臺灣高等法院刑事判決 105年度上訴字第1695號
上 訴 人 臺灣新竹地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 徐孟楷
指定辯護人 劉欣怡律師
上 訴 人
即 被 告 彭依正
指定辯護人 曾能煜律師
被 告 徐偉銘
指定辯護人 劉家豪律師
被 告 梁書宇
選任辯護人 李典穎律師
林鈺雄律師
上列上訴人因被告強盜等案件，不服臺灣新竹地方法院 104年度
訴字第 254號，中華民國 105年 5月27日第一審判決（起訴案號
：臺灣新竹地方法院檢察署 104年度偵字第6685號、第6758號、
第7901號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於徐孟楷、彭依正、徐偉銘共同攜帶兇器搶奪部分及梁書宇部分暨定徐孟楷、彭依正、徐偉銘應執行刑部分均撤銷。徐孟楷、彭依正、梁書宇共同犯攜帶兇器搶奪罪，徐孟楷累犯，處有期徒刑貳年玖月，彭依正處有期徒刑貳年參月，梁書宇處有期徒刑壹年。
徐偉銘共同犯攜帶兇器搶奪罪，處有期徒刑貳年陸月。未扣案之犯罪所得現金新臺幣伍萬元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
其他上訴駁回。
徐孟楷前開撤銷改判部分與上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑參年。
彭依正前開撤銷改判部分與上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑貳年陸月。
徐偉銘前開撤銷改判部分與上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑貳年拾月。
事 實
一、徐孟楷前於民國 100年間因賭博案件，經臺灣新竹地方法院 （下稱新竹地院）以101年度竹東簡字第217號判處有期徒刑 3月確定，於102年3月4日縮刑期滿執行完畢。猶不知悔改， 因需款花用，且與友人蔡志堅有債務糾紛而心生不滿，竟於 104年4月中旬某晚，與徐偉銘、彭依正、梁書宇相約在新竹 縣竹東鎮大同國小附近之新公園（下稱竹東新公園），初步
策劃如何搶奪蔡志堅之財物。而後分別為下列犯行： ㈠徐孟楷、徐偉銘、彭依正為遂行搶奪蔡志堅之財物並逃避查 緝，竟共同意圖為自己不法之所有，基於攜帶兇器竊盜之犯 意聯絡，於 104年 4月24日凌晨 2時許，決議行竊地點後， 指示不知情之白牌計程車司機即徐偉銘之兄徐偉軒駕駛車號 000-0000號自用小客車搭載其等 3人至新竹市香山區元培街 地下道旁，由徐偉銘、彭依正在車內等候，徐孟楷則攜帶徐 偉銘所有、客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅、具 有危險性之Ｔ型扳手（起訴書誤載為六角扳手，應予更正） 兇器 1支，下車至路旁騎樓，利用該扳手竊取邱信展之配偶 李杰彌所有（起訴書及原判決均誤載為邱信展所有，應予更 正）、供邱信展使用之車號 000-000號重型機車所懸掛之車 牌1面，得手後旋搭乘上開小客車離去。
㈡嗣徐孟楷、徐偉銘、彭依正搭乘上開小客車至竹東新公園下 車，徐孟楷隨即聯絡梁書宇到場，其等 4人竟共同意圖為自 己不法之所有，基於攜帶兇器搶奪及傷害人身體之犯意聯絡 ，商討由徐偉銘、彭依正下手搶奪並策劃搶奪前後之行車路 線、預計行搶時間等事宜。謀議既定，隨即由徐孟楷提供其 向不知情之綽號「阿軒」之成年友人借得之客觀上足對人之 生命、身體、安全構成威脅、具有危險性之電擊槍兇器 1支 及向不知情之友人邱亦賢借得後改掛上開車牌之重型機車 1 台，由徐偉銘於104年4月25日晚間騎乘該車搭載隨身攜帶上 開電擊槍之彭依正，前往蔡志堅位在新竹市○區○○路 0段 000 號住處前埋伏。