臺灣高等法院刑事判決 105年度上訴字第1016號
上 訴 人
即 被 告 過乃凱
選任辯護人 馮志剛律師
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣臺北
地方法院103年度訴字第452號，中華民國105年1月13日第一審判
決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署103年度偵字第1號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪暨定應執行刑部分均撤銷。
過乃凱犯非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，處有期徒刑叁年拾月，併科罰金新臺幣貳拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案改造手槍壹支（槍枝管制編號：一一○二一三一二六五號，含彈匣壹個）、口徑九釐米之制式子彈柒顆及未扣案改造手槍壹支均沒收之。
其他上訴駁回。
上開撤銷改判部分與上訴駁回部分所處之刑不得易科罰金部分，應執行有期徒刑肆年貳月，併科罰金新臺幣貳拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、過乃凱明知可發射子彈具有殺傷力之槍枝及具有殺傷力之子 彈，均屬槍砲彈藥刀械管制條例所管制之物品，非經中央主 管機關許可，不得無故收受寄藏、持有，竟基於寄藏具殺傷 力槍枝、子彈之犯意，於民國99年至100 年間某不詳時間， 在臺北市信義區忠孝東路5 段之「明德春天百貨」1 樓，自 年籍不詳自稱「謝惠安」之男子處，收受具有殺傷力之改造 手槍2 支（其中1 支槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣 1 個；另支未據扣案，惟無證據證明係屬制式手槍，依罪疑 惟輕原則，應認係屬非制式之改造手槍）及具有殺傷力之制 式、非制式子彈16顆（其中包括過乃凱於後敘犯罪事實三案 發時地所擊發之子彈3 顆），另同時收受不具殺傷力之非制 式子彈12顆及無法擊發子彈而不具殺傷力之改造手槍1 支（ 槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣1 個）後，即自斯時 起，未經許可寄藏上開具有殺傷力之槍、彈。
二、過乃凱後於101 年間與李百蓮共同經營位於臺北市○○區○ ○路000 號地下1 樓之「LOTUS 音樂餐廳」，嗣因過乃凱認 為李百蓮惡性排擠、霸佔其經營權利而心生不滿，欲持槍至 李百蓮另所經營位在臺北市○○區○○○路0 段00號地下1 樓之「鑫百爵鋼琴酒吧」開槍報復，然為隱匿身分，過乃凱
另行起意欲竊取他人機車，而與麥若威（業經原審判決有罪 確定）共同基於意圖為自己不法之所有之犯意聯絡，推由麥 若威竊取機車1台供過乃凱使用，嗣由麥若威再指示亦具有 竊盜犯意聯絡之左世賢（其所涉竊盜罪嫌部分，業經原審法 院另案判決確定），於102年11月11日夜間6時59分，由左世 賢步行至臺北市○○區○○○路0段000號至157號間，見路 邊停放張少維持有使用之車牌號碼000-000號普通輕型機車1 台，而徒手竊取之，並將上開機車騎至長安東路與建國南路 口之高架橋下停放，並與麥若威會合，再由麥若威通知過乃 凱到場騎用。
三、過乃凱又基於恐嚇及毀損之犯意，於102 年11月11日晚間某 時許，持前所寄藏具有殺傷力之槍枝1 把（未據扣案）及子 彈若干顆，自行前往長安東路與建國南路之高架橋下，騎乘 上開機車前往鑫百爵鋼琴酒吧，並於同日夜間8 時24分，駛 抵鑫百爵鋼琴酒吧，過乃凱進入該酒吧後，即以前開槍枝朝 酒吧天花板射擊2 發子彈，致酒吧舞池上方石棉隔板、舞池 後方木製隔板破損而不堪使用。