臺灣高等法院刑事判決 105年度上訴字第1605號
上 訴 人
即 被 告 廖文良
選任辯護人 劉凡聖律師（法律扶助）
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法
院104年度訴字第981號，中華民國105年5月26日第一審判決（起
訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署104年度偵字第22638號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
廖文良犯如附表編號一至二十一所示之罪，各處如附表編號一至二十一宣告刑欄所示之刑及沒收（含追徵）。有期徒刑部分應執行有期徒刑拾柒年。
事 實
一、廖文良前因違反毒品危害防制條例，經原審法院98年度壢簡 字第2706號判處有期徒刑6月、又因違反毒品危害防制條例 案件經原審法院98年度壢簡字第3037號判處有期徒刑5月， 另因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經本院99年度上訴字 第2410號判處有期徒刑3年6月確定，上開三案經原審法院99 年度聲字第4561號裁定定應執行有期徒刑4年4月（甲案）； 復因毒品危害防制條例經原審法院99年度審簡字第73號判處 有期徒刑6月（乙案）；甲乙兩案接續執行，於民國103年12 月12日因縮短刑期假釋出監，104年3月4日假釋期滿未經撤 銷，視為執行完畢。竟仍不知悔改，明知海洛因為毒品危害 防制條例所定之第一級毒品、甲基安非他命為毒品危害防制 條例所定之第二級毒品，均不得販賣，竟仍基於意圖營利而 販賣第一級毒品、第二級毒品之犯意，以門號0000000000號 、0000000000號行動電話作為聯絡工具，供不特定人撥打購 買毒品，並分別於附表所示時、地，以新臺幣（下同）3000 元至1萬8千元不等之代價販賣第一級毒品海洛因予黃嵩文、 黃雪惠，販賣第二級毒品甲基安非他命予張超鈞、王瑞良， 並分別收取如附表所載之金錢。經警依法進行通訊監察後並 執行搜索扣得行動電話2支，而悉上情。
二、案經桃園市政府警察局桃園分局報告臺灣桃園地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
查本判決所引用之下列證據資料（包含供述證據、文書證據 等），被告、辯護人及檢察官於原審及本院準備程序、審理 時對被告以外之人審判外之供述，包括供述證據、文書證據
等證據，就證據能力均未表示爭執，而迄至言詞辯論終結前 亦未再聲明異議（見原審卷第60至63頁、第109至113頁，本 院卷第162至165頁、第310至313頁），且並無證據證明係公 務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況與不得作 為證據之情形，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無 違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬 適當，是本判決所引用如下所示之證據，均俱有證據能力。貳、實體方面：
一、事實認定：
㈠上揭犯罪事實，業據上訴人即被告廖文良於偵訊、原審及本 院準備程序、審理時坦承不諱（見偵卷第127至130頁、第19 8頁，聲羈卷第10頁反面，原審卷第13至14頁、第37至43頁 、第113至116頁，本院卷第162、309、315頁），核與證人 即附表所示之購毒者張超鈞、黃嵩文、黃雪惠、王瑞良於警 詢、偵訊情節大致相符（見偵卷第47至49、54至61、65至73 、78至83、94至96、99至102、106至110、113至118頁）， 並有通訊監察譯文在卷可稽（見偵卷第135至155頁），足認 被告自白與事實相符。
㈡關於附表所示毒品交易價金及已收取價金之認定如下： ⒈被告販賣甲基安非他命予張超鈞部分：
