臺灣高等法院刑事判決 105年度上訴字第1433號
上 訴 人
即 被 告 蘇玉堂
選任辯護人 余信達律師(法律扶助)
上 訴 人
即 被 告 蔡忠勇
指定辯護人 林延慶律師(法律扶助)
上列上訴人等因殺人未遂等案件，不服臺灣士林地方法院105年
度重訴字第3號，中華民國105年5月31日第一審判決（起訴案號
：臺灣士林地方法院檢察署104年度偵字第15158號、105年度偵
字第1598號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、蘇玉堂於民國（下同）104年11、12月間因細故與張政芳發 生口角爭執，蘇玉堂並多次以手機發送簡訊向張政芳示威， 因怒氣未消，竟於104年12月8日晚上10時許，至蔡忠勇當時 位於新北市淡水區大忠街之居所商議，謀議兩人一同持槍前 往張政芳所在位置，以毆打張政芳、持槍向張政芳示威恐嚇 之方式教訓張政芳，兩人議定後，即由蘇玉堂駕駛自用小客 車搭載蔡忠勇，於當日晚上11時許抵達張政芳時常出入，位 於臺北市○○區○○路000號北興宮上方工寮前，蘇玉堂將 其非法持有之附表編號3、4所示可發射子彈，具有殺傷力之 仿半自動手槍（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣1個 ）及具殺傷力之子彈8顆留供己用，復將附表編號1所示之仿 HK廠USPCOMPACT型半自動手槍1支（槍枝管制編號：000000 0000號，含彈匣1個）及具有殺傷力之子彈4顆交予蔡忠勇， 因而共同持有附表編號1、3、4之槍彈，待蘇玉堂、蔡忠勇 確認張政芳確實在上開工寮後，蔡忠勇、蘇玉堂即各持前揭 槍枝1枝及分持前揭子彈，前後步入上開工寮內，以此方式 共同恐嚇張政芳，張政芳先見蔡忠勇持槍步入工寮來意不善 ，即因懼怕遭蔡忠勇等人持槍攻擊而心生畏懼，遂上前與蔡 忠勇爭搶槍枝，蔡忠勇見狀即持附表編號3槍枝之槍托敲打 張政芳頭部（張政芳受傷部分未據告訴）並與張政芳發生拉 扯，蘇玉堂在旁見兩人拉扯爭搶，一時情緒激動，盛怒之下 竟升高恐嚇危害安全之犯意為基於殺人之犯意，持附表3之 仿半自動手槍（槍枝管制編號：0000000000號）朝張政芳腹 部射擊1槍（射出之子彈為附表4之制式子彈），因而使張政 芳受有腹部槍傷併小腸、乙狀結腸破裂損傷及左側骨盆邊緣 骨折等危及生命之傷害，並於張政芳中槍倒地後，再持槍抵
住張政芳之頭部恫嚇、質問張政芳，見張政芳因極度恐懼而 不敢言語，遂未再繼續攻擊張政芳，隨後駕駛上開車輛與蔡 忠勇離開現場，蔡忠勇在車上交還附表編號1所示之槍枝、 子彈予蘇玉堂後，兩人旋即各自逃亡。張政芳則因在旁友人 林太山及時呼叫救護車送醫急救，經搶救後始倖免於難（上 揭蘇玉堂持有槍彈部分之犯行，業經原審法院判處有期徒刑 3年10月，併科新台幣10萬元，罰金如易服勞役，以新台幣 1000元折算1日確定），嗣經蘇玉堂委由黃天發指示員警於 104年12月9日18時30分在台北市○○區○○街00巷○○○○ ○○號1所示之槍彈，再經警於104年12月17日23時30分經警 於台中市○○○道0段000號14樓之1逮捕蘇玉堂並起獲其持 有之附表編號2、3所示之槍彈，另於張政芳於搶救時於其身 上取出附表編號4之彈頭。
二、案經張政芳訴由臺北市政府警察局南港分局及臺北市政府警 察局刑事警察大隊報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查 起訴。
理 由
甲、證據能力之認定：本判決下列認定事實所憑被告以外之人於 審判外所為之陳述（含書面供述），雖屬傳聞證據，且查無 符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4等情形，惟當事人 及辯護人於本院審判期日中就該等證據之證據能力均表示同 意有證據能力，本院審酌上開證據資料製作時之情況，並無 違法不當，且認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第 159條之5規定，認上揭證據資料均有證據能力，且本判決所 引證人於審判外之陳述，除黃天發之外，均經原審法院傳喚 給予被告對質詰問之機會，而證人黃天發部分亦經檢察官、 被告、辯護人於本院準備程序時陳明不予傳喚，捨棄交互詰 問之權利，是調查證據均已完足，自均得援引作為本案之證 據。
