臺灣高等法院刑事判決 105年度上訴字第1660號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 王聖文
選任辯護人 方南山律師（法律扶助）
上 訴 人
即 被 告 雷軒
選任辯護人 林盛煌律師
顏心韻律師
上列上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣
臺北地方法院103年度訴字第397號，中華民國105年5月13日所為
之第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署 103年度偵
字第9037號、第13227 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於王聖文犯販賣第三級毒品罪及定執行刑，暨雷軒犯轉讓禁藥罪部分，均撤銷。
王聖文犯如附表一編號一至四所示之罪，各處如附表一編號一至四「宣告刑」欄所示之刑。應執行有期徒刑壹年，未扣案如附表三編號二之４所示搭配門號○○○○○○○○○○號之行動電話壹支（含ＳＩＭ卡壹枚）、販賣第三級毒品所得共新臺幣壹仟玖佰元均沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
雷軒無罪。
其他上訴駁回。
事 實
一、王聖文明知搖頭丸即ＭＤＭＡ、愷他命各屬毒品危害防制條 例第2條第2項第2款、第3款所規範之第二級毒品及第三級毒 品，依法不得販賣、轉讓與非法持有；亦明知愷他命經行政 院衛生署（現改制為衛生福利部）明令公告列為管制藥品， 除經主管機關核准並依藥事法相關規定製造之臨床醫療用注 射針劑外，係屬藥事法第20條第1 款所稱未經核准擅自製造 之偽藥，不得擅自轉讓。竟基於販賣第三級毒品愷他命營利 之犯意，以其所有之門號0000000000號行動電話（已經檢察 官發還）作為連絡方式，先後為下列（一）至（四）所示之 犯行：
（一）王聖文以其所有之上開行動電話與卓宜欣持有之門號0000 000XXX（詳卷）號行動電話聯繫，與卓宜欣達成買賣愷他 命合意後，於附表一編號一所示之時間、地點，交付如附 表一編號一所示之愷他命一包予卓宜欣，並向其收受現金 新臺幣（下同） 300元，而販賣愷他命一次。
（二）王聖文復以同前之連絡方式，與卓宜欣達成買賣愷他命合 意後，於附表一編號二所示之時間、地點，販賣如附表一 編號二所示之愷他命予卓宜欣一次，並向其收取價金 300 元。
（三）王聖文又以上開連絡方式，與卓宜欣達成買賣愷他命合意 ，並於附表一編號三所示之時間、地點，販賣如附表一編 號三所示之愷他命一包予卓宜欣，並向其收取價金 300元 。
（四）王聖文以上開行動電話與余雲陵持有之門號0000000XXX（ 詳卷）號行動電話聯繫達成買賣愷他命合意後，於附表一 編號四所示之時間，由余雲陵開車前往附表一編號四所示 之地點與王聖文碰面，王聖文即以1000元之價格，販賣如 附表一編號四所示之愷他命予余雲陵，並向其收取1000元 而完成交易。
嗣於103年4月24日，經警以監聽王聖文上開行動電話門號通 話之內容向臺灣臺北地方法院聲請搜索票獲准後，持搜索票 前往如附表三所示之地點執行搜索，並扣得如附表三所示之 毒品等物，而查悉上情。
二、案經臺北市政府警察局大安分局報告臺灣臺北地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分（即被告王聖文部分）
壹、程序方面
一、本院審理範圍：
本案經原審以103年度訴字第397號案件審理後，判決上訴人 即被告王聖文犯販賣第三級毒品共四罪（即原判決附表一編 號一至四）、轉讓偽藥罪（即原判決附表一編號五）及持有 第三級毒品純質淨重二十公克以上罪（即原判決附表一編號 六），並均予論罪科刑。原審判決後，被告王聖文提起上訴 ，本院行準備程序時，被告王聖文當庭表示僅對被訴販賣第 三級毒品罪部分提起上訴，並當庭撤回其對原判決轉讓偽藥 罪及持有第三級毒品純質淨重二十公克以上罪部分之上訴， 有其親立之撤回上訴聲請書一紙在卷可憑（見本院卷第 136 頁），是本院就本案被告王聖文自僅針對其被訴販賣第三級 毒品罪部分之事實進行審理，合先敘明。
二、證據能力部分：
（一）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述 ，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當 事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書