證人張超鈞於警詢及偵查中均證述與被告約定交易之價金為 18000至20000元左右等情（見偵字卷第49頁、第96頁），被 告於原審審理時則稱係以一兩18000元賣給證人張超鈞等語 （見原審卷第38、113頁），則此部分基於罪疑有利於被告 之原則，應認被告如附表編號一至三所為販賣甲基安非他命 予張超鈞之價金均為一兩18000元。又被告於原審審理時供 承附表編號二之犯行販出後尚未取得價金、附表編號三之犯 行販出後只收到6000元等語（見原審卷第113頁），故就是 否已收取價金部分，除張超鈞之單一指述外，並無積極證據 可認被告就此部分之犯行已取得足額價金，基於罪疑有利於 被告原則，亦應為被告有利之認定，認被告尚未取得附表編 號二此部分之價金、附表編號三僅取得6000元價金。再被告 於本院審理時改而辯稱：並沒有拿到附表編號一所示之1800 0元價金云云，惟證人張超鈞於警詢、偵訊時均供稱：104年 6月10日晚上7點31分這次之毒品甲基安非他命交易，與被告 交易係現金交易，一手交錢一手交貨，一兩，18000元等語 （見偵卷第48頁反面、第95頁），而被告於原審104年12月 18日訊問、105年2月2日準備程序、同年5月3日審理時均稱 ：第一次張超鈞有拿錢給我，我有收到18000元等語（見原 審卷第13頁反面、第38、113頁）；於本院準備程序時亦稱
：本案買賣毒品共獲利6萬3千元（即包括附表編號一之價金 ）等語（見本院卷166頁），堪認被告如附表編號一所示販 賣甲基安非他命予張超鈞部分，確有收受18000元之價金， 其嗣後翻異前詞否認有收取價金，諉無可採。
⒉被告販賣海洛因予黃嵩文部分：
其中如附表編號四、七、十（即起訴書附表編號4、8、11） 所示之犯行，被告與買受人黃嵩文約定交易之價金分別為11 000元、10000元、10000元，為被告所不否認，核與證人黃 嵩文於警詢及偵查中所述之情節相符（見偵字卷第67頁、第 69頁反面、72頁反面），然被告於原審審理時供承附表四、 七、十（即起訴書附表編號4、8、11）之犯行販出後尚未取 得價金等語（見原審卷第113頁反面、第114頁），故就是否 已收取價金部分，除黃嵩文之單一指述外，復無積極證據可 認被告就此部分之犯行已取得足額價金，基於罪疑有利於被 告原則，自應為被告有利之認定，認被告尚未取得附表編號 四、七、十所示之價金。
⒊被告販賣海洛因予黃雪惠部分：
附表編號十一至十七（即起訴書附表編號12至18）所示之犯 行，被告與買受人黃雪惠約定交易之價金均為3000元，為被 告所不否認，核與證人黃雪惠於警詢及偵查中所述之情節相 符（見偵字卷第56至61頁、第101至102頁），然被告於原審 審理時供承僅分別於104年7月16日（即附表編號十一之犯行 ）與104年8月20日（即附表編號十六之犯行）賣出海洛因後 分別取得3000元及5000元價金，於104年8月20日當日，被告 因向黃雪惠索討前面幾次交易尚未給付之價金，黃雪惠便給 付了5000元等語（見原審卷第114頁），已可認定就104年7 月16日、104年8月20日該兩次交易之價金3000元已收迄，而 黃雪惠給付之剩餘2000元，本院依職權認定先用於給付被告 與黃雪惠間最早一次尚未給付價金之交易即104年7月19日之 毒品交易（即附表編號十二、起訴書附表編號13之犯行）， 是除被告坦承共收取8000元部分，其餘犯行是否已收取價金 ，除黃雪惠之單一指述外，並無積極證據可認被告就其餘犯 行業已取得足額價金，基於罪疑有利於被告原則，應為被告 有利之認定，認被告就附表編號十一至編號十七部分，僅就 附表編號十一收取3000元、編號十二收取2000元、編號十六 收取3000元之價金，共計收取價金8000元。 ⒋被告販賣甲基安非他命予王瑞良部分：
其中如附表編號二十一（即起訴書附表編號22）所示之犯行 ，被告與買受人王瑞良約定交易之價金5000元，為被告所不 否認，核與證人王瑞良於警詢及偵查中所述之情節相符（見
偵字卷第82頁反面、第109頁），然被告於原審審理時供承 附表編號二十一（即起訴書附表編號22）之犯行販出後尚未 取得價金等語（見原審卷第115頁），故就是否已收取價金 ，除王瑞良之單一指述外，復無積極證據可認被告就該次犯 行已取得足額價金，基於罪疑有利於被告原則，應為被告有 利之認定，認被告尚未取得附表編號二十一所示之價金。 ㈢按販賣毒品既係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格， 且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙 方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕 、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險 之評估等情形，而異其標準，非可一概而論，是販賣之利得 ，誠非固定，除非經行為人詳細供出各次所販賣毒品之進價 及售價，其數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，惟販賣 海洛因、安非他命既係重罪，且毒品量微價高，取得不易， 倘非有利可圖，一般人當無干冒重度刑責而提供毒品給他人 ，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣 差價牟利之意圖及事實，應屬合理之認定，且無論販賣者係 從價差或量差中牟利，其意圖營利之非法販賣行為均屬同一 。