臺灣高等法院刑事判決 105年度上訴字第1089號
上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 王達營
選任辯護人 文聞律師
許玉娟律師
殷節律師
上 訴 人
即 被 告 張龍根
選任辯護人 吳啟孝律師
嚴逸隆律師
沈明欣律師
被 告 林於堂
被 告 邱乾貴
上列上訴人等因被告等違反公司法等案件，不服臺灣臺桃園方法
院104年度訴字第520號中華民國105年2月25日第1審判決（起訴
案號：臺灣桃園地方法院檢察署103年度偵字第16115號），提起
上，本院判決如下：
主 文
原判決關於王達營詐欺罪部分撤銷。
王達營被訴詐欺罪部分無罪。
其餘上訴駁回。張龍根緩刑貳年，並應於本判決確定後6個月內支付公庫新台幣貳佰萬元。
事 實
張龍根為址設桃園市○鎮區○○路○○○段000號2樓之世界國際海洋生物科技股份有限公司（下稱世界公司）之董事，與該公司之負責人王達營均為公司法及商業會計法之負責人及商業負責人，其等2人均明知公司申請設立登記對股東應收之股款應確實收足，而世界公司之股東均未實際出資，竟基於違反公司法、利用不正當方法，致使財務報表發生不實結果及使公務員登載不實之犯意聯絡，由張龍根於100年12月26日先提供新臺幣（下同）1,000萬元交與王達營，再由王達營於同日匯款至其以世界公司籌備處名義向華南商業銀行（下稱華南銀行）南勢角分行申請開立之帳號000000000000號帳戶（下稱世界公司籌備處帳戶）內，並影印世界公司籌備處帳戶存摺作為股東繳款證明，及製作不實之世界公司股東繳納現金股款明細表、資產負債表，並於世界公司股東繳納現金股款明細表、資產負債表上蓋用世界公司及負責人印章後，於同日委由不知情之黃春美記帳士交與不知情之萬榮正會計師製作不實之公司設立登記資本額查核報告書，將資本額查核報告書工作底稿簽章以完成公司法第7條授權會計師查核簽
證資本額之作業。嗣王達營於101年1月4日委由不知情之黃春美持世界公司設立登記申請書，連同世界公司章程、股東同意書、王達營之身分證影本、公司設立登記資本額查核報告書、股東繳納現金股款明細表、資產負債表、世界公司籌備處帳戶存摺影本等申請文件，表明世界公司應收股款均已收足，向主管機關經濟部申請設立登記，使該管承辦公務員審查認為形式要件均已具備，而核准世界公司之設立登記，並登載於職務上所掌之公司登記簿，足以生損害於主管機關對於公司管理之正確性。又王達營於101年1月31日自世界公司籌備處帳戶提領上開1,000萬元交還與張龍根，而未實際用於世界公司之經營（王達營部分業經原審判決判處有期徒刑3月確定）。
理 由
壹、有罪部分：
一、程序部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合前4 條（即刑事訴訟法第159條之1至159條之4）之規定，而經當 事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面 陳述作成之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理 人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項之情形， 而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑 事訴訟法第159條之5定有明文。經查本件公訴人、被告、辯 護人於本件言詞辯論終結前均未就被告以外之人於審判外之 陳述聲明異議，本院審酌該言詞或書面之陳述作成之情況， 認為適當得為證據，先此敘明。
二、實體部分：
（一）上揭事實，業據上訴人即被告張龍根（下稱被告張龍根） 於本院審理時坦承不諱，核與同案被告王達營於偵審中之 證述、證人即世界公司實際股東林於堂及胡添良於偵查中 之證述、證人黃春美、萬榮正於原審審理時之證述情節均 相符，並有華南商業銀行股份有限公司總行103年2月13日 營清字第1030004800號函暨其檢附之世界公司籌備處帳戶 存款往來明細表暨對帳單影本1份及經濟部中部辦公室103 年3月7日經中三字字第10335512090號書函所檢附之世界 公司登記案卷1宗在卷可憑（見他字卷二第20至23頁、37 至81頁），足認被告張龍根上開自白與事實相符，堪予採 信。綜上，被告張龍根犯行堪以認定，應予依法論科。（二）核被告張龍根所為係犯刑法第214條之使公務員登載不實 罪、公司法第9條第1項前段之未繳納股款罪及商業會計法 第71條第5款之利用不正當方法致使財務報表發生不實結 果罪。被告張龍根利用不知情之萬榮正會計師簽具查核報 告書並簽證表明股東股款業已繳足，並委請不知情之黃春
