後車廂那邊拿鋁棒，所以是背對著林家漢，林家漢 是在他的右後方，伊只看到林家漢雙手持木棍朝被害人的 「後腦杓」打一下，被害人被打的當下，剛好拿好東西轉 過頭，棍子是在頭後部由上往下打等語（見偵字卷第69頁 ，原審卷第168頁反面至第169頁、第170頁反面至第171頁 反面），核與被害人於案發後以手指指向「頭頂左側」， 對警陳述其因遭林家漢揮打導致整個人「昏掉」等語大致 相符，且依被告二人於本院中均稱：系爭木棍為長約80至 94公分，粗約2至3.5公分平方之四角長條形木棍等語（見 本院卷第128至129頁），可知系爭木棍寬約2至3.5公分， 核與被害人案發當日經驗得「頭頂6×3公分血腫」之寬度 亦屬相近。至林家漢於原審中雖僅供承：伊持木棍朝被害 人揮擊時，被害人剛好轉過身，伊就揮到他的右邊側臉等 語（見原審卷一第45頁），然依前段⑪所示，可知林家漢 持棍由上往下揮擊被害人之瞬間，系爭木棍前端確有斷裂 後彈飛他處之事實，參以前述被害人頭頂左側所受傷勢， 堪認林家漢於持系爭木棍由上往下揮擊後，應係擊中甫轉 身之被害人「頭頂左側」，導致該棍前端斷裂彈飛，而斷 裂後剩餘之棍棒末端則順勢劃傷被害人之右臉頰無訛。 ⒊依林家漢於偵查中及李鴻營於警詢中供承：經警到場處理 後，渠二人有與被害人一起到樂生療養院驗傷等語（林家 漢部分見偵字卷第71頁，李鴻營部分見偵字卷第18頁反面 ），可知案發當日經警到場處理後，被告二人確曾與被害 人一起前往樂生療養院驗傷，此外復無任何證據證明被害 人於遭林家漢持系爭木棍揮擊後，其頭頂左側曾另再遭受 其他攻擊之情形，堪認被害人在樂生療養院所驗得之頭頂 6 ×3 公分血腫，係林家漢上揭持棍由上往下揮擊被害人
「頭頂左側」行為所致，加以被害人上揭傷勢與翌日在亞 東醫院發現之左側額頂顳葉有急性硬腦膜下出血亦屬同一 傷勢，則被害人術後併發支氣管肺泡肺炎導致敗血性休克 而死亡之結果，當與林家漢上揭持棍由上往下揮擊被害人 「頭頂左側」行為間，具有相當因果關係。
㈤林家漢係基於傷害之犯意而持木棍揮打被害人，且與李鴻營 就上揭犯行有犯意聯絡及行為分擔：
⒈證人廖于權於偵查中證稱：當天被害人原本要載伊回學校 （按即光啟高中），行至萬壽路與自由街口時，剛好對方 （按指林家漢）要倒車右轉上自由路，被害人就倒車讓他 先倒車，後來就開到他車左邊跟他說「這樣很危險」，當 時被害人的口氣沒有很好，就跟林家漢互瞪，並對他說「 看三小」，然後就下車與林家漢互相推擠，後來被害人就 說要先載伊到學校後再和他們理論等語（見偵字卷第68至 69頁），核與林家漢於偵查中供稱：伊在萬壽路上倒車時 ，被被害人的車擋住，他有先讓伊，但等伊倒車到他旁邊 時，他就罵「看三小」，並叫伊下車，伊開車門試圖要站 起來時，他就出手毆打伊頭部、掐伊脖子，伊眼鏡也被打 掉，後來被害人就說「我們待會再說」，接著就上車離開 。