至當晚11時25分許，見蔡志堅步出家門 欲搭乘不知情之呂彥陞所駕駛之白牌計程車離去，乃假借問 路之名，趁蔡志堅回頭、不及防備之際，由徐偉銘上前徒手 搶奪蔡志堅所有之黑色斜背包 1只（內有新臺幣《以下未特 別標明幣別者，均同為新臺幣》16萬元現金、面額18萬元之 支票、皮夾《內有美金 600元現金、信用卡、提款卡、身分 證件等物》、香水等物），蔡志堅驚覺遭搶，旋緊拉該斜背 包不放，而與徐偉銘相互拉扯該斜背包，徐偉銘見狀，遂拿 取其頭戴之安全帽上之護目鏡，擊打蔡志堅之頭、肩部，在 旁之彭依正隨即持上開電擊槍，朝蔡志堅之腹部射擊，於雙 方拉扯過程中，蔡志堅跌倒在地，旋又起身，奮力踹踢並徒 手擊打徐偉銘之身體，直至彭依正持上開電擊槍再朝蔡志堅 刺擊，蔡志堅為閃躲該電擊槍之同時，又與位於其後方之徐 偉銘拉扯，以致其重心不穩而呈向前彎腰之姿，徐偉銘即乘 機順勢將該斜背包奪走，轉身逃逸，蔡志堅因而受有腹壁電 擊傷、顏面及雙手擦挫傷、左膝擦傷等傷害。徐偉銘得手後 ，將該斜背包交予彭依正，旋騎乘上開機車搭載彭依正逃逸
，途中並將該斜背包及其內之新臺幣現金以外之其餘物品沿 路丟棄，再繞回新竹縣竹東鎮公園路、讓彭依正下車後，徐 偉銘即騎乘該車至竹東生態河濱公園，由在該處等候之梁書 宇駕車先後接應徐偉銘、彭依正至竹東生態河濱公園（起訴 書誤載為竹東新公園，業經檢察官更正）與徐孟楷會合，彭 依正隨即將搶得之上開斜背包內之16萬元現金取出分贓，由 彭依正、徐偉銘各獲取其中5萬元，徐孟楷分得4萬5000元， 餘 1萬5000元歸梁書宇所有，該斜背包則交由徐偉銘持有。 嗣經邱信展、蔡志堅報警處理，始循線查悉上情，徐偉銘並 提交該斜背包供警扣案（已發還蔡志堅）。
二、案經蔡志堅訴由新竹市警察局第二分局報告臺灣新竹地方法 院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
本案據以認定被告徐孟楷、徐偉銘、彭依正、梁書宇犯罪之 供述證據，其中屬於傳聞證據之部分，檢察官、被告等及辯 護人在本院審理時均未爭執其證據能力，復經本院審酌認該 等證據之作成無違法、不當或顯不可信之情況，非供述證據 亦查無公務員違背法定程序而取得之情事，揆諸刑事訴訟法 第158條之4反面解釋、第 159條至第159條之5之規定，均有 證據能力。
貳、實體部分：
一、認定事實所憑之證據及理由：
㈠關於前揭事實一、㈠部分：
此部分事實，業據被告徐孟楷、徐偉銘、彭依正於警詢、偵 查、原審及本院審理時坦承不諱（見 104年度偵字第6685號 卷第3至10、18至24、106至108、109至110、149至151、154 至156 頁、104 年度偵字第6758號卷第4至7、10、15至17頁 、原審卷第45至53、77至87、135 頁、本院卷第 144、 249 頁），並經被害人邱信展於警詢時指訴（見 104年度偵字第 6685號卷第52至53頁）、證人徐偉軒於警詢及偵查中證述（ 見104年度偵字第6685號卷第25至26、111頁）明確，且有車 號 000-000號重型機車車牌遭竊現場監視器錄影畫面翻拍照 片附卷可稽（見他字卷第74至76頁），已堪認定。 ㈡關於前揭事實一、㈡部分：
⒈此部分事實，業據被告徐孟楷、徐偉銘、彭依正、梁書宇於 原審及本院審理時坦承不諱（見原審卷第45至53、77至87、 135 頁、本院卷第144、249頁），核與告訴人蔡志堅於警詢 、偵查、原審審理時（見他字卷第10至19、120至122頁、聲 拘字卷第 8至10頁、原審卷第135頁反面至第144頁）、暨目
擊證人呂彥陞於警詢時（見他字卷第20至21頁）指證情節大 致相符，並有現場監視器錄影畫面翻拍照片、被告等逃逸路 線圖、證人呂彥陞所駕車輛內裝設之行車紀錄器攝得影像翻 拍光碟暨原審勘驗筆錄、南門綜合醫院乙種診斷證明書在卷 可憑（見他字卷第22至23、77至92、125頁、104年度偵字第 6685號卷第54頁、原審卷第88至95頁），亦堪認定。 ⒉至公訴意旨雖認：被告等此部分強暴手段，已至使告訴人蔡 志堅不能抗拒，應成立刑法第330條第1項之攜帶兇器強盜罪 云云。惟查：