美記帳士申請世界公司之設立登記，而遂行事實欄一之犯 行，均為間接正犯。又被告王達營及張龍根就事實欄所示 犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。被告張 龍根明知公司應收之股款，並未實際繳納，仍持不實結果 之資產負債表及申請文件表明收足，使公務員登載於職務 上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人，其等所犯之 上開3罪，就行為人而言，僅有自然行為概念之一行為， 且係基於一個意思決定為之，自應評價為一個犯罪行為。 又3罪之犯罪構成要件並不相同，屬一行為觸犯數罪名之 想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從最重之公司法第 9條第1項處斷。
三、本院上訴駁回之理由：原審法院因認被告張龍根上開犯行事 證明確，援引公司法第9條第1項，商業會計法第71條第5款 ，刑法第11條前段、第214條、第55條、第41條第1項前段（ 漏列刑法第28條，應更正）之規定，並審酌被告張龍根身為 世界公司之董事，未實際出資，竟以上述方式辦理世界公司 設立之登記，對於社會經濟秩序所生危害非微；並兼衡其生 活狀況、智識程度等一切情狀，量處有期徒刑4月，並諭知 易科罰金折算標準。認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，被 告上訴意旨表示願意就本案全部認罪，原審法院量刑過重云 云，惟按量刑屬事實審得依職權裁量之事項，倘事實審法院 已依被告之責任為基礎，審酌刑法第57條各款所列之情狀， 於法定本刑之範圍內妥為量刑而無違反比例或公平原則情事 ，自難遽認其量刑有過輕或過重之情事，查原審判決已就被 告張龍根所為之前揭犯行依刑法第57條各款所列情狀妥為量 刑，並無失之過輕或過重之違反比例原則之情事，被告張龍 根上訴意旨以量刑過重為由提起上訴，並無理由，應予駁回 。末查被告張龍根未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被 告前案紀錄表在卷可憑（見本院卷第98頁），其因一時失慮 而罹刑典，本院認其經此刑之宣告後當知警惕而無再犯之虞 ，爰併諭知緩刑2年，以啟自新，斟酌被告張龍根犯罪對社 會經濟之危害程度認宜併依刑法第74條第2第3款之規定諭知 於本判決確定後6個月內向公庫支付新台幣200萬元。貳、無罪部分：
一、公訴意旨另以：上訴人即被告王達營（下稱被告王達營）與 世界公司股東即被告林於堂、邱乾貴均明知世界公司、乙弘 生物科技股份有限公司（下稱乙弘公司）並無資力，竟共同 意圖為自己不法所有，基於詐欺之犯意聯絡，於101年4月25 日，共同委託宇內開發工程股份有限公司（下稱宇內公司） 在上開地點為世界公司興建鋼構鐵皮廠房，約定工程總價為
2,500萬元，並由乙弘公司簽發總金額共計1,500萬元之支票 以為預付款，約定完工驗收後，再給付尾款1,000萬元，詎 上揭工程於101年8月3日完工驗收後，經宇內公司遵期提示 ，竟因存款不足而遭退票，而尾款1,000萬元亦分毫未付， 宇內公司始悉受騙。因指被告王達營、林於堂及邱乾貴均涉 犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又 不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑 事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。易言 之，即認定不利被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不 足為不利於被告事實之認定時，自應為有利於被告認定，更 不必有何有利之證據，次按告訴人之告訴，係以使被告受刑 事追訴為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證 據，以資審認，詐欺罪之成立，要以加害者有不法取得財物 之意思，實施詐欺行為，被害者因此行為，致表意有所錯誤 ，而其結果為財產上之處分，受其損害，為其要件。至所謂 以詐術使人交付，必須被詐欺者因其詐術而陷於錯誤，若其 所用方法，不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成 該罪。