當時李鴻營的女兒也在車上，被害人離開後，她就哭著 下車去找李鴻營，李鴻營就衝過來，伊就跟他說「走，我 們過去找剛剛那個司機」等語（見偵字卷第69頁），及李 鴻營於偵查中供稱：當時林家漢跟伊兩個小孩一起去移車 ，伊在林家漢家跟她太太聊天，後來伊女兒哭著跑進來說 「叔叔被打」，伊就衝出去，到現場時看到林家漢在找眼 鏡，他跟伊說被司機打及恐嚇，並說對方開車往光啟高中 過去，我們就駕車追過去等語（見偵字卷第70頁）大致相 符，堪認林家漢確曾與案發前與被害人發生行車糾紛，因 而心生不滿，乃於被害人駕車先行離去後，隨後駕車搭載 李鴻營追趕過去。
⒉依本院前揭貳、一、㈣、⒈之①至⑤所示，可知李鴻營係 於下車即取出系爭木棍，並持以走向被害人，嗣雖經廖于 權予以阻擋，仍有持棍向被害人揮舞及揮向被害人「右手 臂」（無法確認有無擊中）之動作，且於林家漢以右手勾 搭被害人肩頸，將之帶往畫面右側時，仍然作勢欲往被害 人方向移動，核與證人廖于權於偵訊及原審中證稱：伊在 開後車廂時，看到李鴻營拿出系爭木棍，因為覺得他們可 能要械鬥，亦即李鴻營拿系爭木棍是要衝過來打被害人， 所以就去阻止他等語（見偵字卷第69頁，原審卷二第168 頁反面）相符，而李鴻營於警詢時亦自承：伊當時很生氣
，因為伊兒女驚嚇一直尖叫，所以伊才會進到光啟高中校 內；因為伊當時氣昏頭了，才會一下車立即拿系爭木棍衝 上前欲攻擊被害人等語（見偵卷第16頁反面至17頁反面） 。況依李鴻營於偵查中供稱：伊車到時，廖于權已經下車 ，被害人則是打開車門好像在整理東西，伊就下車到後車 廂拿出系爭木棍要過去時，廖于權就把伊擋住等語（見偵 字卷第70頁），足見在被告二人駕車抵達案發現場時，不 論是廖于權或是被害人，均無準備與被告二人爭吵甚至鬥 毆之客觀情狀，反係李鴻營下車後主動取出系爭木棍走向 被害人尋釁，縱經廖于權出手阻擋，仍不斷試圖朝被害人 方向移動，自以其警詢所稱：伊當時氣昏頭了，才會一下 車立即拿系爭木棍衝上前欲攻擊被害人等語，較可採信。 ⒊依本院前揭貳、一、㈣、⒈之⑦至⑩所示，可知林家漢與 被害人及李鴻營（手持系爭木棍）與廖于權係先後於15時 46分26秒及28秒離開監視畫面，直至15時46分32秒被害人 始再度進入監視畫面，而林家漢則係於15時46分34秒右手 持系爭木棍進入監視畫面並衝向被害人，亦即系爭木棍顯 係於此段期間內由李鴻營移至林家漢手中。次依證人廖于 權於偵查中證稱：林家漢勒住被害人脖子，將他拉到大門 邊並出手毆打其頭部，之後被害人就跌倒，林家漢就收手 ，此時被害人就衝到系爭計程車後車廂要拿出鋁棒防身， 李鴻營就將手上之系爭木棍「傳給」林家漢，林家漢就持 該木棍毆打被害人一下，打到後腦杓等語（見偵字卷第69 頁），及於原審中證稱：伊當時是站在林家漢及李鴻營的 中間，要攔住李鴻營不要讓他過去，但是李鴻營越過伊的 肩膀將系爭木棍遞給林家漢，林家漢順手就拿走等語（見 原審卷一第169 頁），可知林家漢係自李鴻營手中取走系 爭木棍之事實，而被告二人雖於警詢、偵查、原審及本院 中均稱：木棍是林家漢從李鴻營手中「搶走」云云（林家 漢部分見偵字卷第12頁反面、第70頁，原審卷一第45頁， 本院卷第118 頁；李鴻營部分見偵字卷第18頁、第71頁， 原審卷一第45頁，本院卷第118 頁），惟並不否認上揭拿 取之事實，參以被告二人為朋友關係，當日係共同找被害 人尋釁，且林家漢於警詢時已自承：伊當時沒有聽到李鴻 營說什麼等語（見偵字卷第12頁反面），復無證據足證李 鴻營當場曾有拒絕交出系爭木棍之言語或動作，堪認林家 漢應係順勢從李鴻營手中取得系爭木棍，而非強行從李鴻 營手中「搶奪」之。