嗣於過乃凱欲離去之際，在 該址聯外樓梯處，適有該酒吧員工黃崇仁因聽聞槍聲下樓查 看，2 人在樓梯通道擦身而過，過乃凱為阻止黃崇仁追捕， 而接續前恐嚇犯意及毀損之未必故意，持槍朝黃崇仁上方之 牆壁處射擊1 發子彈，致使該處牆壁破裂而生損壞，以此等 加害生命、身體、財產之方式，分別使李百蓮、黃崇仁心生 畏懼，致生危害於安全，並均足以生損害於李百蓮，過乃凱 則騎乘上開機車逃逸，並將上開機車棄置於臺北市○○路0 段00號前。嗣過乃凱為避免遭警查獲槍、彈，於同年月13日 某不詳時間，將前揭所收受寄藏之其餘槍彈移置在車牌號碼 000-000 號輕型機車置物箱內，並將該機車停放在臺北市○ ○區○○街00號前。嗣經李百蓮報警處理，經警調閱監視器 錄影畫面追查，循線查得過乃凱涉有重嫌，而於同年12月19 日下午3時許，持臺灣臺北地方法院所核發之搜索票，至臺 北市○○區○○街00號前搜索車牌號碼00 0-000號輕型機車 置物箱，並扣得前開具有殺傷力之改造手槍1支（槍枝管制 編號：0000000000號，含彈匣1個）及具有殺傷力之制式、 非制式子彈13顆（另同時扣得不具殺傷力之非制式子彈12顆 及無法擊發子彈而不具殺傷力之改造手槍1支，槍枝管制編 號：0000000000號，含彈匣1個）。四、案經李百蓮、黃崇仁訴由臺北市政府警察局中山分局報告臺 灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者 外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固有明文。 惟被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有上開刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證 據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項 之同意，刑事訴訟法第159 條之5 亦有明文。本判決以下引 用各項被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告以及辯 護人就證據能力均無異議，經審酌相關言詞陳述或書面陳述 作成時之情況，認為適當，依前揭法條意旨，均得為證據。二、內政部警政署刑事警察局係經臺灣高等法院檢察署檢察長概 括選任之槍彈有無殺傷力鑑定之鑑定機關，業經臺灣高等法 院檢察署92年9 月9 日檢文允字第0921001203號函示在案。 內政部警政署刑事警察局就原審囑託針對被告持往「鑫百爵 鋼琴酒吧」開槍示警之未扣案槍枝所為之殺傷力鑑定書，乃 依刑事訴訟法第198條、第206條、第208條所為鑑定，自亦 有證據能力。
三、除上開證據能力之判斷外，本件資以認定犯罪事實之其他各 項證據中，就被告之自白及其他不利於己之陳述，以及各個 非供述證據，均未經檢察官、被告、辯護人爭執其證據能力 ，且核無公務員違背法定程序而取得並致無證據能力之情形 ，自均有證據能力，合先敘明。
貳、事實認定之理由：
一、上開犯罪事實，業據被告過乃凱、同案被告麥若威於原審及 及本院審理時坦承不諱（見原審卷第53頁反面、第114頁、 本院卷第225頁），並與告訴人李百蓮、黃崇仁於警詢時之 指述（見臺灣臺北地方法院檢察署103年度偵字第1號卷，下 稱偵卷，卷㈠第119頁至第122頁、第150頁至第151頁、卷㈡ 第221頁至第221頁反面）、被害人張少維於警詢時之陳述（ 見偵卷㈠第136至第137頁）、證人即被告友人楊橋樺於警詢 時之陳述暨指認犯罪嫌疑人紀錄表及其於檢察官訊問時之證 述（見偵卷㈠第79頁至第88頁、第98頁、偵卷㈡第168頁至 第169頁）互核大致相符，並有臺北市政府警察局中山分局 刑案扣押物品目錄表、刑案現場勘查報告、監視錄影翻拍照 片等件可佐（見偵卷㈠第175、180、偵卷㈡第1頁至第25頁 、第44頁至第82頁、第83頁至第102頁、第106頁）。足見被 告2人前揭任意性自白均有相當證據相佐，並與事實相符， 堪以採信為真。
二、又扣案子彈13顆，經檢察官函囑內政部警政署刑事警察局鑑