⑴按搶奪與強盜雖同具不法得財之意思，然搶奪係乘人不備， 公然掠取他人之財物，如施用強暴脅迫，至使不能抗拒而取 其財物或令其交付者，則為強盜罪（最高法院64年台上字第 1165號判例參照）。申言之，搶奪與強盜雖同具不法得財之 意思，然搶奪僅係乘人不備公然掠取，若施用強暴、脅迫或 他法使被害人身體上或精神上處於不能抗拒之狀態，而取其 財物或令其交付者，則為強盜。而強盜罪之所謂「不能抗拒 」，係指行為人所為之強暴、脅迫等不法行為，就當時之具 體事實，予以客觀之判斷，足使被害人身體上或精神上達於 不能或顯難抗拒之程度而言（最高法院94年度台上字第2266 號判決意旨參照）。易言之，強盜罪所施用之強暴脅迫，須 足使被害人喪失意思自由，並達於不能抗拒之程度，始足當 之。至其是否已達於使人不能抗拒之程度，則應就客觀具體 之情狀加以判斷（最高法院71年度台上字第1040號判決意旨 參照）。倘其取物所實施之強暴、脅迫手段，尚未使人達於 不能抗拒之程度，僅能依其情形論以搶奪或恐嚇取財罪名， 尚難以強盜論擬（最高法院82年度台上字第 111號判決意旨 參照）。
⑵告訴人蔡志堅於原審審理時證述：我從門口出來，就有兩名 頭戴安全帽之男子走來問我某某路怎麼走，我回頭，其中一 人就用電擊槍射擊我腹部，然後我們開始扭打約1、2分鐘， 我的包包就被搶走；對方拿電擊槍朝我發射時，是在離我身 體一段距離處朝我腹部發射，電擊槍前方兩根類似針的東西 射出並刺進我腹部，之後不是用電擊槍射擊，而是直接用電 擊槍接觸我背部，第一次擊發、射在我腹部，有條類似通電 的線，按著會持續通電30秒至 1分鐘，第二次用電擊槍碰觸 背部，時間約3至5秒，前後就只有這兩次等語（見原審卷第 137 頁正、反面），而前揭強取行為，致告訴人蔡志堅受有 腹壁電擊傷、顏面及雙手擦挫傷、左膝擦傷等傷害，除為被 告等所不否認外，並有南門綜合醫院乙種診斷書在卷可稽（ 見 104年度偵字第6685號卷第54頁），告訴人蔡志堅並證稱
：腹部電擊傷有兩灼傷小孔，係電擊槍發射的兩支針插入腹 部，在扭打時針就掉了；顏面及雙手擦挫傷、左膝擦傷均為 表皮擦傷而已等語（見原審卷第137頁）。
⑶再觀諸原審勘驗證人呂彥陞所駕車輛內裝設之行車紀錄器攝 得影像翻拍光碟內容，顯示：
「①編號1：（檔案時間00:06）
車輛後擋風玻璃處往車後方向錄影之行車紀錄器畫面。 ②編號2：（檔案時間00:07）
畫面左下角出現3個人影。
③編號3：（檔案時間00:11）
穿白衣之蔡志堅與頭戴安全帽穿短袖灰黑色衣服之徐偉 銘在拉扯斜背包，徐偉銘持不明反光物品（安全帽鏡片 ）由上往下擊打蔡志堅的頭部及肩部 4下，另頭戴安全 帽穿黑色外套及手著白色手套之彭依正跟在 2人旁邊。 ④編號4：（檔案時間00:14）
彭依正趨前靠近蔡志堅，用黑色電擊槍刺向蔡志堅。 ⑤編號5：（檔案時間00:18）
蔡志堅與徐偉銘拉扯斜背包，拉扯中蔡志堅跌倒在地， 並未將斜背包放手。
⑥編號6：（檔案時間00:20）
蔡志堅爬起，與徐偉銘雙方繼續拉扯斜背包。
⑦編號7：（檔案時間00:24）
蔡志堅爬起，與徐偉銘雙方繼續拉扯某物品中，彭依正 持黑色電擊槍碰觸蔡志堅，蔡志堅即向彭依正作出用手 揮開動作，彭依正退開，蔡志堅用腳踹徐偉銘，以徒手 擊打徐偉銘身體約5、6次。
⑧編號8：（檔案時間00:28）
蔡志堅與徐偉銘雙方拉扯中，彭依正所持黑色電擊槍射 出紅光映照在蔡志堅左手臂附近。
⑨編號9：（檔案時間00:29）
彭依正向前持黑色電擊槍刺向蔡志堅左手臂附近之身體 部位。蔡志堅腳步不穩，後退並與徐偉銘拉扯呈向前彎 腰姿勢。
⑩編號10：（檔案時間00:31 ）
蔡志堅手中斜背包已被徐偉銘取走，徐偉銘往前跑至機 車處，彭依正快速轉身離開，蔡志堅立起身體回頭尋找 徐偉銘、彭依正二名男子逃匿方向。
⑪編號11：（檔案時間00:32）