⒋綜上所述，可知被告二人當日顯係因不滿被害人在萬壽路 與自由街口對林家漢之言語及行為，而駕車追至光啟高中
校門內，欲找被害人尋釁，且由被告二人駕車抵達時，被 害人及廖于權均無準備與被告二人爭吵甚至鬥毆之客觀情 狀，反係李鴻營下車後主動取出系爭木棍走向被害人，且 雖經廖于權阻擋，仍持續試圖想要靠近被害人，同一時間 ，林家漢則衝向被害人，先以手鉤住被害人頸部與之拉扯 ，再自李鴻營手中順勢取得系爭木棍後，立即持以毆打被 害人頭頂左側，堪認林家漢就其上揭持棍毆打被害人頭頂 左側所為，顯係為教訓被害人而基於傷害之犯意所為，且 與李鴻營就該行為間具有犯意聯絡及行為分擔（指任由林 家漢取走系爭木棍之行為）。
㈥被告二人在客觀上均得預見如持系爭木棍與被害人械鬥，可 能導致被害人因遭擊中頭部或身體重要致命部位而受傷死亡 之結果：
⒈按刑法第277 條第2 項傷害致人於死、致重傷罪，係因犯 傷害罪致發生死亡或重傷結果之「加重結果犯」（刑法第 278 條第2 項重傷致人於死罪，亦相同），依同法第17條 之規定，以行為人能預見其結果之發生為其要件，所謂能 預見，乃指客觀情形而言，與行為人主觀上有無預見之情 形不同。若主觀上有預見，而結果之發生又不違背其本意 時，則屬故意範圍。故傷害行為足以引起死亡或重傷之結 果，如在通常觀念上無預見之可能，或客觀上不能預見， 則行為人對於被害人因傷致死或重傷之加重結果，即不能 負責。此所稱「客觀不能預見」，係指一般人於事後，以 客觀第三人之立場，觀察行為人當時對於加重結果之發生 不可能預見而言，惟既在法律上判斷行為人對加重結果之 發生應否負加重之刑責，而非行為人主觀上有無預見之問 題，自不限於行為人當時自己之視野，而應以事後第三人 客觀立場，觀察行為前後客觀存在之一般情形（如傷害行 為造成之傷勢及被害人之行為、身體狀況、他人之行為、 當時環境及其他事故等外在條件），基於法律規範保障法 益，課以行為人加重刑責之宗旨，綜合判斷之。申言之， 傷害行為對加重結果（死亡或重傷）造成之危險，如在具 體個案上，基於自然科學之基礎，依一般生活經驗法則， 其危險已達相當之程度，且與個別外在條件具有結合之必 然性，客觀上已足以造成加重結果之發生，在刑法評價上 有課以加重刑責之必要性，以充分保護人之身體、健康及 生命法益。即傷害行為與該外在條件，事後以客觀立場一 體觀察，對於加重結果之發生已具有相當性及必然性，而 非偶發事故，須加以刑事處罰，始能落實法益之保障，則 該加重結果之發生，客觀上自非無預見可能性。