面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人 、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項 不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者， 視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條第1項及第159 條 之5 分別定有明文。本件檢察官、被告王聖文及其選任辯 護人，於言詞辯論終結前，就本件卷內被告以外之人於審 判外之陳述，於本院審理時均表示不爭執，且同意作為證 據（見本院卷第177 頁），經本院審酌該等證據之作成情 況，核無違法取證或其他瑕疵，認均適為本案認定事實之 依據，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。（二）又本件認定事實引用之卷內其餘非供述證據（詳後述）， 並無證據證明係公務員違背法定程序取得，依同法第 158 條之4 規定反面解釋，均有證據能力。
貳、實體部分
一、認定事實所憑之證據及理由：
訊據被告王聖文對於上開事實，業已於警詢、偵查、原審及 本院審理時均坦承不諱（見103年度偵字第9037號偵查卷【 下稱偵查卷㈠】第4頁至第12頁、第13頁至第14頁、第336頁 至第337頁，原審卷第160頁反面、第251頁反面，本院卷第2 42頁），核與證人卓宜欣、余雲陵二人於警詢及偵查中所證 述之情節（卓宜欣部分見偵查卷㈠第213頁至第217頁、第26 4頁，余雲陵部分見偵查卷㈠第139頁至第142頁、第173頁） 大致相符，且被告王聖文以其所持用如附表一編號二之4 所 示之行動電話與證人卓宜欣、余雲陵聯絡附表一編號一至四 各次交付毒品事宜之過程，均有對應之通訊監察書（見原審 卷第42頁以下）、通訊監察譯文（附表一編號一部分，見偵 查卷㈠第48頁；編號二部分，見偵查卷㈠第49頁；編號三部 分，見偵查卷㈠第250頁；編號四部分，見偵查卷㈠第146頁 背面），並經原審於105年1月20日勘驗被告王聖文103年4月 25日偵訊光碟之勘驗筆錄（見原審卷第215頁反面至第220頁 ）在卷足佐，另有如附表三編號一、二所示之原審法官開立 之搜索票、自願受搜索同意書、臺北市政府警察局大安分局 扣案物品清單、扣案物品目錄表、扣案物品照片、扣案之毒 品及行動電話等物為證。而上開扣案之毒品，分別經內政部 警政署刑事警察局、交通部民用航空局航空醫務中心鑑定出 第二級毒品ＭＤＭＡ、第三級毒品愷他命之成分，此有附表 三編號一、二相關鑑定書證欄附卷為憑。堪認被告王聖文上 開任意性之自白確與事實相符。綜上所述，此部分事證已臻 明確，被告王聖文販賣第三級毒品愷他命之犯行洵堪認定， 應予依法論科。
二、論罪：
（一）新舊法比較─
按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之 法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法 第2條第1項定有明文。查被告王聖文為附表一編號一至四 之行為後，毒品危害防制條例第4條第 3項業於104年2月4 日經總統公布修正，並自公布日施行，修正前規定：「製 造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得 併科七百萬元以下罰金」，修正後規定：「製造、運輸、 販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科七百萬 元以下罰金」，經比較新舊法律，該條文第 3項之刑度， 已自五年以上有期徒刑提高為七年以上有期徒刑，是修正 後規定顯未較有利於被告王聖文，依刑法第2條第1項前段 規定，自應適用被告王聖文行為時即修正前毒品危害防制 條例第4條第3項之規定。
（二）核被告王聖文就附表一編號一至四所為，係犯修正前毒品 危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪；其販賣愷他 命前持有愷他命之行為，因無證據證明持有之數量達純質 淨重20公克以上，故此持有行為本不成立犯罪，尚無吸收 關係可言，亦不另論罪。
（三）被告王聖文就附表一編號一至四所示四罪間，犯意各別， 行為互殊，應予分論併罰。
（四）再按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕 其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。又98年5 月20日修正之毒品危害防制條例第17條，乃採行寬厚之刑 事政策，修正原條文，擴大適用範圍，並增列第2 項於偵 查及審判中自白者，減輕其刑之規定，以鼓勵毒販自白認 罪，開啟其自新之路。從而，毒販在偵查及審判中之歷次 陳述，各有一次以上之自白，即已完全合致第17條第2 項 規定之要件（最高法院98年度台上字第7231號判決要旨參 照，同院101年度台上字第245號、第1539號判決亦同此旨 ）。查被告王聖文就附表一編號一至四所示之販賣第三級 毒品之犯行，於偵查、原審及本院審理時均自白坦承犯行 ，自應適用修正後毒品危害防制條例第17條第2 項規定， 就被告王聖文上開犯行，均予減輕其刑。