徐偉銘發動機車，機車後燈亮起，彭依正與之會合；蔡 志堅轉身跑至機車後方。
⑫編號12：（檔案時間00:33）
蔡志堅向機車處往前追去。
⑬編號13：（檔案時間00:38）
機車駛離，蔡志堅往後走回。
⑭編號14：（檔案時間00:40）
蔡志堅走入畫面左下角處。
⑮編號15：（檔案時間00:55）
遠方道路出現機車駛離之影像。」
等情，有原審勘驗筆錄暨由上開光碟截取畫面在卷可參（見 原審卷第88至95頁）。
⑷綜觀告訴人蔡志堅之指證及上開行車紀錄器攝得之客觀具體 情狀，足見被告徐偉銘、彭依正係見告訴人蔡志堅步出家門 欲搭乘證人呂彥陞所駕車輛離去，乃假借問路之名，趁告訴 人蔡志堅回頭、不及防備之際，由被告徐偉銘徒手強力奪取 告訴人蔡志堅之斜背包、被告彭依正則持電擊槍刺擊告訴人 蔡志堅之身體，因告訴人蔡志堅緊拉該斜背包不放，被告彭 依正即持電擊槍試圖碰觸、電擊告訴人蔡志堅之身體，被告 徐偉銘則持安全帽上之護目鏡擊打告訴人蔡志堅之頭、肩部 ，其等雖已有對告訴人蔡志堅施強暴行為，然告訴人蔡志堅 除持續緊拉其斜背包不放、並與被告徐偉銘相互拉扯該斜背 包外，更奮力踢踹暨徒手連續擊打被告徐偉銘之身體5、6次 ，直至被告彭依正又持電擊槍朝告訴人蔡志堅刺擊，告訴人 蔡志堅閃躲被告彭依正刺來之電擊槍之同時，並與位於其後 方之被告徐偉銘拉扯，因重心不穩而呈向前彎腰之姿，被告 徐偉銘始乘機順勢將斜背包奪走，轉身逃逸，告訴人蔡志堅 於其斜背包遭奪走之際，旋立起身體回頭查看被告徐偉銘、 彭依正逃逸方向，並迅即追趕徐偉銘、彭依正數步後，始轉 頭往後走回原處等情。
⑸參以告訴人蔡志堅於案發之初，其財物並未遭被告徐偉銘奪 走，甚且持續與被告徐偉銘拉扯，間或有踹踢、擊打被告徐 偉銘之舉，其防衛動作流暢，前後歷時約30秒餘，其並證稱 ：被電擊槍電擊時，當下就只有痛覺，但我還是跟對方拉扯 、扭打，使盡全力防護包包，並未因遭電擊槍射擊而失去意 識等語（見原審卷第142頁反面至第143頁反面），益證被告 徐偉銘、彭依正行搶之際，雖有與告訴人蔡志堅拉扯、持電 擊槍刺擊告訴人蔡志堅、以安全帽護目鏡擊打告訴人蔡志堅 等強暴行為，然仍遇告訴人蔡志堅全力抵抗，而被告彭依正 持電擊槍刺擊告訴人蔡志堅之身體，至多僅足使告訴人蔡志 堅產生痛覺等不適感而干擾告訴人蔡志堅之防衛行為，且告 訴人蔡志堅係因閃躲電擊槍之同時，又與位於其後方之被告
徐偉銘拉扯等反抗行為，以致重心不穩而呈向前彎腰之姿， 此際，被告徐偉銘始乘告訴人蔡志堅未及防備之機，順勢奪 取告訴人蔡志堅之斜背包，移入自己實力支配之下。是綜觀 上情，難認被告徐偉銘、彭依正所為，已達致告訴人蔡志堅 喪失意思自由而不能抗拒之程度，自不得逕以加重強盜罪相 繩。
⑹至告訴人蔡志堅雖曾證述：因遭電擊槍電擊，感覺會痛、全 身會軟掉，沒什麼力氣，無力抗拒，之後被電擊背部時，全 身癱軟，沒有力氣，所以包包被順勢拿走云云（見原審卷第 138 頁正、反面），然此不僅與上開行車紀錄器攝得影像顯 示告訴人蔡志堅係因閃躲電擊槍之同時，又與位於其後方之 被告徐偉銘拉扯，致重心不穩而呈向前彎腰之姿時，其斜背 包始遭被告徐偉銘乘機順勢奪取等情不符，且由前述影像， 亦可見告訴人蔡志堅於其斜背包遭奪走後，隨即立起身體回 頭查看被告徐偉銘、彭依正逃逸方向，甚且尚能迅即向前追 趕數步，而未見其有全身癱軟無力之狀，是告訴人蔡志堅此 部分所述，既與客觀事證不符，自難據為不利於被告等之認 定。公訴意旨認被告等係強盜財物云云，尚有誤會，併此敘 明。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告等犯行均堪認定，應予依法 論科。
二、法律適用之理由：