⒉系爭木棍為長約80至94公分，粗約2 至3.5 公分平方之四 角長條形木棍，參以李鴻營於原審中時自稱：系爭木棍是 因為系爭自小客車的幫浦壞掉，放在車上用來敲打幫浦的 等語（見原審卷三第44頁），且該木棍係經被害人持鋁棒 連敲三次始行斷裂（見前揭貳、一、㈣、⒈之⑭所示）， 可知其應具相當質量且不易斷裂，如用以猛力攻擊他人頭 部或身體重要致命部位，確有造成致重傷甚至致命之危險 性。次依前述被害人於案發當日驗得受有頭頂6 ×3 公分 血腫之傷害，及翌日出現左側額頂顳葉急性硬腦膜下出血 之情，佐以被害人於案發現場對警稱其因遭林家漢揮打導 致整個人「昏掉」等語，且系爭木棍於揮擊瞬間亦出現斷 棒彈飛之情形，顯見林家漢雙手握住系爭木棍由上往下揮 擊時力道之猛，加以頭部乃人身之重要部位，縱係身強體 壯之人，如係頭部遭受重創，仍難免有受傷致死之危險， 此為一般人客觀上所能預見，而被告二人當時均已成年， 均為高中（職）畢業（有被告二人之個人基本資料查詢結 果各1 份附於本院卷第82頁及第88頁可稽），當有相當之 社會經驗閱歷，而難諉為不知，故渠二人對於上揭傷害行 為可能導致被害人死亡之加重結果，在客觀上應有預見之 可能性，而應對該結果之發生同負其責。
二、對被告二人辯解之論駁
㈠綜合林家漢之辯解及其辯護人辯護意旨略以：⒈林家漢雖有 拿系爭木棍攻擊被害人，但並未打到其頭部，而僅係劃傷其 臉部，且監視畫面無法證明系爭木棍有擊中被害人頭部，另 被害人當時尚能持鋁棒與林家漢互相攻擊，並將系爭木棍打 斷，其後亦可自行開車離去，至隔日始前往醫院求診，益徵 其未遭伊打中頭部。至證人廖于權則為被害人之子，且其當 日所站位置無法清楚看到林家漢之行動，所證不可採信。⒉ 顱內出血一般不至於致死，且被害人的死因是敗血性休克， 成因為支氣管肺泡肺炎，與其受傷部位無關，另中英醫院開 具之死亡證明書為自然死亡，死因為心肺衰竭，故被害人死 亡之結果不能歸責於林家漢云云。
㈡綜合李鴻營之辯解及其辯護人辯護意旨略以：⒈李鴻營係為 自我防衛而取出系爭木棍，且係為勸架而走向被害人。又系 爭木棍係遭林家漢搶走，而非李鴻營拿給林家漢，倘若李鴻 營與林家漢間有共同傷害之犯意聯絡，焉有不持棍毆打或攻 擊廖于權之理？另證人廖于權亦已證實李鴻營當時有一直說 「他們兩個在打」等語，足證李鴻營確無與林家漢共同傷害 之犯意聯絡。⒉被害人可能是在與林家漢扭打時重心不穩跌 倒撞到花檯，也可能因為心肌梗塞、高血壓、糖尿病引發昏
眩甚至昏迷，亦可能是案發前與他人鬥毆導致之傷害，未必 係因本案林家漢之傷害行為所致。況被害人就醫後，其妻亦 一再拒絕接受插管，因而拖延救治之黃金時間，自難將被害 人死亡之結果均歸責於被告二人云云。
㈢惟查：