（五）另按毒品危害防制條例第17條第1 項規定：「犯第四條至 第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查 獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」旨在鼓勵毒品 下游者具體供出其上游供應人，俾進一步擴大查緝績效， 揪出其他正犯或共犯，以確實防制毒品泛濫或更為擴散。
第2 項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均 自白者，減輕其刑。」旨在鼓勵是類毒品上游人於遭查獲 後，能坦白認罪，達成明案速判效果，以避免徒然耗費司 法資源。此二種減刑規範目的既不相同，即不相衝突，於 二種情形皆符合者，自可遞減，而以先適用第2 項（減輕 其刑），再適用第1 項（減免其刑）之方式處理（最高法 院101年度台上字第450號判決意旨參照）。經查，本院函 詢臺北市政府警察局刑事警察大隊就所承辦之毒品案件中 是否有因本件被告王聖文供出來源而查獲？據其函覆本院 內容明白指出，該隊確實係因被告王聖文於103年5月3 日 以證人A1之身分檢舉後，進而查獲另案被告○○○（真實 姓名年籍資料詳卷）所涉販毒案件等情，復有臺北市政府 警察局刑事警察大隊於 105年8月2日出具之北市警刑大六 字第10531954800 號函及檢附之「被告○○○涉嫌毒品危 害防制條例刑事案件報告書暨A1指證調查筆錄等資料」附 卷可稽（見本院卷第90頁至第108 頁），堪認被告王聖文 之行為已合於修正後毒品危害防制條例第17條第1 項所指 「供出毒品來源，因而查獲其他正犯」情形，且依上開說 明同條例第17條第1項與第17條第2項之立法目的各有不同 ，被告王聖文就附表一編號一至四所為販賣第三級毒品等 罪，自得再適用修正後同條例第17條第1 項規定，均予以 遞減其刑。
（六）又刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪 被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當 其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科 刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科 刑輕重之標準，並於同法第59條賦予法院以裁量權，如認 「犯罪之情狀可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌 量減輕其刑」，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。而 刑法第59條規定所謂「犯罪之情狀」，應審酌其犯罪有無 可憫恕之事由，即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以 引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等， 以為判斷（最高法院38年台上字第16號、45年台上字第11 65號、51年台上字第899 號判例意旨可參）。販賣毒品案 件中，同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未 必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止 於吸毒者同儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販 賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，於此情形，倘依 其情狀處以適當徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目 的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量
其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量 減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例 原則（最高法院95年度台上字第6157號判決參照）。核， 被告王聖文上開附表一編號一至四所示四次販賣第三級毒 品之行為，均係小額交易，可見其販賣毒品數量甚微，獲 利非鉅，又考量被告王聖文涉入毒品交易之犯罪行為不深 ，前此並無任何販毒相關前案紀錄（見本院被告前案紀錄 表），交易對象亦僅有卓宜欣、余雲陵，且其等向被告王 聖文購買微量毒品，僅係供己施用，可見被告王聖文對買 受人而言，至多不過為毒品供應線下游之散貨賣家，其惡 性情節與大量散播毒品之大盤、中盤毒販相較，其間顯然 有別，論處各罪法定最低刑度，仍難謂符合罪刑相當性及 比例原則，無從與真正長期及大量販毒者之惡行相區別， 依一般國民生活經驗法則，實屬情輕法重，當足引起一般 人之同情，顯有憫恕之處，因而就被告王聖文前揭四次販 賣毒品之犯行，均依刑法第59條之規定，酌予減輕其刑， 併與前開減刑事由，再遞減輕其刑。