乙、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、被告蔡忠勇部分：訊據上訴人即被告蔡忠勇（下稱被告蔡忠 勇）對於上揭共同持有附表編號1、3、4之槍彈及亮槍恐嚇 之犯行均坦承不諱，核與同案被告蘇玉堂於法院審理時所供 共同持槍恐嚇情節相符，復經證人張政芳於偵審中證述明確 （見偵查卷第179至182頁、原審卷第284至290頁），同案被 告蘇玉堂告知黃天發本案犯罪所用如附表1所示之槍、彈所 在，因而扣得附表1所示之槍彈，亦經證人黃天發於警詢之 證述明確（見偵字第1958號卷第58-60頁），該附表編號1所 示之槍枝經採得同案被告蘇玉堂之DNA，有台北市政府警察 局105年2月19日北市警南分刑字第1053053031900號函所附
之鑑驗書在卷可憑（見偵字第1598號卷第220至227頁），附 表編號3所示之槍彈亦經警於被告緝獲被告時查扣，有搜索 扣押筆錄及搜索扣押物品目錄表及相片在卷可憑（見同上卷 第68至79頁），另有附表編號3、4所示之仿半自動手槍1支 （槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣1個）、9mm制式子 彈7顆、彈頭1顆及附表1之扣案之仿HK廠USPCOMPACT型半自 動手槍1支（槍枝管制編號：槍枝管制編號：0000000000號 ，含彈匣1個）、8.9mm非制式子彈3顆、9mm制式子彈1顆扣 案可稽，而上開扣案之改造手槍及子彈，經送請內政部警政 署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法、試射法，其鑑驗結果 如附表「鑑定結果」所示等情，亦有內政部警政署刑事警察 局之鑑定書2份在卷（見偵字第15158號卷第185-189、234 -239頁）可憑。又同案被告蘇玉堂所持附表編號2之槍枝經 以附表編號3所示之子彈射擊張政芳後致張政芳受傷，顯見 附表編號3之子彈亦有殺傷力，有張政芳於國防醫學院三軍 總醫院附設民眾診療服務處105年1月8、9日北市衛醫第 0000000000號診斷證明書各1紙及該院張政芳之病歷在卷可 憑（見偵字第1598號卷第266、267、268至282頁），堪認被 告蔡忠勇任意性自白，核與事實相符，而本案被害人張政芳 見到被告2人持槍到來，即拿起弓箭試圖防衛，業經被告蔡 忠勇自承在卷，是被告2人共同持有槍彈到案發現場向張政 芳亮槍之行為，客觀上均已經使張政芳心生畏懼，致生危害 於安全。就被告蔡忠勇部分，事證明確，其持有槍彈及恐嚇 犯行，均堪認定。
二、被告蘇玉堂部分：訊據上訴人即被告蘇玉堂（下稱被告蘇玉 堂）坦承於前揭時地與蔡忠勇攜帶前揭槍彈前往張政芳時常 出入之台北市○○區○○路000號北興宮上方工寮找張政芳 ，後來其持有之槍枝確實擊發並射中張政芳，且造成張政芳 受有前揭事實欄所示之槍傷等情不諱，惟矢口否認有殺人之 犯罪故意，辯稱：伊見張政芳持類似武士刀之物品上前並與 蔡忠勇發生拉扯，為防止意外，意欲朝地上開槍以示警，所 以將槍枝上膛，惟因腳踩到瓦斯罐乃至重心偏移，眼鏡因而 掉落，並因而擊中被害人之腹部，沒有殺害張政芳意思云云 ，然查：
（一）被告蘇玉堂於前揭犯罪事實欄所示之時、地，在同案被告 蔡忠勇與被害人拉扯之際，持槍擊中被害人腹部倒地，旋 即乘車離開，而被害人因槍傷受有腹部槍傷併小腸、乙狀 結腸破裂損傷及左側骨盆邊緣骨折等傷，經送醫救治倖免 於死亡等事實，業經被告蘇玉堂自承在卷（見偵字第0000 0號卷第155、203-206、251-252頁，原審卷第196-202、
310 -31 3頁），核與證人即告訴人亦即被害人張政芳於 偵查及原審審理時、證人即在場目擊者林太山於原審審理 時之證述（見偵字第1518號卷第173、180-181頁，原審卷 第189-195、284-290頁）均相符，復有前引被害人受傷所 提出之前揭國防醫學院三軍總醫院診斷證明書及急診病歷 等在卷可憑，另有前引槍彈扣案及前揭槍彈之鑑定報告可 佐，並經證人黃天發於警詢證述屬實。