定，該局以試射法之鑑定方法鑑驗，鑑定結果認：送鑑子彈 其中10顆為口徑9mm 制式子彈，採樣3 顆試射，均可擊發， 認均具殺傷力；另1 顆為口徑0.45吋制式子彈，經試射，可 擊發，認具殺傷力；另2 顆分別為金屬彈殼組合直徑8.6 、 8.9mm 金屬彈頭之非制式子彈，經試射，均可擊發，認均具 殺傷力等情，有該局103 年1 月23日刑鑑字第1028027914號 鑑定書暨函附照片在卷可稽（見偵卷㈡第233 頁至第235 頁 反面）。而上開扣案槍枝（槍枝管制編號：0000000000號） 經原審囑託法務部調查局鑑定，該局以槍械動能測試法之鑑 定方法鑑驗，鑑定結果認：㈠送鑑槍枝係以仿BERETTA84 型 式之模擬槍枝，經換裝適用土造金屬槍管及圓柱形金屬撞針 改造而成，經模擬操作機械性能良好。㈡以適用子彈2顆實 施射擊，測得發射彈頭單位面積動能為每平方公分65.432 、70.727焦耳，均超過每平方公分20焦耳。㈢送鑑槍枝射擊 正常，擊發後機械未生損害，而認具有殺傷力等情，有該局 103年12月16日調科參字第10303516820號槍彈鑑定書暨所附 照片在卷足參（見原審卷第40頁至第48頁）。再該扣案槍枝 ，經原審於審理期日當庭勘驗，勘驗結果為扣案手槍全部槍 身均屬金屬材質，試拉滑套及按扣板機，功能均正常，槍管 暢通，外觀形式尚稱完整，沒有明顯缺損之處等情，有原審 104年12月16日勘驗筆錄在卷可稽（見原審卷第112頁），核 與前開鑑定結果相符，堪可認定上開扣案槍枝1支及子彈13 顆均具有殺傷力無訛。
三、另因被告過乃凱持以前往「鑫百爵鋼琴酒吧」開槍示警之槍 枝未經扣案，原審為求調查該槍枝是否確實具有殺傷力，至 槍擊案發現場勘驗槍彈痕跡及射擊位置，並由鑑識人員採集 現場彈著位置之隔板送內政部警政署刑事警察局鑑定，經該 局以其他槍枝裝填金屬彈丸實際試射，鑑定結果認：推判可 造成現場隔板貫穿洞之槍枝發射彈丸之單位面積動能至少超 過每平方公分22焦耳以上等情，亦有卷附該局104年11月6日 刑鑑字第1040090045號函暨函附照片可稽（見原審卷第86頁 至第89頁反面），參以前揭函末所載之殺傷力相關說明：「 一、殺傷力定義：依據司法院秘書長81年6月11日秘台廳㈡ 字第06985號函釋示：殺傷力的標準為在最具威力的適當距 離，以彈丸可穿入人體皮肉層之動能為基準。二、殺傷力相 關數據：㈠依日本科學警察研究所之研究結果，彈丸單位面 積動能達20焦耳/平方公分，則足以穿入人體皮肉層。㈡內 政部警政署刑事警察局對活豬作射擊測試結果，彈丸單位面 積動能達24焦耳/平方公分，則足以穿入豬隻皮肉層」等語 觀之，被告過乃凱於案發時所使用之槍枝發射彈丸之單位面
積動能已逾部分科學實驗之結果，且依現場照片所示及原審 至現場勘驗所見，遭被告過乃凱持槍擊發彈著之「鑫百爵鋼 琴酒吧」舞池上方石棉隔板、後方木質隔板及樓梯間通道牆 壁處，均有明顯破損痕跡，此有卷附刑案現場照片可徵（見 偵卷㈡第17頁、第19頁、第21頁），亦與前揭鑑定結果無違 ，已足認該未扣案槍枝當具有殺傷力無誤。再查，被告過乃 凱於案發時用以擊發之子彈3顆，既已能自槍枝內正常擊發 ，並造成彈著處有明顯破損，兼衡前揭鑑定結果之意見，亦 可認定該3顆子彈亦具有殺傷力一節，至為灼然。四、被告之選任辯護人為被告辯護稱：送鑑隔板與遭射擊之隔板 ，其材質是否相同？刑事警察局以他案槍枝裝填金屬彈丸（ 直徑約5.9mm、質量約0.88g）試射，該他案槍枝與未扣案而 實際射擊之槍枝其射擊動能是否相同？刑事警察局所裝填之 金屬彈丸，其材質是否較為堅實？其穿透力是否較為強大？ 以刑事警察局實際試射結果即彈丸單位面積動能至少超過22 焦耳/平方公分而論，亦未達之前刑事警察局對活豬作測試 結果，彈丸單位面積動能達24焦耳/平方公分，足以穿入豬 隻皮內層有關殺傷力之認定。況本案鑑定方法，何以未以美 國依美國軍醫總署定義，彈丸撞擊動能達58呎磅（約為78.6 焦耳）認為有殺傷力標準選取鑑定槍枝？質疑本案之槍彈鑑 定書之證明力云云。惟查：