三、撤銷原判決之理由（關於被告王聖文被訴販賣第三級毒品罪 部分）：
原審因予論罪科刑，固非無見，惟查：被告王聖文前揭販賣 第三級毒品等犯行均合於修正後毒品危害防制條例第17條第 1 項，應分別予以遞減其刑，原判決未審酌及此，自有未妥 。被告王聖文上訴指摘原判決未依毒品危害防制條例第17條 第1 項規定予以減刑，非無理由，原判決既有上述可議之處 ，自均無可維持，應由本院將原判決關於被告王聖文販賣第 三級毒品罪四罪之部分，均予以撤銷改判。
四、科刑：
爰審酌被告王聖文不思以正途謀生，竟選擇從事殘害社會大 眾身心健康、破壞國民身體素質之販毒行為，連同轉讓偽藥 均助長毒物流通，惟參酌被告王聖文販賣毒品及轉讓偽藥之 數量均少，暨犯後終能於本院坦承犯行表達悔意之態度，及 其於犯後並能勇於供出毒品來源予警方查緝他案，兼衡被告 王聖文之素行、智識程度、生活狀況、持有毒品多寡等一切 情狀，暨公訴檢察官請求對之求處最輕之刑之意見，分別量 處如主文第一項及附表一編號一至四所示之刑，並定應執行 刑有期徒刑一年，以資警惕。
五、沒收部分：
（一）被告行為後，刑法關於沒收之規定，先後於 104年12月30 日、105年6月22日經總統公布修正，依刑法施行法第10條 之3第1項規定，上開修正之刑法條文自 105年7月1日施行
。其中，修正後刑法第2條第2項增訂：「沒收、非拘束人 身自由之保安處分適用裁判時之法律」、第38條規定：「 違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。供犯罪所用 、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得 沒收之。但有特別規定者，依其規定。前項之物屬於犯罪 行為人以外之自然人、法人或非法人團體，而無正當理由 提供或取得者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。 前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時 ，追徵其價額」、第38條之1 規定「犯罪所得，屬於犯罪 行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。犯罪行 為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一 取得犯罪所得者，亦同：一、明知他人違法行為而取得。 二、因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。三 、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得。前二 項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追 徵其價額。第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所 得、其變得之物或財產上利益及其孳息。犯罪所得已實際 合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵」。另為符合比 例原則，兼顧訴訟經濟，並考量義務沒收對於被沒收人之 最低限度生活之影響，增訂第38條之2第2項之過苛調節條 款，於宣告第38條、第38條之1 的沒收或追徵在個案運用 「有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微 ，或為維持受宣告人生活條件之必要者」，得不宣告或酌 減之。
（二）前述修正刑法除修正或增訂犯罪所用或所得之相關沒收規 定外，為明確規範修正後有關沒收之法律適用，因應刑法 修正，增訂刑法施行法第10條之3第2項規定：「105年7月 1 日前施行之其他法律關於沒收、追徵、抵償之規定，不 再適用。」明白揭示「後法優於前法」之原則，並不再區 分追徵與抵償。又毒品危害防制條例配合刑法修正，其第 18條第1 項修正為：「查獲之第一、二級毒品及專供製造 或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否 ，均沒收銷燬之；查獲之第三、四級毒品及製造或施用毒 品之器具，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之。但 合於醫藥、研究或訓練之用者，得不予銷燬」、第19條第 1 項修正為：「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條 或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用之物， 不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之」。參諸修正後刑法 第11條規定：「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或 沒收之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不