（二）被告蘇玉堂固辯稱其係朝地下開槍，因踩到瓦斯罐才偏移 射中張政芳腹部云云，惟證人張政芳於偵查中具結證稱： 當天晚上11時許伊在工寮，跟林太山講明天有工人要來的 事，後來蔡忠勇走進來，蘇玉堂跟著進來，大約隔2公尺 ，2人手上都有拿槍，蔡忠勇有戴口罩，蘇玉堂沒有戴， 伊看到他們進來有槍，就拿起旁邊弓箭的弦把蔡忠勇搶打 掉，伊就與蔡忠勇扭打在一起，伊跟蔡忠勇都有倒在也上 ，蘇玉堂過來就拿槍抵住伊的頭，可能是怕會射到蔡忠勇 ，所以蘇玉堂將槍抵住伊的肚子位置開槍，伊肚子中槍就 躺在地上，蔡忠勇就站起來，林太山就在旁邊喊好了好了 ，蘇玉堂在對伊肚子開槍後還有拿槍柄敲伊的頭，伊頭有 腫起來，…確定，伊看到蘇玉堂拿槍對著伊肚子扣板機， ……是偵卷第45頁的這把槍等語（見偵字第15158號卷第 179至181頁），及其於原審審理時亦證述：蔡忠勇進來以 後拿著槍，伊和蔡忠勇扭打，伊把蔡忠勇的槍打掉，蘇玉 堂就往伊的肚子開槍…蘇玉堂右手拿槍，槍口對著伊肚子 ，伊和蔡忠勇扭打時，蘇玉堂在伊側面，伊看到槍是對著 伊肚子左側，伊身體左側斜對著蘇玉堂等語（見原審卷第 285、288頁），核與證人即同案被告蔡忠勇於偵查中具結 證稱：伊先走進去工寮，蘇玉堂就跟在伊後面，伊一進去 工寮，張政芳看到過伊就站起來抱住伊，伊就要掙脫，後 來就聽到蘇玉堂那邊有一聲碰，張政芳就倒地等語（見偵 卷第204頁）及其於原審審理時以證人之身分證稱：伊走 在前，蘇玉堂在後，進去被害者張政芳看到伊就衝過來， 伊拿起手槍用槍柄準備要敲被害人，還沒有敲到時，張政 芳就抓住伊，要搶伊槍，兩人就扭打，之後伊就聽到碰一 聲，張政芳就坐在地上，然後蘇玉堂就過去比一下，說『 你不是罵我畜生』，蘇玉堂也沒有說話就走了，伊跟蘇玉 堂要出來的時候，蘇玉堂的眼鏡掉下去，蘇玉堂有進去拿 眼鏡，伊就拉著蘇玉堂離開等語（見原審卷第197、198頁 ）相符，雖同案被告蔡忠勇因與張政芳發生扭打而未及看 到本案被害人張政芳究遭射擊之細節，然依同案被告蔡忠 勇於原審所證述之情節，本案被告蘇玉堂眼鏡掉下來的時
點應該是在張政芳已經中槍後要離去現場之時，則本案被 告蘇玉堂眼鏡掉落現場之事實，與其究竟是故意朝張政芳 開槍或不小心開槍射中張政芳，當然沒有關聯，佐以被告 蘇玉堂歷次就其案發當日開槍之經過分別供述如下：㈠「 當時是我跟他拉扯，我當時是有拿槍到現場，拿槍起來本 來是要嚇他，他就跟我搶槍，後來我就聽到碰一聲，就看 到張政芳倒地」（見偵字第15158號卷第103頁）㈡「張政 芳看到我就罵我，看到我手上有拿槍就衝過來要搶我的槍 ，在搶的過程中張政芳很像有拉到槍機就擊發」（見同上 卷第155頁）㈢「我當時對著張政芳的腳開槍」（見同上 卷第210頁）㈣「張政芳拿武士刀要砍人，我就拉槍機準 備要朝張政芳腳開槍，但因為那邊的地是泥土地，地不平 ，我開槍的同時我腳滑一下，我的眼鏡也掉地上，之後就 聽到張政芳叫一聲」（見同上卷第251頁）㈤「張政芳衝 過來要搶我的槍，我與張政芳發生拉扯，突然聽到碰一聲 」（見聲羈卷第5頁）㈥「我拿槍住地上開槍」（見偵聲 卷第23頁）㈦「我對著他的腳邊土地開槍，因為他拿武士 刀要砍蔡忠勇，我緊張就拿槍往他腳邊土地射擊阻止他， 但我踩到東西滑倒」（見原審卷第72頁正面）云云，被告 蘇玉堂先是辯稱：伊是與被害人搶槍拉扯時不知如何擊中 被害人云云，嗣改稱：是蔡忠勇與張政芳在拉扯時，伊要 朝被害人「腳」開槍，但因滑倒而射中腹部云云，復再再 改稱：伊在張政芳與蔡忠勇拉扯時，原來要往「地上」開 槍，但因滑倒而射中張政芳腹部云云，初始從未提及踩到 東西滑倒之事，直至105年2月15日在看守所遞出之自白書 及同月23日之偵訊中才改稱要開槍打被害人腳部但踩到東 東西滑倒云云，各次供述開槍之經過明顯不符，復與前揭 在場之證人所證情節均不相符，而反觀證人張政芳則前後 指訴均屬一致，且與前述在場之蔡忠勇所述相符，而張政 