被告就被起訴之販賣第一級毒品十四次、販賣第二級毒品 七次均坦稱：有賺取價差，就張超鈞三次各18000元部分， 成本各是16000元，各淨賺2000元；黃嵩文部分，5000元部 分賺1000元，11000元部分賺2000元，10000元部分賺2000元 ，3000元部分大概是賺500元；黃雪惠都是跟我拿3000元， 每次都是賺500元；王瑞良部分，我跟他是老朋友，賣他4次 總共賺2000元，一次5000元的交易價格只賺500元，我出監 後去建設公司上班，後來公司倒了，就想靠這個賺錢等語（ 見原審卷第43頁，本院卷第166頁），已可認定被告有意圖 營利之販賣行為。又按刑法上之販賣，以行為人有營利之目 的而販入或賣出，或二者兼而有之者為構成要件，亦即以物 品是否已經交付買方，作為既遂、未遂之區別標準，至賣方 已否收得對價則非所問（最高法院100年度台上字第1289號 刑事判決參照），是以，被告雖有如上所述數次之購毒價金 尚未收受，惟其均已將買賣標的物毒品交付予購毒者，揆諸 前揭說明，自無礙於被告21次販賣毒品罪業已既遂之認定。 ㈣另公訴意旨固認附表編號八（即起訴書附表編號9）之交易 時間為上午8時58分許，惟該日交易時間應為上午10時8分許 ，此有通訊監察譯文在卷可稽（見偵字卷第70頁反面）；公 訴意旨認附表編號十四（即起訴書附表編號15）之交易地點 為桃園市中壢區中華路，惟證人黃雪惠證稱該次交易地點係 在桃園市桃園區大興西路交流道旁，此有警詢筆錄附卷可佐
（見偵字卷第58頁反面）；公訴意旨認附表編號十八（即起 訴書附表編號19）之交易時間為上午10時59分，交易地點為 平鎮區延平路，惟證人證稱該次交易地點係在桃園市中壢區 新明國中，交易時間為晚間8時3分許，此有警詢筆錄及通訊 監察譯文附卷可佐（見偵字卷第80頁反面），均業經公訴檢 察官於原審蒞庭時更正，且亦給予被告防禦答辯之機會，被 告亦均坦承不諱（見原審卷第39頁反面至42頁），是起訴書 上開部分之認定應予更正，附此敘明。
㈤綜上所述，本案被告事證明確，被告犯行堪以認定，應予依 法論科。
二、論罪科刑：
㈠按毒品危害防制條例對於販賣罪與意圖販賣而持有罪，均設 有罰則，行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於 原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有（例如受贈 、吸用），嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣 而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用， 並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非 不處罰。此觀販賣、運輸、轉讓、施用毒品，其持有之低度 行為均為販賣等高度行為所吸收，不另論罪，為實務上確信 之見解，意圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍係持有，意圖 販賣為加重要件，與販賣罪競合時，難認應排除上開法條競 合之適用，是以意圖營利而販入毒品，如尚未賣出，構成販 賣未遂罪，併與意圖販賣而持有罪為法條競合（最高法院10 1年第6、7次及第10次刑事庭會議決議意旨參照）。海洛因 、安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所 規定之第一級毒品、第二級毒品。是核被告如附表所為，分 別係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪， 第4條第2項之販賣第二級毒品罪，被告持有第一級、第二級 毒品，復進而販賣，其意圖販賣而持有毒品之低度行為，應 為販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告所犯上開21 罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈡至辯護人於本院審理時為被告辯護稱：被告如附表編號一至 三、編號四至六、編號七至八、編號十一至十三、編號十四 至十七、編號十八至十九等罪，係於密切時地實行，販售對 象均相同，侵害同一法益，販賣毒品價格、條件均未另行磋 商，實與一次約定分批給付之情形相當，故請就上開各罪論 以接續犯云云，惟按，按接續犯乃指行為人之數行為，於同 一或密切接近時、地實行，侵害同一法益，而其各行為之獨 立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，實難以強行分開，且 在刑法評價上，以視為數個舉動之接續作為，合為包括之一