在此限」，明白揭示「特別法優於普通法」原則。惟 105 年 6月22日修正、7月1日施行之毒品危害防制條例，有關 沒收如有未規定者，仍回歸適用修正刑法。
（三）依上開說明，本案應適用裁判時法即修正刑法沒收專章及 修正毒品危害防制條例第18條、第19條規定宣告沒收，以 下分述之：
１．未扣案之附表三編號二之４所示之行動電話（含搭配門號 之SIM 卡一枚），固為被告王聖文所有供本案聯絡買賣毒 品事宜所用之物，業據其供承在卷（見原審卷第160 頁反 面、第249 頁），並有前揭被告王聖文與證人卓宜欣、余 雲陵間之通訊監察譯文在卷可稽，該行動電話雖曾扣案， 但已經檢察官發還（見附表三編號二之４所示），然既無 證據證明業已滅失，應依毒品危害防制條例第19條第1 項 規定，於被告王聖文所犯販賣第三級毒品罪刑項下（即附 表一編號一至四）宣告沒收；前述未扣案行動電話，於全 部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依修正刑法第38條 第4 項規定追徵其價額。
２．被告王聖文如事實欄一（一）至（四）即附表一編號一至 四所載之各次販賣毒品所得，雖均未據扣案，然無證據證 明已不存在，如宣告沒收或追徵，亦無過苛調節條款之情 形，應依修正刑法第38條之1 第1項前段、第3項規定，分 別於被告王聖文所犯販賣毒品各罪項下併予諭知沒收，於 全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 ３．又被告王聖文扣案如附表三編號一之1、二之1之搖頭丸共 七包，如附表三編號一之2、二之2所示為警查扣其持有之 愷他命共四包（毒品鑑定書詳參附表三），係被告另行起 意所為持有持有第三級毒品純質淨重二十公克以上罪、持 有第二級毒品罪等情，業據原審判決確定在案，均與上開 犯罪無涉，無從於本案各罪宣告沒收銷燬。
４．至於扣案如附表三編號二之3 所示之電子磅秤一台，雖為 被告王聖文所有，惟被告王聖文供稱與其附表一編號一至 四之販賣毒品無關（見原審卷第252 頁），顯非供被告王 聖文本案販賣第三級毒品或轉讓偽藥所用之物，爰不予宣 告沒收。
５．如附表三所示除被告王聖文之物外，其餘經警方搜索扣案 之物，非被告王聖文犯本件犯行所用之物，爰均不予宣告 沒收，附此敘明。
六、不予緩刑之原因：
被告王聖文於本件行為發生後，另因詐欺案件，經本院於10 3年9月26日以 102年度金上訴字第59號判決分別判處有期徒
刑二月又十五日（共二罪）、一月又十五日（一罪），並定 其應執行刑有期徒刑五月確定，有本院被告前案紀錄表在卷 可憑，是本件自不符合緩刑宣告之要件。
乙、無罪部分（即被告雷軒部分）
一、公訴意旨略以：被告雷軒明知愷他命係毒品危害防制條例列 管之第三級毒品，未經許可，不得擅自販賣或轉讓，竟基於 販賣或轉讓第三級毒品愷他命之犯意，分別於附表二編號一 至二所示時間、地點，販賣或轉讓愷他命予王紫馨、王聖文 。嗣於103年4月24日，經警以監聽王聖文、雷軒上述行動電 話門號通話之內容向原審法官聲請搜索票獲准後，持搜索票 前往如附表三所示之地點，或徵得相關人等同意，執行搜索 ，並扣得如附表三所示之毒品等物，而查悉上情。因而認被 告雷軒涉有毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品 罪、同條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪及藥事法第83條 第1 項轉讓偽藥罪等罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實； 又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於 被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告 事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利 之證據；又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據， 或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判 基礎；至刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指 適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證 據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據， 其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而 得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明 尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成 有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即 不得遽為不利被告之認定（最高法院29年上字第3105號、40 年台上字第86號及76年台上字第4986號判例意旨參照）；且 刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應 負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之 犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提 出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方 法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之 原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第 128 號判例參照）。
三、公訴人認被告雷軒涉犯販賣第三級毒品罪、轉讓第三級毒品 罪及藥事法第83條第1 項轉讓偽藥罪等罪嫌，無非係以：㈠
被告雷軒之供詞；㈡證人王紫馨、王聖文之證詞；㈢臺北市 政府警察局大安分局扣押物品目錄表、交通部民用航空醫務 中心毒品鑑定書、監聽被告雷軒手機門號0000000000號之監 聽譯文等，為其論述。
四、訊據被告雷軒，堅詞否認有何販賣第三級毒品罪、轉讓第三 級毒品或轉讓偽藥等犯行，辯稱：我並沒有販賣愷他命予王 紫馨，也沒有轉讓愷他命予王聖文，愷他命是我與王聖文合 資購買的等語。
五、按有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及 其認定之理由，刑事訴訟法第310條第1款定有明文。而犯罪 事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格 之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法 之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理 之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前 揭同法第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存 在。因此，同法第308 條前段規定，無罪之判決書只須記載 主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符， 且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具 有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不 得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例 外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院 100 年度台上字第2980號判決意旨參照）。因本院基於後述之理 由認應對被告前揭被訴罪嫌為無罪判決，故就本案相關證據 之證據能力，自無庸再逐一論述，合先敘明。
六、本院之認定：
（一）關於被告雷軒被訴販賣愷他命予王紫馨部分： １．被告雷軒就此部分於偵查時供稱：王紫馨於 103年農曆過 年後的確有跟我拿愷他命，但我沒有跟她收錢等語（見偵 查卷㈠第337 頁）；其後於原審103年12月3日行準備程序 陳稱：我是跟王紫馨是合資購買毒品等語（見原審卷第11 5頁反面）；復於原審105年4月6日行審理程序時另供承： 我的確於 103年農曆年過後有給王紫馨一包愷他命，但正 確時間我不記得等語（見原審卷第252 頁）。參以證人王 紫馨證於偵查中證稱：今年（即 103年）農曆年過年後， 在三重區雷軒住處外，向雷軒購買1000多元的愷他命等語 （見偵查卷㈠第211頁，原審卷第212頁反面至第215頁， 此部分並經原審於105年1月20日當庭勘驗王紫馨前揭偵查 光碟製有勘驗筆錄在卷可憑）；其復於原審審理時證稱： 我確實有說過今年（ 103年）農曆年過年後，在三重區雷 軒住處外，向雷軒購買1000多元的愷他命，我有請雷軒幫