㈠本案送鑑隔板係就鑫百爵鋼琴酒吧現場入口樓梯旁隔板、舞 池天花板、舞台後方隔板上等三處彈孔，依可裁切之範圍進 行裁切後做成測試板送往刑事警察局測試，所送鑑之測試板 上含有原彈孔，可確認為相同材質。此有臺北市政府警察局 中山分局105年9月2日北市警中分刑字第10533274300號函附 之警員項自強之職務報告暨刑案現場照片附卷可稽，是送鑑 隔板與遭射擊之隔板材質相同應可認定。而依原審至刑案現 場勘驗所見，隔板上有彈頭貫穿之痕跡。
㈡槍砲彈藥刀械管制條例所稱之「殺傷力」，依據一般人民日 常生活與語言經驗，應能理解係指彈丸擊中人體可對皮膚造 成穿透性傷害。而揆諸現行司法審判實務，亦係以其在最具 威力之適當距離，以彈丸可穿入人體皮肉層之動能為槍械具 殺傷力之基準（司法院秘書長81年6月11日秘台廳(二)字第 06985號函參照）。是法院應於具體個案中，審酌專業鑑定 機關對槍砲發射動能之鑑定報告，據以認定槍砲是否具有殺 傷力（司法院釋字第669號解釋理由書參照）。依證人即刑 事警察局鑑定人張尊評於本院審理時到庭證述：「（辯護人 問:你基於何種標準選取他案槍枝？）答：我們基於司法院 秘書長的函示，關於殺傷力之鑑定，彈丸動能足以穿透人體
皮肉層作為有殺傷力之標準，我們再參照日本科學研究所之 數據，我們知道差不多約20焦耳每平方公分，彈丸就足以穿 透人體肌肉層，此情形下選用的測試槍枝就盡量選擇它的發 射彈丸在20焦耳每平方公分上下為最好用且最合適之測試槍 枝，因為我們的測試標的物，是需要觀察它射擊後的結果， 然後來反推造成這樣的結果槍枝之威力如何。」、「（辯護 人問：可是你們104年11月6日函有關於殺傷力之定義也有附 美國軍醫總署認定約為78.6焦耳認為有殺傷力標準，你沒有 依據這樣標準選取槍枝嗎？）答：我們刑事警察局認定殺傷 力參考標準比較傾向用司法院秘書長之函示及日本科學研究 所之資料為主要參考，其餘部分供大家參考，因為國內沒有 辦法為人體實驗，早期本局曾經對豬隻試射，試射出來之結 果為豬隻24焦耳每平方公分，比人體略高，這是僅供參考， 第三個美國軍醫署之威力更高，它的威力是指在戰場上一顆 子彈可以馬上讓戰鬥人員停止戰鬥能量，可以使戰鬥人員戰 鬥能力喪失。」、「（辯護人問：你以何種標準選取試射之 彈丸？）答：因為我們之前經過這樣的研究，如我剛剛所述 我們選20焦耳之槍枝，這些槍枝是氣體動力之槍枝，選擇該 槍枝所適用之金屬彈丸進行試射，因為槍枝要達到穩定的速 度是很困難，譬如今日要拿一公斤的東西我可拿一公斤的東 西給你，若要我測試速度的話，我無法保證每次槍枝試射的 速度都是相同的，因為速度是不穩定的，所以我們才選擇氣 體動力式槍枝，因為現場的彈頭我沒有看到，縱使我知道它 是何種彈頭，我選擇該火藥式槍枝搭配使用與現場相近之彈 頭，試射也會因火藥式槍枝威力過大，造成測試板塊均貫穿 ，無法反推造成板塊貫穿之槍枝是否具有殺傷力。」等語（ 見本院卷第190、191頁），依證人上開證述，本案為未扣案 槍枝射擊所貫穿之隔板，業經選擇最適切之他案槍枝及彈丸 作殺傷力之鑑定，則所為鑑定茍非有未盡確實或欠缺完備情 事，自無遽認其鑑定結果為不可採。又本案鑑定結果認彈丸 之單位面積動能至少超過每平方公分22焦耳以上等情，已逾 日本科學警察研究所之研究結果，彈丸單位面積動能達每平 方公分20焦耳，申言之，已足以穿入人體皮肉層，具有殺傷 力，則辯護人稱應以美國軍醫總署定義，彈丸撞擊動能達58 呎磅（約為78.6焦耳），選擇鑑驗槍彈，並應以此標準認足 以使人喪失戰鬥能力始認為有殺傷力等語，顯然對鑑驗槍彈 之選擇及殺傷力之認識有所誤解。是辯護人上開辯解實不可 採，附此敘明。
五、綜上所述，被告過乃凱上開寄藏具殺傷力之槍枝、子彈暨恐 嚇、毀損、竊盜等犯行，事證均為明確，洵堪認定，俱應依
法論科。
叁、論罪科刑之依據：