行為，較為合理而言。倘於刑法評價上，並不符合係在密切 接近之一定時空，持續實行之一個延續性之行為觀念，應認 係數罪併罰。查本件被告就販賣第一級毒品予黃嵩文、黃雪 惠部分，犯罪時間自104年7月16日至同年9月13日，長達近3 個月；販賣第二級毒品予張超鈞、王瑞良部分，犯罪時間自 104年6月10日至同年8月13日，逾近2個月，縱就同一購毒對 象而言，其各次販賣之時間亦均已間隔數日以上，販賣之地 點亦多不相同，且就購毒者何時將向被告購買毒品，被告亦 無從預知，其各次販毒行為間顯具獨立性，足認其犯意各別 ，已如前述，難認係於密接之時地接續為上開犯行，是辯護 人上開所辯，容有誤會。
㈢刑之加重減輕事由：
⒈累犯：被告前因違反毒品危害防制條例，經原審法院98年度 壢簡字第2706號判處有期徒刑6月、又因違反毒品危害防制 條例案件經原審法院98年度壢簡字第3037號判處有期徒刑5 月，另因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經本院99年度上 訴字第2410號判處有期徒刑3年6月確定，上開三案經原審法 院99年度聲字第4561號裁定定應執行有期徒刑4年4月（甲案 ）；復因毒品危害防制條例經原審法院99年度審簡字第73號 判處有期徒刑6月（乙案）；甲乙兩案接續執行，於103年12 月12日因縮短刑期假釋出監，於104年3月4日假釋期滿未經 撤銷，視為執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可按。被 告曾受有期徒刑之執行完畢，五年內故意再犯本案法定本刑 有期徒刑以上之罪，均為累犯，除法定本刑為死刑、無期徒 刑部分依法不得加重外，均應依法加重其刑。
⒉又按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」被告縱曾於 偵查或審判中否認犯罪，然僅須於偵查及審判中各有1次自 白，即符合此項減輕其刑規定（最高法院101年度台上字第 1762號判決意旨參照）。查被告就販賣第一級毒品、第二級 毒品之犯行，於偵查、原審及本院審理中均曾自白犯罪（見 偵字卷第128頁、第129頁，原審卷第113頁至第115頁，本院 卷第162、309、315頁），均符合毒品危害防制條例第17條 第2項減刑之規定，應減輕其刑。
⒊按毒品危害防制條例第17條第1項規定為：「犯第4條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正 犯或共犯者，減輕或免除其刑。」其立法旨意在於鼓勵被告 具體提供其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷絕毒品 之供給，以杜絕毒品泛濫，祇須被告願意供出毒品來源之上 手，因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕或免除其刑之
寬典。所謂「供出毒品來源，因而查獲」係指被告翔實供出 毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之 公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言 。而其中所言「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並 兼及被告所指其毒品來源其事。又鑑於該規定早日破獲、落 實追查以斷絕供給之規範目的，其所謂查獲，凡職司偵查程 序之公務員因職務上之機會，或因其個人之經驗、閱歷，認 有犯罪嫌疑，而對嫌疑人依法採取任何調查、追緝之手段， 足認已對其啟動偵查犯罪程序者，即屬之，至蒐集所得之證 據是否足以證明嫌疑人犯罪，則非所問，縱罪證猶嫌不足而 有待進一步追查，亦應於後續偵查、審判程序補充行之，要 難因此謂其尚未破獲（最高法院100年台上第4787號、101年 度台上字第1699號判決意旨參照）。