㈠按刑法第326條第1項之加重搶奪罪，係以犯搶奪罪，而有同 法第321條第1項各款情形之一者為其要件。又同法第 321條 第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，此所謂兇器，其種類並無限 制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危 險性之兇器均屬之（最高法院79年台上字第5253號判例意旨 參照）。本案被告徐孟楷、徐偉銘、彭依正用以行竊車牌之 Ｔ型扳手，雖未扣案，然據被告徐孟楷供稱係長約25公分， 材質為鐵，供修理機車之用（見原審卷第86頁），足見該扳 手應為質地堅硬之金屬材質器械，客觀上足以對他人生命、 身體、安全構成威脅，自屬兇器。另被告徐孟楷、徐偉銘、 彭依正、梁書宇於搶奪時用以攻擊告訴人蔡志堅之電擊槍， 雖未扣案，然據被告彭依正供稱係長約16公分、寬約 5公分 之槍型物體（見原審卷第85頁反面），持以刺擊人之身體， 除會發出電流，令人產生痛覺等不適感外，其前端亦會射出 2 根針狀物，使人受傷等情，亦據告訴人蔡志堅證述在卷（ 見原審卷第 137頁），依一般社會觀念與經驗，該電擊槍客 觀上應足對他人生命、身體、安全構成威脅而具有危險性， 自亦屬兇器無訛。又犯搶奪罪，本即蘊含強暴行為之實施，
若於施強暴過程中，別無傷害之故意，而致被害人受傷，乃 施強暴之當然結果，固不另論傷害罪。惟被告徐偉銘、彭依 正搶奪告訴人蔡志堅財物之過程中，因遭逢告訴人蔡志堅全 力抵抗，為制止告訴人蔡志堅之防衛行為，遂分持電擊槍及 安全帽護目鏡攻擊告訴人蔡志堅，致告訴人蔡志堅受有腹壁 電擊傷、顏面擦挫傷，顯係基於傷害犯意所為，要非搶奪強 暴行為之當然結果，自應另成立傷害罪名。是核被告徐孟楷 、徐偉銘、彭依正前揭事實一、㈠所為，均係犯刑法第 321 條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪；被告徐孟楷、徐偉銘、彭 依正、梁書宇前揭事實一、㈡所為，則均係犯同法第 326條 第1項之攜帶兇器搶奪、第277條第 1項之傷害罪，至其等於 施強暴過程中，因拉扯致告訴人蔡志堅跌倒在地而受有雙手 擦挫傷、左膝擦傷，則屬施強暴之當然結果，不另論傷害罪 。公訴意旨認被告等前揭事實一、㈡所為，應依刑法第 330 條第 1項之攜帶兇器強盜罪論處，尚有未洽，惟攜帶兇器搶 奪，與起訴之社會基本事實同一，本院自應予審理，並依法 變更起訴法條。
㈡再按刑法分則或刑法特別法中規定之結夥2人或3人以上之犯 罪，應以在場共同實施或在場參與分擔實施犯罪之人為限， 不包括同謀共同正犯在內（最高法院76年台上字第7210號判 例參照）。依卷內事證，尚難認定被告徐偉銘、彭依正有於 前揭事實一、㈠所載時、地在場共同實施或在場參與分擔實 施犯罪，則依前揭說明，被告徐孟楷、徐偉銘、彭依正固不 成立結夥3人以上之竊盜加重要件；然其等3人間就前開攜帶 兇器竊盜犯行，有犯意聯絡，而推由被告徐孟楷下手行竊， 自均為共同正犯。另被告徐孟楷、徐偉銘、彭依正、梁書宇 等 4人間就上開攜帶兇器搶奪、傷害犯行，有犯意聯絡及行 為分擔，亦均為共同正犯。
㈢被告徐孟楷、徐偉銘、彭依正、梁書宇係以一行為同時觸犯 攜帶兇器搶奪及傷害等二罪名，為想像競合犯，應依刑法第 55條規定，從一重之攜帶兇器搶奪罪處斷。
㈣被告徐孟楷、徐偉銘、彭依正所犯上開攜帶兇器竊盜、攜帶 兇器搶奪等二罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。 ㈤被告徐孟楷前於100年間因賭博案件，經新竹地院以101年度 竹東簡字第217號判處有期徒刑3月確定，於 102年3月4日縮 刑期滿執行完畢，此有卷附本院被告前案紀錄表可按，其於 5 年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，依刑法第 47條第 1項規定，加重其刑。
㈥再按刑法第59條酌量減輕其刑之規定，必其犯罪之情狀顯可 憫恕者，認科以法定最低刑度仍嫌過重者，始有其適用。所