⒈林家漢確有於案發當時以雙手握住系爭木棍由上往下朝被 害人上半身方向猛力揮擊，並擊中甫轉身之被害人頭頂左 側，導致該棍前端斷裂彈飛，而斷裂後剩餘之棍棒末端則 順勢劃傷其右臉頰等節，業經本院認定如前，故林家漢僅 以監視畫面無法證明系爭木棍有擊中被害人頭部為由，否 認有擊中被害人頭頂左側云云，顯係避重就輕之詞，不足 採信。次按外傷性顱內出血之症狀依受傷嚴重程度而有所 不同，輕微出血病患可能僅有頭痛、頭暈、噁心，而意識 完全清楚；嚴重出血病患可能陷入深度昏迷。嚴重頭部外 傷之患者，大部分在受傷當場就陷入昏迷，但有些患者在 剛受傷時，意識是清楚的，但卻在隨後之數小時之內陷入 昏迷。有些頭部外傷之患者會產生延遲性腦出血，亦即受 傷後一段時間才產生腦出血或出血量增大，而非受傷當時 就產生，延遲性腦出血若發生，幾乎都在受傷後72小時內 發生等情，有亞東紀念醫院神經外科許育弘醫師於該院網 站上所撰寫之「外傷性顱內出血」一文附卷（見原審卷一 第138 至139 頁）可參。亦即嚴重頭部外傷之患者，未必 當場即會陷入昏迷，而可能在傷後一段時間始因腦出血或 出血量增大，導致延遲性腦出血而陷入昏迷，但其發生幾 乎都在傷後72小時內。本案被害人係於103 年2 月23日15 時45分許遭林家漢持系爭木棍擊中頭頂左側，迄至翌日12 時許出現嘔吐症狀並陷入昏迷後送醫急救，顯然未逾72小 時，故縱其傷後仍能持鋁棒與林家漢互相攻擊，並將系爭 木棍打斷，甚至還可自行開車離去，均無從反推林家漢未 持系爭木棍揮擊被害人頭頂左側之事實。另證人廖于權雖 係被害人之子，然其於偵查及原審中證述親眼目睹林家漢 自被害人右後方持系爭木棍擊中甫轉過頭之被害人後腦杓 等語，核與卷內其他證據吻合，本具相當之可信性，且依 其於原審中證稱：伊當時是在系爭計程車右側45度角的位 置，斜背對著系爭計程車，正因伊係站斜的，所以可以看 到系爭計程車的後方；伊就只看到林家漢打被害人頭部這 一下，其後因伊必須阻擋李鴻營，所以就沒有印象等語（ 見原審卷一第168 頁反面至第169 頁、第170 頁反面）， 可知以其當時站立位置而言，確非不能目睹其事，自不容 林家漢空言否認。
⒉李鴻營雖辯稱：伊係為自我防衛而取出系爭木棍，且係為 勸架而走向被害人云云，然此除與其警詢所言齟齬外，亦 與前揭貳、一、㈣、⒈之①至⑧所示李鴻營不斷地試圖靠 近被害人，甚至於擺脫廖于權之阻擋後，還右手持系爭木 棍高舉肩上衝向畫面右側（即被害人方向）等情狀不符， 所辯顯無足採。又林家漢應係順勢從李鴻營手中取得系爭 木棍，而非強行從李鴻營手中「搶奪」乙節，亦經本院認 定如前，自難僅因被告二人犯後均稱系爭木棍係遭林家漢 「搶走」云云，即遽予採信。另縱廖于權當時確有阻擋李 鴻營去向之行為，然依李鴻營於原審中供稱：伊要過去時 ，不知道廖于權是被害人的兒子，廖于權就直接攔住伊， 伊有跟他對話，伊說「你是乘客，你有看到剛剛司機在下 面打人嗎？」他說「有」，伊就就請他到時候要出來作證 ，他也說好，還說伊兒子一直在哭，叫伊趕緊去安撫伊兒 子等語（見原審卷一第45頁），可知李鴻營當時尚且不知 廖于權之真實身分，且無證據證明兩人於上揭過程中曾有 惡言相向之情形，則李鴻營因而未將廖于權視為被害人之 同夥，亦未對之攻擊，核與常情尚無違背。至於證人廖于 權於原審中雖另證稱：李鴻營傳完木棒後，即未再往前走 到林家漢那邊，當時伊還有跟李鴻營說「你的小孩在哭」