被告於警、偵訊及本院 審理時供稱其販賣毒品來源係向「雄哥」（賣一、二級毒品 ）、「勝偉」（黃龍志，賣一、二級毒品）、「蘇凱龍」（ 即蘇均峰，賣一、二級毒品）、「阿凱」（尤凱賢，賣二級 毒品）購買等語，經原審及本院函詢臺灣桃園地方法院檢察 署、桃園市政府警察局桃園分局是否因被告之供述而查獲上 開正犯或共犯？且前偵查進度為何等情，經回覆稱：「阿凱 」即為尤凱賢，經廖嫌指證完竣，確有事證可資佐證尤凱賢 涉嫌販毒予被告廖文良，臺灣桃園地方法院檢察署因被告廖 文良之供述查獲「阿凱」（即尤凱賢），其已於105年8月26 日遭警逮捕，現羈押於法務部矯正署桃園看守所，偵辦中， 然並未因廖文良之供述查獲「雄哥」、「勝偉」、「蘇凱龍 」等人一節，有臺灣桃園地方法院檢察署105年3月25日桃檢 兆闕104偵22638字第24558號函、桃園市政府警察局桃園分 局105年3月31日桃警分刑字第1050012895號函及員警職務報 告、桃園市政府警察局桃園分局105年8月30日桃警分刑字第 1050036064號函暨所附桃園市政府警察局桃園分局刑事案件 移送書、被告警詢筆錄、犯罪嫌疑人紀錄表、尤凱賢警詢筆 錄、臺灣桃園地方法院通訊監察書、臺灣桃園地方法院通訊 監察書電話附表及臺灣桃園地方法院檢察署105年9月1日桃 檢坤闕104偵22638字第76169號函附卷可佐（見原審卷第88 頁、第98、99頁，本院卷第178至182、186至254、258頁） ，堪認偵查（或調查）犯罪職權之公務員確因被告之供述查 獲其購買第二級毒品之上手尤凱賢，並對之發動偵查（或調 查），且因犯罪嫌疑重大而經法院裁定羈押，則被告所為販 賣第二級毒品之犯行部分合於毒品危害防制條例第17條第1 項之規定，應遞減其刑。
⒋被告販賣第一級毒品罪、第二級毒品罪，其刑有加重及減輕
，均依刑法第71條第1項先加重後減輕或遞減輕之。 ⒌按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與 環境等在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度 刑期猶嫌過重者，始有其適用，至行為人之犯罪動機為何， 犯罪所得之多寡及其主觀惡性、情節是否與長期、大量販賣 毒品之毒販有別等，僅屬得於法定刑內審酌量刑之標準，不 得據為酌量減輕之理由（見最高法院97年度臺上字第352號 判決意旨參照）。又所謂法定最低度刑，固包括法定最低本 刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定 減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕 事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之 情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者， 始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，此觀同法第60條： 「依法律加重或減輕者，仍得依前條之規定酌量減輕其刑」 意旨自明。而犯罪情狀是否顯可憫恕而酌量減輕其刑之認定 ，亦屬事實審法院得依職權審認、裁量之事項（最高法院10 5年度台上字第346號判決意旨參照）。本件被告所犯販賣第 一級毒品、第二級毒品時間自104年6月間到104年9月間，僅 3個月時間，卻有21次販賣毒品行為，次數甚多，交易金額 亦高，客觀上無何情堪憫恕或特別之處，且綜觀被告犯罪當 時，係在前案假釋期甫滿後約3個月，即再次為本案之犯罪 行為，實屬不該，難認有何特殊原因或堅強事由，在客觀上 足以引起一般同情而顯可憫恕，況第一、二級毒品於國內流 通日益氾濫，對社會危害之深且廣，此乃一般普遍大眾皆所 週知，苟於法定刑度之外，動輒適用刑法第59條規定減輕其 刑，更不符禁絕毒品來源，使國民遠離毒害，嚇阻販賣第一 、二級毒品行為之刑事政策，另就被告販賣第一、二級毒品 之犯行已均依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑 ，而就被告販賣第二級毒品之犯行，亦再依毒品危害防制條 例第17條第1項之規定遞減其刑，業如上述，經此減輕其刑 ，客觀上亦再無量處最低度刑猶嫌過重而情堪憫恕之情形， 尚無援引刑法第59條規定予以酌減其刑之餘地，被告猶執此 請求減輕其刑，尚非有據。
三、原審對被告予以論罪科刑，固非無見，惟查：㈠被告已供出 其販賣第二級毒品之來源，已詳如前述，原審未予詳究，認 其不符合毒品危害防制條例第17條第1項之規定，容有未當 。㈡又被告本案行為後，刑法於104年12月30日修正公布， 於105年7月1日施行。修正後刑法以沒收為刑罰及保安處分 以外之獨立法律效果，並於第2條第2項明定與非拘束人身自 由之保安處分，均應適用裁判時之法律（毋庸為新舊法比較