三、公訴人認定被告王達營、林於堂及邱乾貴涉犯上開罪嫌，無 非係以被告3人供述、證人趙明輝之證述、如附表所示支票 影本6張、退票理由單3張及新北市政府違章建築拆除大隊 102年11月28日新北拆拆二字第1023132680號函暨所附違章 建築拆除相關資料等為其論據。
四、訊據被告王達營、林於堂及邱乾貴均堅詞否認有何詐欺取財 之犯行，被告王達營辯稱：伊雖無現金可供支付趙銘輝之工 程款，然伊原即打算在廠房蓋好後以抵押廠房及機器設備之 方式貸款償還，未料廠房在驗收前就已經被新北市政府通知 要拆除，驗收單是趙銘輝逼伊簽的，實際上101年8月3日只 完成8成進度，後來雙方約好成立新公司營運，伊只需要提 供生產機械安裝，股份另議，無奈待伊於102年7月機器安裝 完成，告訴人又改口向伊索討1500萬元，並提出告訴，伊生 財所用機器被趙銘輝扣押而無法利用，才會陸續跳票，趙銘 輝在與施工之前早已知悉要蓋的廠房是違建，伊並沒有施用 任何詐術等語。被告林於堂則辯稱：當時被告王達營要找人 來蓋廠房，所以伊就找被告邱乾貴，被告邱乾貴又介紹錦昌 鋼構來蓋廠房，後來錦昌鋼構簽約後不蓋了，趙明輝自己就 跟被告王達營簽立契約蓋廠房，伊根本不知道渠等簽約之事 等語；被告邱乾貴則辯稱：因為被告林於堂說被告王達營有 一個工程要做，趙明輝就找錦昌鋼構一起承攬這個工程，後
來錦昌公司知道是違建就不蓋，趙明輝認為他有能力蓋，就 私下跟被告王達營簽約蓋廠房，趙明輝去幫被告王達營蓋廠 房的時候，伊知道這件事情，是趙明輝要求伊要到現場去看 工程的進度，以證明他確實有在幫被告王達營蓋廠房等語。 而詐欺取財罪以收受他人財物時有不法所有意圖為要件，必 也被告等3人於收受承攬工作物時明知其無力支付而仍佯稱 可以支付工程款，始構成詐欺取財罪，倘本案被告等委由趙 銘輝承接廠房工程時並未設想到系爭廠房可能被拆除而無從 貸款及營運，突接獲被查封之公告及新北市政府勒令拆除工 作物之命令，反應不及才導致無力支付承攬報酬，則純屬民 事糾葛，尚與刑事詐欺罪無涉，經查：
（一）緣乙弘生物科技股份有限公司（下稱乙弘公司）於101年4 月25日與錦昌鋼構有限公司（下稱錦昌鋼構）簽約，約定 由錦昌鋼構負責在新北市○○區○○○路0000號之2層以 上興建鐵皮廠房建築並將舊有土建修繕工程，預定工程款 1500萬元由乙弘公司簽發附表所示支票，另於完工時再簽 發101年6月30日之支票來支付1000萬之追加尾款，嗣因錦 昌鋼構認為所承攬的建物係違章建築而決定不蓋，趙明輝 乃以告訴人宇內公司之名義承接該工程，並從錦昌鋼構那 裡取得附表所示之支票，業經趙明輝於偵查中證稱：廠房 契約是林於堂、王達營及邱乾貴來談，建造圖是邱乾貴拿 給伊，建造細節是林於堂、王達營及邱乾貴跟錦昌公司談 的，系爭支票是王達營乙弘公司名義簽發給錦昌當工程款 ，錦昌不敢蓋之後，就把支票交給伊處理，王達營、林於 堂及邱乾貴就把支票交給伊當工程款等語屬實（見他字卷 二第137、86頁），並有錦昌鋼構之承攬契約在卷可憑（ 見他字卷一第2頁、第20至24頁）。而證人趙銘輝以宇內 公司名義與被告王達營補簽承攬契約時趙銘輝早知悉廠房 因違建被拆除，契約上雖記載簽約日是「101年4月25日」 ，但實際上證人趙銘輝以宇內公司名義簽約之時間是在廠 房被拆除後的101年8月底9月初，亦經證人趙銘輝於偵查 中證述：錦昌簽約後發現是違建不蓋了，林於堂、邱乾貴 、王達營一直催促伊要蓋，伊發現事情很嚴重，需要簽一 個正式契約，才跟小包一起共同……簽正式契約，……其 有被告王達營一個人願意承擔跟宇內簽約，…實際簽約日 是被拆除後的101年8月底9月初等語（見他字卷二第136、 137頁）屬實。佐以承攬工作物毀損、滅失之危險，於定 作人受領前，由承攬人負擔，民法第508條定有明文，本 工作物滅失之危險，在被告王達營受領工作物之前依法應 由宇內公司承擔，在被告王達營爭執其尚未受領工作物，