芳所指蘇玉堂在其與蔡忠勇扭打的過程中是站立在伊左側 ，伊斜對著蘇玉堂的時候遭射擊肚子等語，就2人衝突時 所在之位置之描述，亦核與證人林太山於原審審理時證稱 ：蘇玉堂在張政芳左前方等語相符（見原審卷第189頁） ，並與國防醫學院三軍總醫院急診部外傷簡圖中所記載： 「左側腹部槍傷位於肚臍側邊高於肚臍之位置」，子彈嵌 於「左臀部」之圖示位置及被害人槍傷照片相符，有前揭 急診部外傷簡圖1紙、相片在卷可憑（見偵字第1598號卷 第272頁、第256頁），再佐以被告蘇玉堂既係在同案被告 蔡忠勇與他人扭打時開槍，倘要威嚇張政芳而要往地上開 槍，何以要朝同伴蔡忠勇所在之方向，此豈非置同伴於險
境？是其在蔡忠勇與張政芳近身扭打之情形下，其欲持槍 射擊張政芳，距離張政芳愈近愈不可能誤射到蔡忠勇，亦 即張政芳所指被告蘇玉堂抵住伊肚子射擊之情形，較無誤 射同夥蔡忠勇之虞，衡情本院認證人張政芳之指訴顯然較 被告為合理可採，被告前揭辯解，不足採信。
（三）證人林太山於偵查及原審中均證稱並未看到開槍之經過； 證人郭忠仁於本院證稱：伊到達現場時張政芳已經受傷等 語，均無從執之作為有利於被告之認定，至於前揭證人2 人固分別證稱：被告蘇玉堂有在現場掉落眼鏡及證稱現場 確實有一些槌子、桶狀罐子、酒瓶、瓦斯罐等物等語，然 本院既認定被告蘇玉堂眼鏡掉落之時點是在其開槍後要離 開時，則前揭證人2人之上開證述內容自不得作為有利於 被告之認定，併此敘明。
三、按刑法上殺人未遂罪與傷害罪之區別，即在於行為人下手加 害之時，是否明知或預見足以致人於死。至於行為人之主觀 犯意，應通盤審酌行為時之一切客觀環境及其他具體情形， 被告蘇玉堂持以開槍所扣案之手槍1支（槍枝管制編號：000 0000000號，含彈匣1個），係改造手槍，由仿半自動手槍製 造之槍枝，換裝土造金屬槍管及土造金屬滑套而成，擊發功 能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力，業如前述； 再觀諸被害人因槍傷受有腹部槍傷併小腸、乙狀結腸破裂損 傷及左側骨盆邊緣骨折等傷，有生命危險，幸經及時送醫， 始未生死亡結果，有上開國防醫學院三軍總醫院診斷證明書 、急診病歷等在卷可參。而槍枝乃具有高度之危險性之致命 武器，持槍朝人擊發，將會造成他人死亡之結果，又腹部為 人體重要臟器所在，倘遭子彈擊中，除對臟器傷害致危害及 生命，亦可能造成動脈斷裂或大量出血致命。倘於近距離內 持制式手槍朝人體腹部射擊，可能造成致命之結果，此均為 一般具有普通社會智識經驗之人所得共同認知者，被告蘇玉 堂為具一般社會智識經驗之成年人，且有持槍殺人經判處重 刑之前科紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷可憑（見本院卷 第89、90頁），其對於槍枝之殺傷力及前揭致死之結果，豈 有可能不知？是其於開槍射擊被害人時當係基於殺人之犯意 無疑，至於被告蘇玉堂其後是否再補開多槍以確認張政芳必 死無疑及其是否有請人叫救護車，均無礙於其殺人犯罪之成 立。
四、核被告蘇玉堂開槍射擊張政芳所為，係涉犯刑法第271條第2 項、第1項殺人未遂罪。被告蘇玉堂已著手殺人行為之實行 ，惟未造成被害人張政芳死亡結果發生，為未遂犯，依刑法 第25條第2項之規定減輕其刑。被告蘇玉堂與被告蔡忠勇共
同持槍對被害人張政芳做出亮槍之行為，藉以對其實施恐嚇 之危害他人生命、身體安全之行為，係犯恐嚇危害他人生命 及身體安全罪，然此部分犯罪為被告蘇玉堂其後槍擊被害人 殺人未遂之實害行為所吸收，不另論罪。另被告蘇玉堂持槍 射擊張政芳之行為，係其非法持有槍彈之行為持續期間，另 行萌生之殺人犯行，是應與被告蘇玉堂非法持有槍彈犯行分 論併罰，而該非法持有槍彈之犯行，業經評價且該部分已經 判決確定，當無重複於本裁判內就被告蘇玉堂之非法持有槍 彈犯行再行評價之理，併此敘明。核被告蔡忠勇係犯違反槍 砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項未經許可持 有可發射子彈具有殺傷力之槍枝及具殺傷力之子彈罪及刑法 第305條恐嚇危安全罪。