臺灣高等法院刑事判決 105年度上易字第62號
上 訴 人
即 被 告 郭家郁
指定辯護人 本院公設辯護人郭書益
上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣新北地方法院104 年度審易字
第2667號，中華民國104年9月30日第一審判決（起訴案號：臺灣
新北地方法院檢察署104年度偵字第15127號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、郭家郁於民國104 年5 月15日下午1 時30分許，在魏明道所 經營址設新北市○○區○○路000 號寵物店內，看見魏明道 所有放置在店內展示架上之灰色非洲鸚鵡1 隻，利用店內員 工疏於注意之際，認有機可趁，竟意圖為自己不法之所有， 持其所攜帶客觀上對人之生命、身體具有危險性，足供兇器 使用尖嘴鉗1 把，破壞綁住上開鸚鵡之鎖鍊後（毀損部分， 未據告訴），竊取該鸚鵡1 隻（價值約新臺幣〈下同〉20,0 00元），得手後旋即逃離現場。嗣經寵物店員工察覺鸚鵡遭 竊，立即追捕郭家郁並報警處理，員警獲報到場處理，並扣 得郭家郁所有，供己犯上開竊盜犯行所用之上開尖嘴鉗1 把 ，而查獲上情。
二、案經新北市政府警察局新莊分局報請臺灣新北地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文 。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同 意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況 ，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法 院調查證據時，知有同法第159 條第1 項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意， 刑事訴訟法第159 條之5 亦有明文。查本判決下列所引各項 供述證據，被告於本院準備程序中對該等證據之證據能力均 明示同意有證據能力（見本院卷第32頁背面、第139 頁）， 且於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌各該證據作成 時之情況，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，認以之 作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，均具
有證據能力。
二、其餘憑以認定被告犯罪事實之本判決下列所引各項非供述證 據（詳後述），查無違反法定程序取得之情，依同法第158 條之4 規定反面解釋，均有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告對上開犯罪事實業已坦承不諱而為認罪之表示（見 本院卷第141 頁），僅辯稱：我因為吃精神科的藥，有偷竊 鸚鵡，後來清醒之後有主動回去將鸚鵡還給店家，並非被抓 住了，我案發前已罹患精神障礙約10餘年，案發當天我有服 用陳炯鳴精神科診所藥物，我在該醫院精神科看診很長一段 時間，案發當時有因精神障礙致不能辨識其行為違法之情形 ，依刑法第19條規定，應為不罰或減輕其刑云云。經查：上 揭犯罪事實，業經被告郭家郁於警詢、偵訊、原審及本院準 備程序中均坦承不諱（見104 年度偵字第15127 號〈下稱偵 字卷〉第6 頁至第9 頁、第30頁正、背面、原審卷第26頁、 第31頁至第32頁、本院卷第31頁背面、第141 頁），核與證 人即被害人魏明道於警詢中指述內容相符（見偵字卷第10頁 至第11頁），復有新北市政府警察局新莊分局扣押筆錄、扣 押物品目錄表、贓物認領保管單各1 份及現場採證暨扣案物 品照片4 張附卷可稽（見偵字卷第15頁至第19頁、第26頁至 第27頁），並有尖嘴鉗1 把扣案可佐，足認被告之上開任意 性自白與事實相符，為可採信。至被告雖辯稱其於偷竊後， 清醒後有主動將鸚鵡返還店家，並非被抓住云云，惟據證人 魏明道於警詢中證稱：店員看到被告竊取鸚鵡跑出去後，馬 上追出去，於民安路105 巷口將被告攔住，並請被告回店內 並報警處理等語（見偵字卷第11頁），並於本院準備程序中 證稱：被告將鸚鵡抱到她的大包包底下，衝出去要騎機車， 不過鸚鵡有掙扎，店員發現後跑出去抓被告等語（見本院卷 第33頁），足證被告所辯其主動將鸚鵡返還店家云云，不足 採憑。綜上，被告犯行洵堪認定，應依法論科。二、又被告辯稱因罹有精神方面疾病，長期就診，因服用精神科 診所藥物致無法辨識其行為在客觀現實中已屬違法，並請求 為精神鑑定云云。被告經本院囑託臺北市立聯合醫院為精神 鑑定，鑑定結果認：⑴被告自94年間開始接受精神科診療， 初時主要問題為睡眠障礙。102 年之後，除失眠外，被告之 症狀亦包括焦慮、憂鬱情緒，故綜觀之，被告於近年間係一 「精神官能症」患者，且亦符合「鎮靜- 助眠藥物依賴」之 診斷。⑵「精神官能症」與「精神病」係精神疾病之兩大主 要分類，二者最主要之區別在於：「精神病」之幻覺、妄想 等症狀，將對患者之現實判斷力（reality-testing ）造成