我一起合拿愷他命，我出資1000多，應該就是出1500元， 但我出資的部分是先欠著，錢還沒有給雷軒，因為警察說 有給錢就算是購買，所以我就承認有向雷軒購買愷他命， 實際上我沒跟雷軒買過，我都是請雷軒一起合拿毒品，一 起團購，我有錢時再給雷軒，因為當時我本來也是要跟雷 軒拿毒品，但因故取消沒拿到，我之前說我在農曆年後之 交易是跟雷軒合資購毒，我請他幫我跟他一起合拿毒品， 我出大約1500元，我給雷軒錢再請他給我部分的愷他命， 經提示「王紫馨與雷軒103年2月13日之通訊監察譯文」是 我與雷軒之對話，上述在雷軒住處拿到一小包愷他命，是 在103年2月13日以後之事，是2月或3月我也不是很確定， 我所說在三重雷軒住處外向雷軒拿一包愷他命，應該是發 生在103年2月間等語（見原審卷第180頁反面至第186頁、 第242 頁）。固可認證人王紫馨曾自被告雷軒處取得一小 包愷他命，然證人王紫馨與被告雷軒交易之方式究為合資 與否，前後陳述有所不一，該次交付毒品是否得逕認係王 紫馨係向被告雷軒購買愷他命，已非無疑。另惟觀其等證 述內容，均一致證稱證人王紫馨係於 103年農曆年過年後 （103年1月30日為農曆除夕）始從被告雷軒處取得愷他命 ，證人王紫馨更明確說明交易之時點應為當年2月或3月間 ，則若其等確有交易毒品，自係於同年 2月之後，均無從 認定有何公訴意旨所述被告雷軒於103年1月間某日販賣王 紫馨第三級毒品之事實。
２．依卷附被告雷軒與王紫馨通訊監察譯文顯示，其中103年1 月間僅有兩通對話內容（見偵查卷㈠第115 頁通訊監察譯 文），第一通（103年1月2日下午6時17分04秒）二人並未 約定碰面，第二通彼此固有約碰面，惟通話內容為： 「(103年1月12日下午10時30分45秒) Ａ（被告雷軒）：喂。
Ｂ（王紫馨）：喂。
Ａ：嗯。
Ｂ：你起床了嗎。
Ａ：我起床了。
Ｂ：你在家喔。
Ａ：對阿。
Ｂ：我過去找你喔。
Ａ：喔！多久到。
Ｂ：我現在在高速公路上。
Ａ：嗯！會很久嗎。
Ｂ：我在國二三峽這邊剛過收費站而已。
Ａ：嗯。
Ｂ：差不多半小時。
Ａ：ＯＫ。
Ｂ：好，掰。
Ａ：掰。」，復參證人王紫馨於原審審理時證稱：上揭譯 文為我與被告雷軒之對話（見原審卷第183 頁），被告雷 軒對此情亦不爭執，是依被告雷軒前揭陳述及證人王紫馨 證述可知，上開通話內容確為被告雷軒與王紫馨無誤。惟 依上開通訊監察譯文內容，即便認定王紫馨原欲與被告雷 軒交易愷他命，惟欲交易之毒品種類、重量、價格，雙方 均不曾在電話中討論，王紫馨縱告知被告雷軒欲前去其住 處碰面，亦無從認雙方已有買賣何種毒品之合意，更難以 此遽認此後被告雷軒確有與王紫馨完成交易價值1000元之 愷他命，是上開通訊監察譯文內容，至多只能顯示王紫馨 原欲去找被告雷軒之目的可疑。況且，證人王紫馨於警詢 、偵查及原審審理時更證稱：上揭第二通通話所示時間後 ，我其實並未過去找被告雷軒，因我小孩子發燒，我也未 在當時拿到愷他命，而且本來是要去還他錢，我拿到愷他 命是103年農曆年後之事等語（見偵查卷㈠第177頁、第21 1頁反面，原審卷第183頁），是證人王紫馨除證稱上揭譯 文所示時間（103年1月12日）並未與被告雷軒見面，更推 翻上揭譯文實係與被告雷軒交易毒品之目的，除此之外， 檢察官並未舉證證明被告雷軒是否確實有於附表二編號一 所示之時、地出現並實際交付第三級毒品予王紫馨，自難 單以上揭通訊監察譯文內容，即遽認被告雷軒與王紫馨間 有公訴意旨所述販賣第三級毒品予王紫馨之情狀。 ３．此外，附表三編號四、五所示被告雷軒經警扣案之物品、 亦均無從證明被告雷軒與王紫馨有附表二編號一所示之毒 品交易情形。另關於附表三編號七所示時、地，經警方搜 索王紫馨住處等情，原審固於105年1月20日勘驗該次王紫 馨搜索現場光碟，並據以製作勘驗筆錄（見原審卷第 206 頁反面至第212 頁反面），並由執行搜索之大安分局員警 鄭鈞元亦於原審審理時到庭證稱當日搜索過程（見原審卷 第239頁至第241頁）。然證人王紫馨當時亦未證稱有關其 與被告雷軒之交易毒品情節，且搜索時間（103年4月24日 ）已與公訴意旨所認被告雷軒與王紫馨交易之時點相距甚 遠，從而，亦無從以此補強證人王紫馨上開瑕疵之證詞， 基於「罪證有疑，利歸被告」之證據法則，仍不得為被告 雷軒此部分販賣第三級毒品犯行之認定。
４．至於檢察官固於原審準備程序更正附表二所示時間為 103
年農曆過年後云云，惟此更正時間點本原起訴之犯罪事實 有所差距，本已非起訴犯罪事實之同一性範圍，況如前述 ，縱被告雷軒、證人王紫馨均不否認在農曆年後有交易毒 品，但該二人均已忘記確切時間，且究係如何交易？價金 為若干？數量為多少？檢察官對此均未提出諸如通訊監察 譯文等補強事證供本院認定，況針對上揭 103年農曆年後 之交易，被告雷軒始終否認有何販賣愷他命之犯行，辯稱 其係合資或單純交付愷他命予王紫馨等語，與證人王紫馨 於原審審理時證稱：我於 103年農曆年後與被告雷軒之交 易，該次有先欠他錢，等我配偶黃威智自監獄出來再還雷 軒，且我們本次交易是合資購買毒品等語（見原審卷第18 0頁反面、第182頁反面）之上開證述，尚有互合之處，是 對被告雷軒有利之可能性尚無法逕予排除，仍有合理可疑 存在。從而，依公訴人所提證據，尚難認被告雷軒確有於 附表二編號一之時間、地點或公訴檢察官更正後之時間販 賣愷他命予王紫馨之行為。
（二）關於被告雷軒被訴轉讓愷他命予王聖文部分： １．被告雷軒與王聖文於附表二編號二所示時、地見面，王聖 文亦因此取得愷他命等情，業據被告雷軒於偵訊及原審審 理時所是認（見偵查卷㈠第337頁反面，原審卷第115頁反