被告蔡忠勇所犯，係以一持有行為 ，同時持有被告2人用以恐嚇所用之手槍、子彈並恐嚇他人 ，係以一行為觸犯前述槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、 第12條第4項之罪及恐嚇危害安全罪，為想像競合犯，應依 刑法第55條規定，從一重之槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4 項之未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪論 處。該恐嚇所用之槍、彈原為被告蘇玉堂所持有，於前往恐 嚇被害人張政芳前，始將附表編號1之槍枝、子彈交予被告 蔡忠勇，而自行攜帶附表編號3、4之槍彈，被告蔡忠勇在恐 嚇後亦隨即將該槍、彈交還予被告蘇玉堂收受等事實，業已 論述如前，則被告蔡忠勇與蘇玉堂就全部附表編號1、3、4 之槍彈均係基於共同持有之意思，其等非法持有槍彈及恐嚇 犯行，均係基於犯意聯絡與行為分擔，俱為共同正犯。五、次按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀 上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過 重者，始有其適用。然本案僅因細故，各犯之前揭犯行，對 於社會治安造成重大危害，難認依其犯罪情狀，有何客觀上 足以引起一般同情之法重情輕情事，自無前揭減刑規定之適 用。又查被告蘇玉堂前於86年間因槍砲、殺人等案件，經本 院判處有期徒刑12年確定。又於86年間因恐嚇取財、偽造署 押等案件，經臺灣新北地方法院各判處有期徒刑1年6月、3 月確定；復於88年間因槍砲、偽造文書等案件，經本院分別 判處有期徒刑1年2月、6月確定。上開案件經本院以96年度 聲減字更一字第1號裁定定應執行有期徒刑12年10月確定， 於98年5月22日假釋出監，所餘刑期付保護管束，於101年2 月2日保護管束期滿，所餘刑期以已執行論而執行完畢，有 本院被告前案紀錄表在卷可稽，其於受前開有期徒刑執行完 畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，依 刑法第47條第1項之規定加重其刑，被告蘇玉堂刑之減輕及
加重，先加後減；查被告蔡忠勇因竊盜及強盜案件，經臺灣 臺北地方法院於92年2月27日各判處有期徒刑3月、8年，定 應執行刑為8年2月確定，嗣竊盜罪部分經減刑為1月15日， 於101年9月4日因縮短刑期假釋出監，復於102年間因妨害自 由案件，經臺灣士林地方法院判處有期徒刑3月確定，蔡忠 勇上開強盜、竊盜案件即經撤銷假釋，所餘殘刑1年2月7日 於104年9月4日因縮短刑期執行完畢，有本院被告前案紀錄 表在卷可稽，其於受前開有期徒刑執行完畢後，5年內故意 再犯本案有期徒刑以上之各罪，為累犯，應依刑法第47條第 1項之規定加重其刑。
六、原審法院因認告2人前揭犯行事證明確，援引槍砲彈藥刀械 管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條、第271條 第2項、第1項、第305條、第47條第1項、第25條第2項、第 28條、第42條第3項、第55條、第51條第5款之規定及修正前 刑法第38條第1項第1款、第2款之規定，並審酌被告蘇玉堂 僅因與被害人口角細故，即與被告蔡忠勇持槍恐嚇，甚而開 槍射殺被害人，而被告蔡忠勇亦盲從持槍恐嚇被害人，致使 被害人心生畏懼，並造成腹部受傷仍需持續治療，非但對被 害人身體造成極大傷害，亦影響社會治安之維護，所為非是 ，惟念被告蘇玉堂業經與被害人達成和解，被害人已經撤回 告訴等情，並兼衡被告蘇玉堂自陳國小肄業之智識程度，從 事玉石業，已婚，一個小孩一歲六個月，月收入大約10萬元 ，差一點至少也有4、5萬元；被告蔡忠勇自陳國中畢業之智 識程度，業油漆工，一天2,300元，離婚，兩個小孩，一個 70年次、一個72年次等之家庭經濟與生活狀況等一切情狀， 各量處有期徒刑5年6月、3年2月，併科罰金新台幣50000元 ，罰金部分諭知易服勞役之折算標準，且就被告蘇玉堂用以 持槍殺人及與被告蔡忠勇2人共同持槍恐嚇所用之槍彈均諭 知沒收（含被害人體內取出之彈頭），另說明試射之子彈已 擊發，僅剩彈殼、彈頭，已不屬於違禁物，毋庸宣告沒收之 理由。