工作物就已遭拆除之情形下，被告王達營承攬報酬請求權 是否存在，即大有疑義，而以本案之承攬工作物已經拆除 而不存在之情形下，被告王達營尤願與趙銘輝簽立書面契 約以承擔本件高額之承攬報酬，謂被告王達營有詐欺趙銘 輝或其所代表之宇內公司，即嫌速斷。況被告王達營在廠 房興建遭拆除而不復存在之情形下，仍有還款或請人與趙 銘輝洽談給付報酬之事，業經被告林於堂於偵查中證稱： 被告王達營有給付工程款230萬元等語（見他字卷二第137 頁）及經證人李勝志於本院證稱：被告王達營拿錢給伊， 要伊跟趙明輝談把機器拿回來的事，看給多少可以把機器 拿回來，前後談3、4次均沒有結果，有一次伊與趙明輝約 在中壢星巴克碰面，伊帶100萬元希望趙明輝可以100萬元 贖回機器，但趙明輝說再談，後來伊拿100萬給趙明輝， 結果機器還是沒有拿回來等語（見本院卷第285至286頁） 屬實，復經證人杜炳鐘於本院證稱：有人去王達營家要債 ，王達營委託伊處理，在105年2、3月間有依王達營委託 轉交100萬元，同年3、4月再轉交50萬元，對方名字是「 俊明」，該人是說是趙銘輝代理人，但沒有什麼證明等語 屬實（見本院卷第319頁），堪信被告王達營所辯：伊自 始均願意支付承攬報酬，並沒有故意對趙銘輝施詐之犯意 等語，可以採信。
（二）本件承攬之工作物於101年7月31日經查報為違章建築，10 2年8月20日經法務部行政執行署以101年8月20日宜甲99年 地稅執字第00000000號公告查封，且經同日由新北市政府 違章建築拆除大隊函知地主於3日內自行拆除，有行政執 行署公告及拆除大隊公函在卷可憑（見他字卷一第81頁） 並有新北市政府違章建築拆除大隊102年11月28日新北拆 拆二字第1023132680號函附之違章建築案相關資料1份在 卷可憑（見他字卷一第112至196頁），該工作物經查報違 章是在告訴人所指完工驗收日前1個月，勒令拆除之時間 點是在告訴人所指完工驗收後的17日內，姑不論該工作物 是否尚有被告所辯未全然完工之情形，衡情從工作物初步 驗收後才17日之時間內，即有前揭情事之變更，縱令被告 王達營確已於工作物拆除之前即已經受領工作物，該固定 資產原來應有將近1500萬至2500萬之價值，瞬間僅剩餘拆 除後之材料（約34萬元，該材料賣出之金額見他字卷一第 108頁被告王達營之供述），被告王達營顯然沒有足夠時 間可以利用造價約2500萬元工作物為相當之利用以取得現 金週轉，是本案被告王達營辯稱：其本來有把握資金可以 因廠房完成而到位，後來因廠房拆除才發生跳票等語亦可
採信。
（三）乙弘公司之負責人即被告王達營曾經取得飲水機過濾結構 改良、污水過濾機改良、超快速污水沈澱槽、微生物污水 淨化設備、快速電凝處理裝置、水處理設備及使用該水處 理設備之水處理程序等淨化、過濾有關技術之專利，有台 灣桃園地方法院檢察署檢察官100年偵續字第9號不起訴處 分書1份在卷可憑（見他字卷二第88頁），而世界國際海 洋生物科技公司登記之營業項目包含水產養殖業、水產品 零售業，有該公司變更登記表在卷可憑（見他字卷二第46 頁），再查：宇內公司與被告簽立之合約書上註明「綠色 養殖王興根很大高氧大閘蟹養殖廠」等語，有承攬合約書 1份在卷可憑（見他字卷二第126頁），案發後宇內公司取 得被告所有之機械設備1批，亦有放置於宇內公司之機械 設備之照片6幀在卷可憑（見他字卷一第84至86、95至97 頁），並經證人趙明輝於偵查中證稱：王達營把機器是放 在雙龍路那邊倉庫，目前沒有人保管等語（見他字卷一第 108頁）屬實，並有合約書1紙在卷可憑（見他字卷二第 101至107頁），被告王達營所指其蓋廠房的目的是要量產 ，目標客戶是養殖場、飲用水業者，還想機器設備輸出到 中東，該過濾水機器設備放置於宇內公司，設備有相當價 值，後來被趙銘輝扣住而無法利用致難以清償承攬報酬等 語，亦足採信。
（四）綜上（一）至（三）所述，檢察官以被告王達營沒有現金 給付承攬報酬為由，遽認其有詐欺取財之犯意，尚嫌速斷 ，而觀諸卷附綠色養殖王興根很大高氧大閘蟹養殖場鋼構 鐵皮及建築加蓋工程（含材料）承攬合約書1份（見同上 卷第126至130頁），係被告王達營以個人名義與代表宇內 公司之證人趙明輝簽立承攬合約，是被告林於堂及邱乾貴 辯稱是王達營自己私下與趙明輝簽立契約蓋廠房乙情，亦 非子虛，而被告王達營就本件承攬既未有詐欺取財之犯行 ，被告林於堂、邱乾貴自亦難認有與其有何詐欺之犯意聯 絡與行為分擔。