一、犯罪事實一部分：按寄藏與持有，均係將物置於自己實力支 配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之受寄代 藏而已，故寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬 持有，不過，此之持有係受寄之當然結果。單純之「持有」 ，固不包括「寄藏」，但「寄藏」之受人委託代為保管，其 保管之本身所為之「持有」，既係「寄藏」之當然結果，法 律上自宜僅就「寄藏」行為為包括之評價，不應另就「持有 」予以論罪（最高法院74年台上字第3400號判例意旨參照） 。是核被告過乃凱此部分所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例 第8條第4項之非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪及第12 條第4項之未經許可寄藏子彈罪。檢察官認被告過乃凱此部 所為，係分別構成持有槍枝罪、持有子彈罪，尚有未洽，惟 依同條例第8條第4項、第12條第4項規定，持有、寄藏行為 均列為同項規範，為選擇性構成要件，於被告之訴訟防禦權 尚不生影響，本院自毋庸變更其起訴法條。又按非法寄藏槍 砲彈藥刀械等違禁物，於最初即同時地寄藏之情形，如客體 種類相同（如同為手槍，或同為子彈者），縱令寄藏之客體 有數個（如數支手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不發生 想像競合犯之問題；若係二不相同種類之客體（如同時地收 受手槍及子彈），則為一行為觸犯數罪名之想像競合犯。查 被告過乃凱係同時、地取得上揭具殺傷力之改造手槍2支及 制式、非制式子彈16顆後同時寄藏之，揆諸上揭說明，就數 支槍枝及數顆子彈部分，分別成立寄藏其他可發射子彈具殺 傷力之槍枝罪及寄藏子彈等單純一罪，且係以一寄藏行為觸 犯前開二罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重 之非法寄藏其他可發射子彈具殺傷力之槍枝罪處斷。二、犯罪事實二部分：按共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直 接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。如甲分別 邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙 於其為共同正犯之成立（最高法院77年台上字第2135號判例 可資參照）。是核被告過乃凱此部分所為，係犯刑法第320 條第1項之竊盜罪，其就此部分犯行與同案被告麥若威、另 案被告左世賢間有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。另 按刑法第321條第1項第4款所稱結夥三人竊盜，應以在場共 同實施或在場參與分擔實施犯罪之人為限，不包括同謀共同 正犯在內（最高法院76年台上字第7210號可供查照）。查本 案竊盜機車犯行，僅有另案被告左世賢一人在場下手實施， 被告過乃凱僅為同謀共同正犯，揆諸前揭說明，自不構成結
夥竊盜罪，併此敘明。
三、犯罪事實三部分：核被告過乃凱此部分所為，分別係犯刑法 第305條之恐嚇危害安全罪及同法第354條毀損罪，被告過乃 凱雖於案發時持槍擊發3次，然其係於密切接近之時、地實 行，各行為之獨立性極為薄弱，可認被告過乃凱係基於單一 犯意決定，接續實行開槍擊發之舉動，以完成最終之恐嚇、 毀損目的，在法律意義上應論以接續之一行為，應僅各構成 一恐嚇危安罪及毀損罪。又被告過乃凱以一接續行為同時觸 犯上開二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一 重之恐嚇危安罪處斷。至檢察官雖未於起訴書內論及被告過 乃凱係同時基於毀損犯意為此部分犯行，然就被告過乃凱所 為客觀之毀損行為、毀損之結果等節均經檢察官於起訴書犯 罪事實欄內記載明確，且於所犯法條欄內亦有記載被告過乃 凱涉犯毀損罪嫌等語，自可認此部分罪行屬檢察官提起公訴 之範圍，況此部份犯罪事實要與前揭經本院論罪之恐嚇危安 罪部分具有想像競合之裁判上一罪關係，已如前述，本院自 應併予審究，附此敘明。