謂「犯罪之情狀顯可憫恕」，必須犯罪另有特殊之原因與環 境等情，而在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定 最低度刑期猶嫌過重者而言。至於被告犯後是否坦承犯行之 犯後態度，入監執行家庭無人照顧等等，僅可為法定刑內從 輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院 100年 度台上字第2060號、97年度台上字第6887號判決意旨參照） 。被告徐孟楷、徐偉銘、彭依正、梁書宇犯後均坦承犯行， 被告徐孟楷、彭依正、梁書宇並與告訴人蔡志堅達成民事上 和解、賠償損害，固堪認已知悔悟，然其等正值青年，不思 以正途獲取財物，被告徐孟楷僅因與告訴人蔡志堅有債務糾 紛，即夥同被告徐偉銘、彭依正、梁書宇以前述手法奪取告 訴人蔡志堅隨身財物，危害社會治安及告訴人蔡志堅人身、 財產權益，惡性非輕，在客觀上實無可取足憐之處，而不足 以引起一般同情，難認其等犯罪之情狀顯可憫恕。至被告徐 孟楷、彭依正、梁書宇所稱已坦承犯行、賠償損害等情，原 屬刑法第57條第10款「犯罪後之態度」等科刑輕重標準應斟 酌之範圍，單憑此情狀，亦難認其等犯罪有何特殊之原因與 環境而顯可憫恕，尚非得執為適用刑法第59條酌量減輕其刑 之依據。被告彭依正請求依該條規定酌減其刑，亦非可採。 ㈦原審認被告徐孟楷、徐偉銘、彭依正共犯攜帶兇器竊盜罪， 事證明確，並審酌被告徐孟楷僅因與告訴人蔡志堅有債務糾 紛，即意圖為自己不法之所有，為逃避查緝而與被告徐偉銘 、彭依正共同竊取被害人邱信展所使用之重型機車之車牌 1 面，惟念及其等於原審準備程序及審理時均坦認犯行，態度 尚可，兼衡被告徐孟楷、徐偉銘、彭依正之角色分工與參與 程度，暨被告徐孟楷自承高中肄業之智識程度、曾從事短期 工地協助傳料工作、甫服刑完畢正尋覓工作中、家庭成員包 括母、姊、月薪不多等情，被告徐偉銘自承高中肄業之智識 程度、曾在餐廳任職、現從事人力仲介之清潔工作、日薪為 1000元、月薪約 2萬5000元、未婚、無負債、家庭成員包括 父、母、兄等情，被告彭依正自承高中畢業之智識程度、曾 在洗車廠、加油站、科學園區工作、目前無業、無負債、生 活賴家人接濟、父母離異、家庭成員包括父、兄等一切情狀 ，分別量處被告徐孟楷、徐偉銘、彭依正有期徒刑8月、7月 、7 月。經核其關於攜帶兇器竊盜部分，認事用法尚無違誤 ，量刑亦屬妥適。至被告徐孟楷、徐偉銘、彭依正行為後， 刑法關於沒收之規定，業於 104年12月30日修正公布，並自 105 年7月1日起施行，新法就「供犯罪所用之物」之沒收， 固明訂於第38條第 2項，關於「犯罪所得」之沒收，則新增 第38條之 1，然為符合比例原則，兼顧訴訟經濟，並考量義
務沒收對於被沒收人之最低限度生活之影響，亦增訂第38條 之2第2項之過苛調節條款，於宣告沒收在個案運用「有過苛 之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持 受宣告人生活條件之必要者」，得不宣告或酌減之。被告徐 偉銘所有之Ｔ型扳手 1支，雖屬供被告徐孟楷、徐偉銘、彭 依正竊盜上開機車車牌所用之物，然既未扣案，又欠缺刑法 上之重要性，爰依刑法第38條之2第2項規定，不予宣告沒收 ；至其等竊得之車牌 1面，純屬供車輛識別之用，財產價值 甚微，復未扣案，而無證據足認現尚存在，依同項規定，亦 不予宣告沒收，附此敘明。檢察官上訴指摘原審關於攜帶兇 器竊盜部分量刑過輕云云，暨被告徐孟楷、彭依正上訴指摘 原審就此部分量刑過重云云，均無理由，應予駁回。 ㈧原審認被告徐孟楷、徐偉銘、彭依正、梁書宇共同攜帶兇器 搶奪，罪證明確，而予論罪科刑，固非無見。惟查科刑判決 旨在實現刑罰權之分配正義，故法院對有罪被告之科刑判決 ，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合 社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切 情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，而 刑法第57條第10款規定「犯罪後之態度」，自應包括犯人犯 罪後，因悔悟而力謀恢復原狀或賠償被害人之損害等情形在 內。