）；又刑法關於沒收之規定既已全盤修正，自應回歸刑法一 體適用，而於刑法施行法第10條之3增訂「施行日前制定之 其他法律關於沒收、追徵、抵償之規定，不再適用。」明白 揭示後法優於前法之原則；而毒品危害防制條例第18條、第 19 條規定，亦於105年6月22日修正公布，並於105年7月1日 施行，係因應上開刑法施行法第10條之3施行後為之修正， 為刑法沒收規定之特別規定，自應優先適用。換言之，毒品 案件中關於毒品及供犯罪所用之物之沒收，應分別優先適用 毒品危害防制條例第18條第1項、第19條等規定，至其餘之 沒收，則回歸適用刑法沒收之規定。從而，依105年6月22日 修正後毒品危害防制條例第19條第1項規定，供犯罪所用之 物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，於全部或一部不 能沒收或不宜執行沒收之情形，依修正後刑法第38條第4項 追徵其價額；而販賣毒品之所得，則應回歸修正後刑法第38 條之1規定諭知沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒 收時，追徵其價額（詳如後述）。原審未及適用前揭修正後 刑法、毒品危害防制條例之規定沒收，亦有未合。被告上訴 意旨請求依刑法第59條減輕其刑云云，雖無可採，惟謂其符 合供出上手之減刑規定，則尚非無理由，原判決既有上開可 議之處而無可維持，自應由本院予以撤銷改判。爰以行為人 之責任為基礎，除了審酌上開累犯加重規定及販賣第一級毒 品另依前述自白減刑規定，以法定最輕本刑為量刑基準，由 無期徒刑減至有期徒刑二十年以下十五年以上，販賣第二級 毒品部分先後依前述自白減刑規定（得減輕其刑至二分之一 ）、供出上手因而查獲而再減輕其刑規定（因同時有免除其 刑之規定，故得減輕其刑至三分之二）外，另再審酌被告販 賣第一級毒品、販賣第二級毒品予他人施用，不僅戕害他人 身體健康，更助長毒品氾濫，足令購毒者沉迷於毒癮而無法 自拔，重者甚因購毒者缺錢買毒而引發各式犯罪，換言之， 被告之販毒行為不僅助長施用毒品之惡習，且危害國民身心 健康及社會風氣，另對於治安亦有負面影響，其所為誠屬不 該，惟念被告能坦承犯行，態度尚佳，兼衡被告為高中畢業 、未婚，目前於建設公司上班，月收入25000元右左等一切 情狀，並依其各次販毒價額之多寡（按被告販賣毒品數量雖 不詳，然被告總計販賣之金額已達10餘萬元，而被告及購毒 者對於交易毒品之品質並未陳明有何不同，堪認被告前後所 交易毒品之品質並無太大落差，而一般而言，交易同種類、 品質毒品之價金較高者，則交易毒品之數量必相對較多，故 被告各次販毒價額之多寡，自係本院量刑之參考），各量處 如附表編號一至二十一宣告刑欄所示之刑及沒收，有期徒刑
部分（不含沒收）並定其應執行之刑如主文第二項所示。至 被告於附表編號一至二十一所示行為後，刑法第50條業經修 正，於102年1月23日公布施行，並於同年1月25日生效，該 條雖增列併合定應執行刑之例外規定，惟被告所犯如附表編 號一至二十一所示各罪，其宣告刑均不得易科罰金，並無該 條新增但書所列不得併合處罰之情況，對被告不生有利不利 之情形，尚無新舊法比較適用問題，故應適用被告裁判時之 法律即修正後之刑法第50條規定，附此敘明。四、沒收部分：
㈠相關法律之修正：
⒈查被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104年12月30日 修正公布，並自105年7月1日起施行，其中第2條第2項修正 為：「『沒收』、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之 法律。」，考其立法理由略謂：「本次沒收修正經參考外國 立法例，以切合沒收之法律本質，認沒收為本法所定刑罰及 保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑） ，為明確規範修法後有關沒收之法律適用，爰明定適用裁判 時法...」等旨，故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較 之問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定。進而 ，本院以原審判決未及適用沒收新法不當而撤銷時，不僅沒 收已非從刑，且因原審判決適用法條不當，自無不利益變更 禁止之適用。