認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，被告蘇玉堂仍執 前詞否認犯罪，被告蔡宗勇上訴主張本案應援引刑法第59條 之規定減輕其刑，原審判決量刑過重云云，惟按量刑屬事實 審法院應依職權裁量之事項，倘事實審法院已依被告犯罪之 情節審酌刑法第57條各款所列之情狀，於法定本刑之範圍內 妥適量刑而無違反比例或公平原則之情事，自難遽認事實審 法院之量刑有失之過重違反比例原則之情事，被告蔡忠勇因 友人蘇玉堂與他人之細故即共同持槍彈至他人所在工寮內示 威，惡性非輕，所犯法定為最輕為本刑3年以上之罪並應併 科罰金之刑，再加以被告蔡忠勇應依累犯加重其刑，原審法
院量處接近最低度刑期之刑即有期徒刑3年2月，併科罰金 50000元，自屬寬待而無過重情事，被告蘇玉堂前已有持槍 殺人前科，竟仍未能控制自己憤怒之情緒，而有本件殺人未 遂犯行，原審法院依累犯加重其刑後，僅量處有期徒刑5年6 月，亦顯屬寬待，被告蘇玉堂上訴意旨否認殺人犯行及指摘 原審法院量刑過重及被告蔡忠勇指摘原審法院量刑過重，均 無理由，應予駁回。
七、沒收部分之說明：依刑法第2條第2項之規定，本案沒收固應 依105年7月1日施行之新法諭知沒收，然本案違禁物之沒收 部分，修法前後僅有法條條次之不同，並不影響該槍彈應沒 收之結果，而張政芳體內取出之彈頭為被告蘇玉堂殺人未遂 所用之物，該部分既經扣案，即無諭知如全部或一部不能沒 收或不宜執行沒收之必要，是就本案犯罪所用之物所諭知之 沒收，亦僅係適用法條之條次不同，不影響該彈頭諭知沒收 之結果，再者原審法院於裁判中並未提及沒收之性質，是以 沒收之性質上非從刑部分，於本案亦不生影響，是本案仍予 維持，並說明原審法院所援引之刑法第38條第1項第1、2款 ，依修正後之規定，應更正為刑法第38條第1項、第2項之規 定。
據上論斷，依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官張曉雯到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 11 月 17 日
刑事第二十二庭審判長法 官 王梅英
法 官 林孟宜
法 官 陳如玲
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 黃郁珊
中 華 民 國 105 年 11 月 17 日
【附表】
┌──┬────────────┬────────────────────┬───────────┐
│編號│扣案物品名稱 │鑑 定 結 果 │鑑 定 報 告│
├──┼────────────┼────────────────────┼───────────┤
│1 │扣案之可發射子彈具殺傷力│一、送鑑手槍1枝（槍枝管制編號0000000000 │內政部警政署刑事警察局│
│ │之改造手槍1支（槍枝管制 │ ），認係改造手槍，由仿HK廠USPCOMPACT│104 年12月30日刑鑑字第│
│ │編號：0000000000號，含彈│ 型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬│0000000000號槍彈鑑定書│
│ │匣1個）及具殺傷力之子彈4│ 槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用│（見104 年度偵字15158 │
│ │顆（其中2顆經試射業經擊 │ 子彈使用，認具殺傷力。 │號卷第185-189 頁） │
│ │發） │二、送鑑子彈5顆，鑑定情形如下： │ │
│ │ │ ㈠3顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼 │ │
│ │ │ 組合直徑8.9±0.5mm金屬彈頭而成，採│ │
│ │ │ 樣1顆試射，可擊發，認具殺傷力。 │ │
│ │ │ ㈡1顆，認係非制式子彈，由金屬彈殼組 │ │
│ │ │ 合直徑8.9mm金屬彈頭組合而成，經試 │ │
│ │ │ 射，雖可擊發，惟發射動能不足，認不│ │
│ │ │ 具殺傷力。（即為下列編號2之鑑定結 │ │
│ │ │ 果） │ │
│ │ │ ㈢1顆，認係口徑9mm制式子彈，經試射，│ │
│ │ │ 可擊發，認具殺傷力。 │ │
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│2 │扣案之不具殺傷力之子彈1 │同上二之㈡ │同上 │
│ │顆（業經試射業經擊發） │ │ │
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│3 │扣案之可發射子彈具殺傷力│一、送鑑手槍1 枝（槍枝管制編號0000000000│內政部警政署刑事警察局│
│ │之改造手槍1支（槍枝管制 │ ），認係改造手槍，由仿半自動手槍製造│105 年1 月28日刑鑑字第│
│ │編號：0000000000號，含彈│ 之槍枝，換裝土造金屬槍管及土造金屬滑│0000000000號槍彈鑑定書│
│ │匣1個）及具殺傷力之子彈7│ 套而成，擊發功能正常，可供擊發適用子│（見104 年度偵字15158 │
│ │顆（其中3顆經試射業經擊 │ 彈使用，認具殺傷力。 │號卷第234-239 頁） │
│ │發） │二、送鑑子彈7顆，鑑定情形如下： │ │
│ │ │ ㈠6 顆，認均係口徑9 mm制式子彈，採樣│ │
│ │ │ 2顆試射，均可擊發，認具殺傷力。 │ │
│ │ │ ㈡1 顆，認係口徑9mm 制式子彈，彈底有│ │
│ │ │ 撞擊痕跡，經試射，可擊發，認具殺傷│ │
│ │ │ 力。 │ │
│ │ │ ㈢送鑑彈頭1顆，認係已擊發之口徑9mm制│ │
│ │ │ 式銅包衣彈頭，其上具刮擦痕。（即為│ │
│ │ │ 下列編號4之鑑定結果） │ │
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│4 │扣案之彈頭1顆（射擊前為 │同上二之㈢ │同上 │
│ │9mm制式子彈） │ │ │
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附錄本案論罪科刑法條全文：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第 4 條第 1 項第 1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處 5 年以上有
期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列槍枝者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。
犯第 1 項、第 2 項或第 4 項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，併科新台幣 500 萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處 3 年以上10 年以下有期徒刑，併科新台幣 700 萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第271條
（普通殺人罪）
殺人者，處死刑、無期徒刑或 10 年以上有期徒刑。前項之未遂犯罰之。
預備犯第 1 項之罪者，處 2 年以下有期徒刑。
中華民國刑法第305條
（恐嚇危害安全罪）
以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害於安全者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或 3 百元以下罰金。