五、撤銷改判及上訴駁回之理由：原審法院認定被告王達營並無 足夠現金支付承攬報酬而有債務不履行之事實，固有理由， 但尚不足以使本院形成被告確有犯罪故意之心證，此外，本 院在得依或應依職權調查證據之範圍內，復查無其他積極明 確之證據，足以認定被告王達營有檢察官所指之罪行，自屬 不能證明被告犯罪。原審未為詳查，遽對被告王達營論罪科 刑，即有未合，是被告王達營上訴否認犯行，指摘原判決不 當，為有理由，自應由本院將原判決撤銷，並為被告王達營
無罪之諭知。至被告林於堂、邱乾貴部分，原審法院認此部 分罪證不足，而為無罪之諭知，認事用法，並無違誤，檢察 官以被告林於堂、邱乾貴有積極參與本件承攬之分工行為， 應與被告王達營成立共犯，並無理由，應予駁回。六、據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、 第364條、第301第1項前段，刑法第74條第1項第1款，判決 如主文。
本案經檢察官張曉雯到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 11 月 17 日
刑事第二十二庭審判長法 官 王梅英
法 官 林孟宜
法 官 陳如玲
以上正本證明與原本無異。
張龍根部分如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
其餘均不得上訴。
書記官 黃郁珊
中 華 民 國 105 年 11 月 17 日
附表：
┌──┬─────┬───────┬───────┬──────┬─────┐
│編號│支票號碼 │票載發票日 │面額（新臺幣）│發票人 │付 款 人│
├──┼─────┼───────┼───────┼──────┼─────┤
│ 1 │XC0000000 │101 年11月5日 │100萬元 │乙弘生物科技│華南商業銀│
│ │ │ │ │股份有限公司│行壢昌分行│
├──┼─────┼───────┼───────┼──────┼─────┤
│ 2 │XC0000000 │101 年11月20日│100萬元 │乙弘生物科技│華南商業銀│
│ │ │ │ │股份有限公司│行壢昌分行│
├──┼─────┼───────┼───────┼──────┼─────┤
│ 3 │XC0000000 │101 年11月20日│100萬元 │乙弘生物科技│華南商業銀│
│ │ │ │ │股份有限公司│行壢昌分行│
├──┼─────┼───────┼───────┼──────┼─────┤
│ 4 │XC0000000 │102年1月31日 │280萬元 │乙弘生物科技│華南商業銀│
│ │ │ │ │股份有限公司│行壢昌分行│
├──┼─────┼───────┼───────┼──────┼─────┤
│ 5 │XC0000000 │102年4月30日 │500萬元 │乙弘生物科技│華南商業銀│
│ │ │ │ │股份有限公司│行壢昌分行│
├──┼─────┼───────┼───────┼──────┼─────┤
│ 6 │XC0000000 │102年5月31日 │500萬元 │乙弘生物科技│華南商業銀│
│ │ │ │ │股份有限公司│行壢昌分行│
└──┴─────┴───────┴───────┴──────┴─────┘
附錄：本案論罪科刑法條全文
公司法第9條
公司應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足，或股東雖已繳納而於登記後將股款發還股東，或任由股東收回者，公司負責人各處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣50 萬元以上 250 萬元以下罰金。
有前項情事時，公司負責人應與各該股東連帶賠償公司或第三人因此所受之損害。
第 1 項裁判確定後，由檢察機關通知中央主管機關撤銷或廢止其登記。但裁判確定前，已為補正或經主管機關限期補正已補正者，不在此限。
公司之設立或其他登記事項有偽造、變造文書，經裁判確定後，由檢察機關通知中央主管機關撤銷或廢止其登記。
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