妨害；而「精神官能症」之情緒、思考、睡眠等諸多症狀， 雖對患者之日常生活造成程度不一之困擾，然並不致妨害其 現實判斷力（包括- 但不限於- 辨識行為違法之能力），且 除「強迫症」外，亦不致對患者依辨識而行為之能力造成負 面影響。因此，目前並無理由認為被告因罹患「精神官能症 」致於104 年5 月15日行為時辨識行為違法之能力與/ 或依 辨識而行為之能力較常人水準有所減低。⑶被告於行為當日 受警詢時、在上訴理由狀中以及鑑定會談時，皆陳稱行為前 曾服用精神科藥物。炯鳴聯合診所/ 心語診所104 年2 月10 日病歷亦記述被告「之前曾因為白天吃安眠藥惹出麻煩…… 最近已經出現5 次偷東西的狀況」。助眠劑具中樞神經抑制 作用。被告於本案發生前緊接時間內若確曾服用數量不詳之 助眠劑，則在中樞神經糸統功能遭受抑制之狀態下，其辨識 行為違法之能力與依辨識而行為之能力皆可能達到較常人水 準顯著減低之程度；惟該「中樞神經糸統抑制狀態」係被告 服用助眠劑而自行招致，其竊盜行為應不符合刑法第19條第 1 項、第2 項規定之適用等語，有該院105 年10月14日北市 醫松字第10536089000 號函檢附之精神鑑定報告1 份在卷可 稽（見本院卷第159 頁至第162 頁），該精神鑑定報告結論 ，自可為本院判斷被告本件行為時辨識能力之參考。再參諸 被告於進入店內後，尚先把玩鸚鵡許久，始趁店員不注意之 際，以其所攜帶之尖嘴鉗將綁住鸚鵡鐵鍊上的S 鉤扳開，竊 取鸚鵡，期間並曾先出去將機車鑰匙插在機車上，再返回店 內竊取鸚鵡之犯罪手段，業據被告於警詢、偵訊中供述明確 （見偵字卷第7 頁、第30頁背面），核與證人魏明道於警詢 中及本院準備程序中指述相符（見偵字卷第10頁至第11頁、 本院卷第33頁），且被告於警詢、偵訊及法院審理過程中對 於問題均能適切回應，並為自己辯護，可見其認知及辨識能 力並無異常之處，本院認為被告於行為當時固罹患「精神官 能症」，惟其辨識而行為之能力，未達顯著降低之程度，並 無刑法第19條第1 項所稱因精神障礙或其他心智缺陷，致不 能辨識行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力；亦無同條第 2 項所謂辨識其行為違法或依其辨識而行為之能力顯著降低 等情事甚明。至被告雖請求調閱店內監視錄影光碟以證明其 意識清醒後有主動將鸚鵡返還予店員，惟該寵物店內並未裝 置監視器乙情，業據被害人魏明道陳述明確（見本院卷第33 頁），且因事證已臻明確，核無調查之必要。
三、論罪：
㈠按刑法第321 條第1 項第3 款所謂兇器，其種類並無限制， 凡客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險
性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器 為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79 年台上字第5253號判例意旨參照）。查被告為上述竊盜犯行 時所持有之尖嘴鉗1 支，均係鐵製金屬物品，且其功能既可 以破壞綁在鸚鵡身上之鐵鍊條，質地顯甚為堅硬，客觀上足 以危害他人生命、身體之安全，應均屬兇器無疑，合先敘明 。
㈡核被告所為，係犯刑法第321 條第1 項第3 款之攜帶兇器竊 盜罪。
㈢被告之辯護人另為其辯稱本件被害人已不追究且未受傷害， 鸚鵡雖價值2 萬元，惟被告犯罪情狀在客觀上均足以引起一 般人同情，請求依第59條酌減其刑等語，惟按刑法第59條之 酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同 情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用 （最高法院51年台上字第899 號判例意旨參照）。次按刑法 第59條於94年2 月2 日修正，其修正立法理由指出：⑴現行 第59條在實務上多從寬適用，為防止酌減其刑之濫用，自應 嚴定其適用之條件，以免法定刑形同虛設，破壞罪刑法定之 原則。⑵按科刑時，原即應依第57條規定審酌一切情狀，尤 應注意該條各款所列事項，以為量刑標準。本條所謂「犯罪 之情狀可憫恕」，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以 及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者 而言。惟其審認究係出於審判者主觀之判斷，為使其主觀判 斷具有客觀妥當性，宜以「可憫恕之情狀較為明顯」為條件 ，故特加以「顯」字，用期公允。⑶依實務上見解，本條係 關於裁判上減輕之規定，必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀 上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告最低刑度猶嫌過重 者，始有其適用（最高法院38年台上字第16號、45年台上字 第1165號、51年台上字第899 號判例要旨參照）乃增列文字 ，將此適用條件予以明文化。是立法者係為防止酌減其刑之 濫用，而嚴定適用刑法第59條之條件。又所謂「犯罪之情狀 」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截 然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（ 包括第57條所列舉之10款事項）予以全盤考量，依被告客觀 之犯行與主觀之惡性審酌其犯罪有無可憫恕之事由，即有無 特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告 法定低度刑，是否猶嫌過重等等，以為判斷；且此所謂法定 最低度刑，固包括法定最低本刑，惟遇有其他法定減輕之事 由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度 刑而言，倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事