本案被告徐孟楷、彭依正、梁書宇於原審判決後，已與 告訴人蔡志堅達成民事上和解並各賠償15萬元予告訴人蔡志 堅，告訴人蔡志堅亦表明原諒被告徐孟楷、彭依正、梁書宇 ，此有本院準備程序筆錄及告訴人蔡志堅簽立之和解書附卷 可憑（見本院卷第199、270頁），原審未及審酌被告徐孟楷 、彭依正、梁書宇與告訴人蔡志堅成立和解、賠償損害之犯 罪後態度而為科刑，已有未合。又被告徐孟楷、徐偉銘、彭 依正、梁書宇行為後，刑法關於沒收之規定業經修正（詳如 後述），原審未及適用新法，亦有違誤。檢察官上訴意旨略 以：被告徐偉銘、彭依正趁告訴人蔡志堅夜間單獨外出時， 佯裝問路，鬆懈告訴人蔡志堅心防，再無預警猛擊，告訴人 蔡志堅雖強力反抗，仍不敵被告徐偉銘、彭依正在人數、武 器上之優勢，是依其所受傷勢及當時反應觀之，其於遭徒手 及電擊槍多次攻擊後，已處於不能抗拒之狀態；又被告徐孟 楷、彭依正、徐偉銘、梁書宇均屬年輕力壯之成年男子，僅 因積欠賭債、缺錢花用等緣由，即對告訴人蔡志堅強盜財物 ，犯罪動機卑劣，犯後雖口頭承諾共同賠償60萬元，然迄未 給付分文，無悔悟之心，犯後態度不佳，原審未慮及此，量 刑過輕云云。惟查本案綜觀告訴人蔡志堅之指證及上開行車 紀錄器攝得之客觀具體情狀，尚無從認定被告徐偉銘、彭依
正之強暴行為，已達致告訴人蔡志堅喪失意思自由而不能抗 拒之程度，業經本院敘明理由如前，上訴意旨徒憑被告徐偉 銘、彭依正在人數、武器方面之優勢及告訴人蔡志堅身體受 有傷害等情，推論告訴人蔡志堅已處於不能抗拒之狀態云云 ，自屬無據；又被告徐孟楷、彭依正、梁書宇於原審判決後 ，業與告訴人蔡志堅達成和解並賠償損害，已無上訴意旨所 稱迄未賠償、犯後態度不佳之情；至被告徐偉銘雖未與告訴 人蔡志堅達成和解，然原判決於理由內已敘明審酌其犯罪之 動機、犯罪後之態度等而為量刑，核亦無上訴意旨所稱量刑 過輕可言。從而檢察官仍執前詞上訴，固無可採。惟被告徐 孟楷、彭依正上訴請求從輕量刑，則為有理由。是原判決關 於攜帶兇器搶奪部分，既有上開可議之處，自屬無可維持， 應由本院將原判決此部分撤銷改判。
㈨爰審酌被告等正值青年，不思以正途獲取財物，被告徐孟楷 僅因與告訴人蔡志堅有債務糾紛，即夥同被告徐偉銘、彭依 正、梁書宇奪取告訴人蔡志堅隨身財物，危害社會治安及告 訴人蔡志堅人身、財產權益，惡性固屬非輕，然被告等犯後 均坦承犯行，且被告徐孟楷、彭依正、梁書宇已與告訴人蔡 志堅達成和解、賠償損害並獲告訴人蔡志堅原諒，被告徐偉 銘則未賠償告訴人蔡志堅、亦未獲諒解，兼衡被告等之前科 素行、智識程度、生活狀況、犯罪之動機、目的、手段、被 告徐孟楷居於主導指揮地位、被告徐偉銘、彭依正下手行搶 、被告梁書宇僅負責事後接應等角色分工及參與犯罪之程度 、各人犯罪所得之多寡等一切情狀，分別量處如主文第 2項 、第 3項所示之刑，並就被告徐孟楷、徐偉銘、彭依正撤銷 改判部分與上訴駁回部分，定其等應執行之刑。 ㈩關於攜帶兇器搶奪部分之沒收：
⒈查被告等行為後，刑法關於沒收之規定，業於 104年12月30 日修正公布，並自 105年7月1日起施行，其中第2條第2項修 正為：「『沒收』、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時 之法律。」，考其立法理由略謂：「本次沒收修正經參考外 國立法例，以切合沒收之法律本質，認沒收為本法所定刑罰 及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑 ），為明確規範修法後有關沒收之法律適用，爰明定適用裁 判時法……」等旨，故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比 較之問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定。 ⒉關於「犯罪所得」之部分：