⒉因本次刑法修正將沒收列為專章，具有獨立之法律效果，為 使其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定，故刑法第 11條修正為「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或『沒 收』之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在 此限。」，亦即有關本次刑法修正後與其他法律間之適用關 係，依此次增訂中華民國刑法施行法第10條之3第2項「施行 日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定， 不再適用。」規定，就沒收適用之法律競合，明白揭示「後 法優於前法」之原則，優先適用刑法，至於沒收施行後其他 法律另有特別規定者，仍維持「特別法優於普通法」之原則 （本條之修正立法理由參照）。
⒊而為因應上開中華民國刑法施行法第10條之3第2項規定，相 關特別法將於中華民國刑法沒收章施行之日（即105年7 月1 日）失效，故毒品危害防制條例第18條、第19條關於沒收之 規定，亦於105年6月22日修正公布，並自105年7月1日起施 行；因原第18條沒收對象為「不問屬於犯人與否」，其範圍 較刑法沒收章大，且犯罪工具為「應」沒收，為防制毒品之 需要，有自105年7月1日起繼續適用之必要，故僅修正該條
第1項前段文字為「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施 用第一、二級毒品之器具，不問屬於『犯罪行為人』與否， 均沒收銷燬之」，使相關毒品與器具不問是否屬於犯罪行為 人所有，均應沒收銷燬（本條之修正立法理由參照）；至於 原第19條第1項「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條 或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或『因犯 罪所得之財物』，均沒收之，『如全部或一部不能沒收時， 追徵其價額或以其財產抵償之』。」規定，則修正為「犯第 四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第 二項之罪者，其供犯罪所用之物，『不問屬於犯罪行為人與 否』，均沒收之。」亦即擴大沒收範圍，使犯第4條至第9條 、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用之物，不 問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收之，並考量刑法沒收 章已無抵償之規定，而「追徵」為全部或一部不能沒收之執 行方式，乃刪除第1項後段全部或一部不能沒收之執行方式 ，回歸刑法沒收章之規定，至於第1項犯罪所得之沒收，因 與刑法沒收章相同，而無重複規範之必要，故亦予刪除（本 條之修正立法理由參照）。
⒋再參酌本次刑法修正，關於「供犯罪所用、犯罪預備之物或 犯罪所生之物」之沒收，增訂第38條第4項規定，「...於全 部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」，關於 「犯罪所得」之沒收，則新增第38條之1：「（第1項）犯罪 所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其 規定。（第2項）犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人 團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：一、明知他 人違法行為而取得。二、因他人違法行為而無償或以顯不相 當之對價取得。三、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人 因而取得。（第3項）前二項之沒收，於全部或一部不能沒 收或不宜執行沒收時，追徵其價額。（第4項）第一項及第 二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上 利益及其孳息。（第5項）犯罪所得已實際合法發還被害人 者，不予宣告沒收或追徵。」規定，除擴大沒收之主體範圍 （除沒收犯罪行為人取得之犯罪所得外，第三人若非出於善 意之情形取得犯罪所得者，亦均得沒收之）外，亦明定犯罪 所得之範圍（不限於司法院院字第2140號解釋，犯罪所得之 物，係指因犯罪「直接」取得者，而擴及於「其變得之物、 財產上利益及其孳息」；另參酌本條立法理由略謂：「依實 務多數見解，基於澈底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意 旨，不問成本、利潤，均應沒收」等旨，故犯罪所得亦包括 成本在內），並於犯罪所得全部或一部不能沒收或不宜執行