由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減 輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量 減輕其刑；況此項酌減之規定，係推翻立法者之立法形成， 就法定最低度刑再予減輕，為司法之特權，適用上自應謹慎 ，未可為常態，其所具特殊事由，應使一般人一望即知有可 憫恕之處，方得適用之。再按量刑固屬法院自由裁量之職權 ，然仍應受比例原則等法則之拘束，並非可恣意為之，致礙 及公平正義之維護，必須兼顧一般預防之普遍適應性與具體 個案特別預防之妥當性，始稱相當，而刑法第59條之酌量減 輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認 為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。本件 被告正值青壯之年，竟因貪圖不法利益，趁店員疏於注意之 際，即恣意持其所攜帶足供兇器使用之尖嘴鉗破壞鸚鵡之鎖 鍊而竊取鸚鵡，其犯罪之動機本不純正，在客觀上並無足以 引起一般人同情之處，縱被告坦承犯行且被害人已領回遭竊 鸚鵡，此亦為被告犯後態度審酌事項，已如前述，要與刑法 第59條無涉，故本院認被告並無刑法第59條酌減其刑之適用 ，辯護人辯以被告有刑法第59條規定酌減其刑之適用，為無 理由。
四、原審經審理結果，認被告上開之犯行事證明確，適用刑法第 321 條第1 項第3 款、第41條第1 項前段、第38條第1 項第 2 款等規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告曾有竊盜 犯行之前科紀錄，素行非佳，有本院被告前案紀錄表附卷可 查，且正值青壯之年，不思循正當途徑獲取財物，竟因貪圖 不法利益即恣意攜帶兇器竊取他人財物，行為實屬可議，惟 念被告於犯後始終坦承犯行，尚有悔意，且被害人已領回遭 竊鸚鵡，有贓物認領保管單1 紙附卷可稽，兼衡其犯罪手段 、動機、目的、所竊財物價值非鉅、高中畢業之智識程度、 家庭經濟狀況勉持之生活狀況（見被告警詢調查筆錄受詢問 人欄）及檢察官請求依法審酌之求刑意見等一切情狀，量處 有期徒刑6 月，並諭知易科罰金之折算標準；暨以扣案尖嘴 鉗1 把，係被告所有，供其為本案竊盜犯行所用之物，業據 被告於原審中供述在卷（見原審卷第26頁），而依刑法第38 條第1 項第2 款之規定宣告沒收，經核認事用法俱無不合， 量刑亦屬妥適。被告上訴意旨猶執前詞主張其因罹有精神疾 病，長期就診，因服用精神科診所藥物致無法辨識其行為在 客觀現實中已屬違法，有刑法第19條規定之適用，並請求減 輕刑責云云，辯護人主張被害人已不追究且未受傷害，鸚鵡 雖價值2 萬元，惟被告犯罪情狀在客觀上均足以引起一般人 同情，請求依第59條酌減其刑等語，俱無理由，業如前述，
應予駁回。另被告行為後，刑法有關沒收之規定已於104 年 12月17日修正，並經總統於104 年12月30日公布，依刑法施 行法第10條之3 第1 項規定，上開修正之刑法條文自105 年 7 月1 日施行。其中，修正後刑法第2 條第2 項規定「沒收 、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」已明確 規範修正後有關沒收之法律適用，應適用裁判時法，無比較 新舊法之問題，是本案自應逕行適用裁判時法即修正後刑法 總則編第五章之一沒收（即修正後刑法第38條至第40條之2 ）條文。又刑法修正後，有關犯罪利得沒收之規定，主要規 定於修正後刑法第38條之1 ，而修正後刑法第38條之1 規定 「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者 ，依其規定。犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體 ，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：一、明知他人違 法行為而取得。二、因他人違法行為而無償或以顯不相當之 對價取得。三、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而 取得。前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒 收時，追徵其價額。第一項及第二項之犯罪所得，包括違法 行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。犯罪所得已 實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。」查本案被 告所竊盜之鸚鵡1 隻，已經實際發還被害人領回，有贓物認 領保管單1 紙在卷足佐（見偵字卷第18頁），則本案被告犯 罪所得，已實際合法發還被害人，爰依修正後刑法第38條之 1 第5 項規定，不予宣告沒收。原審雖未及適用新法沒收之 規定，惟結論並無二致，自無執以撤銷之必要，併此敘明。五、被告經本院合法傳喚，無正當理由而不到庭，爰不待其陳述 ，逕依一造辯論而為判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第371 條，判決如主文。本案經檢察官慶啟人到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 11 月 29 日
刑事第四庭 審判長法 官 陳筱珮
法 官 陳德民
法 官 邱滋杉
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 廖真逸
中 華 民 國 105 年 11 月 29 日