四、原審認被告過乃凱涉犯竊盜、恐嚇危害安全罪部分，罪證明 確，適用刑法第28條、第305條、第320條第1項、第354條、 第55條、第41條第1項前段、第42條第3項前段，並審酌被告 過乃凱前有因妨害自由、違反商業登記法及偽造文書等案件 經法院論罪科刑之前案紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷可 考，素行非佳，且持槍彈外出犯案，犯罪所生之危害甚高； 然念及被告過乃凱終能坦承犯行，非無悔悟之犯後態度，且 本件犯行幸未造成人員傷亡，以及其自述教育程度為臺北市 立師專畢業之智識程度，現擔任咖啡店服務人員、離婚、育 有2子等生活狀況（見原審卷第115頁反面、第118頁）暨其 自認遭告訴人李百蓮惡意霸佔「LOTUS音樂餐廳」之經營權 ，且手段超乎常理，因極盡委屈而喪失理智、一時糊塗之犯 罪動機（見原審卷第118頁反面，本院卷第218、219頁）等 一切情狀，量處有期徒刑4月、8月，並就徒刑得易科罰金部 分，諭知易科罰金之折算標準。核其認事用法並無違誤，量 刑亦屬妥適。被告上訴意旨認量刑過重，其情可憫云云，惟 按量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟 已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀 ，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入 情形，自不得指為不當或違法（最高法院104年度台上字第 2563號判決參照）。經查，被告與李百蓮間因經營權糾紛， 遭李百蓮唆使人對其毆打，禁止被告營業並命人占餐廳等 情，雖經證人吳中泰於本院證述明確（見本院卷第218、219
頁），然此為被告持槍恐嚇之動機，業經原判決採為量刑審 酌之部分事項，原審於審酌一切情狀後，所處罪刑尚無明顯 失出失入情形，縱與被告之主觀期待有所落差，仍不得指為 不當或違法。是被告及其辯護人請求從輕量刑云云，亦不足 採。是被告之上訴為無理由，其上訴應予駁回。五、原審認被告過乃凱涉犯非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝 罪部分，罪證明確，予以科刑，固非無見。惟查：被告行為 後，刑法關於沒收之規定業經修正（詳如後述），原審未及 適用新法，自有違誤。被告上訴認量刑過重，雖無理由，然 原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決此部分撤銷 改判。爰審酌被告過乃凱前有因妨害自由、違反商業登記法 及偽造文書等案件經法院論罪科刑之前案紀錄，有本院被告 前案紀錄表在卷可考，素行非佳，且為他人寄藏手槍、子彈 對於社會治安、一般民眾人身安全之潛在威脅甚大，故立法 者乃對與槍砲有關之各類型犯罪加以規範，以示肅清槍彈、 維護社會治安之決心，甚且被告過乃凱除漠視法令而寄藏之 ，復持槍彈外出犯案，犯罪所生之危害甚高；然念及被告過 乃凱終能坦承犯行，非無悔悟之犯後態度，且本件犯行幸未 造成人員傷亡，以及其自述教育程度為臺北市立師專畢業之 智識程度，現擔任咖啡店服務人員、離婚、育有2子等生活 狀況（見原審卷第115頁反面、第118頁），量處主文第二項 所示之刑。並與上訴駁回部分所處之刑不得易科罰金部分， 定其應執行刑。
六、沒收部分
㈠按被告行為後，刑法經總統於104年12月30日修正公布，並 於105年7月1日施行，本次主要係沒收修正，且稽諸立法理 由，乃於參考外國立法例，以切合沒收之法律本質，認沒收 為刑法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性， 而非刑罰（從刑），除修正或增訂所罪所用或所得之相關沒 收規定外，並明確規範修正後有關沒收之法律適用。從而， 修正第2條第2項為「『沒收』、非拘束人身自由之保安處分 適用裁判時之法律」、第11條關於其他法律適用，修正增列 沒收之規定；刪除第34條關於從刑之種類；增訂第五章之一 「沒收」，而修正第38條，規定「（第1項）違禁物，不問 屬於犯罪行為人與否，沒收之。」「（第2項）供犯罪所用 、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒 收之。但有特別規定者，依其規定。」「（第3項）前項之 物屬於犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，而無 正當理由提供或取得者，得沒收之。但有特別規定者，依其 規定。」「（第4項）前二項之沒收，於全部或一部不能沒