沒收時，以「追徵價額」替代之。又刑法關於有無沒收必要 ，賦予法官審酌個案情節以決定之權限，包括沒收及追徵其 價額與否之裁量決定，是倘法院認為屬於犯罪行為人之供犯 罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，認有沒收必要，而 依刑法第38條第2項規定宣告沒收者，惟認法律上或事實上 並無不能或不宜執行沒收之特別情狀，自無庸再依刑法第38 條第4項為追徵其價額之諭知。另為符合比例原則，兼顧訴 訟經濟，並考量義務沒收對於被沒收人之最低限度生活之影 響，增訂第38條之2第2項之過苛調節條款，於宣告第38條、 第38條之1之沒收或追徵在個案運用「有過苛之虞、欠缺刑 法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活 條件之必要者」，得不宣告或酌減之。由是可知，雖沒收原 為從刑之一，沒收新法已確立沒收乃兼具一般預防效果之保 安處分性質及剝奪不法利得之類似不當得利之衡平措施性質 ，係刑罰與保安處分以外具獨立性之法律效果。從而，沒收 新法區分沒收標的之不同而異其性質，對違禁物、專科沒收 之物、犯罪所生之物、供犯罪所用及預備犯罪之物等之沒收 ，係基於一般預防之保安處分性質之觀點而立論，其沒收著 重在避免危害社會或再供作犯罪使用；而犯罪不法利得之沒 收則植基於類似不當得利之衡平措施性質之觀點，本於「無 人能因犯罪而受利益」之原則，著重在犯罪不法利得之澈底 剝奪，故除沒收不法利得外，倘有沒收不能或不宜時，則替 代以追徵價額之執行措施，以杜絕犯罪之誘因。惟應辨明者 ，追徵為沒收不能或不宜時之替代措施，性質上為檢察官之 執行方法，將舊制之追徵、抵償、追繳等方法統一稱為「追 徵」，此不僅包括沒收原物為金錢以外之其他財物而不能或 不宜沒收時，亦包括沒收原物為金錢而不能或不宜沒收時， 均得宣告以追徵方法替代，至於實際執行上究應如何以金錢 繳納或金錢以外之其他財產抵充，則由檢察官依具體情況執 行之。再所稱因犯罪所得之物，自以實際所得者為限，苟無 所得或尚未取得者，自無從為沒收追繳之諭知（最高法院89 年度台上字第3434號判決意旨參照）。
⒌至宣告多數沒收併執行之規定，既因沒收已非屬從刑，並非 數罪併罰，乃由原刑法第51條第9款獨立出移至同法第40 條 之2，明定宣告多數沒收者，併執行之，故數罪併罰定應執 行刑時，爰無庸就多數沒收合併宣告。
⒍綜觀前述刑法及毒品危害防制條例之修正，關於販賣毒品所 用之物，除有修正後刑法第38條之2第2項之情形而得不宣告 或酌減之外，應逕適用修正後毒品危害防制條例第19 條第1 項規定，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，並適用修正
後刑法第38條第4項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執 行沒收時，追徵其價額；至於販賣毒品所得（除「違法行為 所得」外，如尚有「其變得之物或財產上利益及其孳息」等 ，亦屬之），除有修正後刑法第38條之2第2項之情形而得不 宣告或酌減之外，應逕適用修正後刑法第38 條之1規定，宣 告沒收犯罪行為人或非善意第三人所有之部分，並於全部或 一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 ㈡關於本件沒收或追徵其價額，本院認定如下： ⒈被告就附表編號一、三、五、六、八、九、十一、十二、十 六、十八至二十所示販賣毒品所得財物，總計6萬3千元，雖 均未扣案，然既屬被告因犯罪所獲有取得之財物，復核無修 正後刑法第38條之2第2項所定「過苛之虞」、「欠缺刑法上 之重要性」、「犯罪所得價值低微」或「為維持受宣告人生 活條件之必要」情形，自均應依刑法第38條之1第1項、第3 項之規定，分別於被告所犯附表各編號所示販賣毒品罪下宣 告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其 價額。並依刑法第40條之2之規定，併執行之。至附表其餘 所示尚未取得之價金部分，非屬被告已實際取得或可支配之 利益，難認係犯罪「所得」，揆之前揭說明，當毋庸諭知沒 收，附此敘明。