⑴扣案之黑色斜背包 1只及未扣案之16萬元現金、面額18萬元 之支票、皮夾（內有美金 600元現金、信用卡、提款卡、身 分證件等物）、香水，均係被告等攜帶兇器搶奪之犯罪所得
，其中 4萬5000元現金由被告徐孟楷分得，被告彭依正、徐 偉銘各得5萬元現金，被告梁書宇則分得1萬5000元現金，另 黑色斜背包 1只由被告徐偉銘保管持有，其餘財物則均遭丟 棄，業據被告等供明在卷。
⑵茲被告徐偉銘既已實際分得 5萬元現金，基於「任何人都不 得保有犯罪所得」之原則（上開刑法第 2條修正之立法理由 參照），自應依修正後刑法第38條之 1第1項、第3項規定， 於其所犯攜帶兇器搶奪罪之主文內宣告沒收，如全部或一部 不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
⑶另黑色斜背包 1只，業已尋獲而實際合法發還告訴人蔡志堅 ，除據告訴人蔡志堅陳明在卷外，並有贓物認領保管單可稽 （見他字卷第 123頁），依修正後刑法第38條之1第5項規定 ，不予宣告沒收。
⑷至被告徐孟楷、彭依正、梁書宇均已與告訴人蔡志堅達成民 事上和解並各賠償告訴人蔡志堅15萬元（合計45萬元），業 如前述，該等現款雖非犯罪所得之「原物」，而不屬於修正 後刑法第38條之1第5項所稱已實際合法「發還」被害人者， 然揆諸該項規定旨在「優先保障被害人因犯罪所生之求償權 」（修正後刑法第38條之1第5項之立法理由參照），則被告 徐孟楷、彭依正、梁書宇已賠付之款項，既超出告訴人蔡志 堅損失之其中11萬元現金（即其等 3人實際分得之部分）及 上開支票、皮夾、美金、信用卡、提款卡、身分證件、香水 等財物之價額，已達使告訴人蔡志堅對其等 3人之求償權獲 得滿足之數，而收「犯罪所得已實際合法發還被害人」之效 ，如再宣告沒收上開犯罪所得或追徵其價額，有過苛之虞， 爰依刑法第38條之2第2項規定，不予宣告沒收或追徵。 ⒊關於「供犯罪所用之物」之部分：
⑴未扣案之電擊槍 1支，雖屬供被告等犯罪所用之物，然係被 告徐孟楷向不知情之友人「阿軒」借得，並已於犯罪後返還 「阿軒」，業據其供明在卷（見104年度偵字第6685號卷第8 頁），既非屬被告等所有，復無證據足認「阿軒」係「以可 非難之方式」提供而欲脫免沒收之法律效果者，難認合於修 正後刑法第38條第 3項所稱犯罪行為人以外之第三人「無正 當理由」提供犯罪所用之物之要件（修正後刑法第38條第 3 項之立法理由參照），自不得宣告沒收。
⑵另安全帽護目鏡 1片，雖屬被告徐偉銘所有、供犯罪所用之 物，亦據其供明在卷（見原審卷第86頁），然既未扣案，查 無證據足認現尚存在，復欠缺刑法上之重要性，依刑法第38 條之2第2項規定，不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364
條、第299條第1項前段、第 300條，修正後刑法第2條第2項、刑法第28條、第326條第1項、第277條第1項、第55條、第47條第 1項、第51條第5款、修正後刑法第38條之1第1項、第3項，判決如主文。
本案經檢察官劉異海到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 11 月 1 日
刑事第十六庭審判長法 官 葉騰瑞
法 官 莊明彰
法 官 陳芃宇
以上正本證明與原本無異。
攜帶兇器竊盜罪部分，不得上訴。
攜帶兇器搶奪罪部分，如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 李佳芬
中 華 民 國 105 年 11 月 1 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第321條
（加重竊盜罪）