收或不宜執行沒收時，追徵其價額」。又本次刑法修正將沒 收列為專章，具獨立之法律效果，已如前述，故宣告多數沒 收情形，並非數罪併罰，乃配合刪除第51條第9款，另增訂 第40條之2第1項「宣告多數沒收者，併執行之。」規定。是 本案如宣告多數沒收，自應適用新法，併執行之。 ㈡扣案槍枝（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號）1支 ，經鑑驗屬改造手槍，可發射子彈而具有殺傷力，自屬違禁 物，不問屬於犯罪行為人與否，應依修正後刑法第38條第1 項之規定，為沒收之諭知。又被告過乃凱於案發時所使用之 槍枝，未據扣案，雖被告過乃凱自稱已棄置於碧潭橋下等語 ，惟此屬被告過乃凱片面之詞，且未經警察機關起獲，又無 證據證明現已滅失，自仍應予諭知沒收。㈡扣案口徑9mm制 式子彈7顆，經鑑驗認均屬可供擊發之子彈，而有殺傷力， 均如前述，俱屬違禁物，爰均依上開規定宣告沒收之。㈢至 另把扣案槍枝（槍枝管制編號：0000000000號），經鑑驗認 其機械功能有瑕疵等因素，無法擊發子彈，有上開法務部調 查局槍彈鑑定書在卷可佐，自難認屬違禁物；另扣案子彈6 顆業經鑑驗機關試射而不具殺傷力，經原審勘驗無誤，是該 等物品於本院裁判時已非違禁物；而被告過乃凱於案發時所 用之子彈3顆，亦已因擊發而不再具殺傷力，爰均不為沒收 之諭知；至其餘扣案物，因均非違禁物，亦乏證據證明確與 本案犯罪有直接關連，是亦均不為沒收宣告，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第368條，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，修正後刑法第2條第2項、第11條前段，刑法第55條、第42條第3項前段、第51條第5款，修正後刑法第38條第1項、第40條之2第1項，判決如主文。
本案經檢察官鄭龍照到庭執行職務
中 華 民 國 105 年 11 月 9 日
刑事第十六庭 審判長法 官 葉騰瑞
法 官 陳芃宇
法 官 莊明彰
以上正本證明與原本無異。
非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪部分如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
其餘部分不得上訴。
書記官 蘇佳賢
中 華 民 國 105 年 11 月 9 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
槍砲彈藥刀械管制條例第8條
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第 4 條第 1 項第 1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列槍枝者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。
犯第 1 項、第 2 項或第 4 項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，併科新台幣 500 萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處 3 年以上10 年以下有期徒刑，併科新台幣 700 萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。