臺灣高等法院刑事判決 105年度上易字第1885號
上 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 田增駿
上列上訴人等因被告竊盜案件，不服臺灣新北地方法院105年度
易緝字第69號，中華民國105年5月31日第一審判決（起訴案號：
臺灣新北地方法院檢察署103年度偵字第4805號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
田增駿犯如附表「罪刑」欄所示之罪，各處如附表「罪刑」欄所示之刑。應執行有期徒刑拾月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得回收衣物共捌仟捌佰公斤沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 事 實
一、田增駿原係林世賢所經營之國盛環保有限公司（下稱國盛公 司）員工。竟分別與黃秀瑤、田少儀（均經原審另以103年 度易字第1015號刑事判決判處共同竊盜罪刑確定）基於共同 意圖為自己不法所有之犯意聯絡，分別於如附表編號1、2、 6所示時間；以及基於意圖為自己不法所有之犯意，於如附 表編號3、4、5、7所示時間，以由田增駿駕駛車牌號碼00－ 0000號自用小貨車，分別搭載黃秀瑤、田少儀一同前往或獨 自前往國盛公司位於新北市○○區○○路0段000巷000弄00 ○0號倉庫，由田增駿持自備鑰匙（未扣案）開啟倉庫大門 後，徒手將倉庫內之回收衣物搬至車上載離該處之方式，分 別與黃秀瑤（如附表編號1、2所示部分）、田少儀（如附表 編號6所示部分）共同竊取，以及單獨竊取（如附表編號3、 4、5、7所示部分）倉庫內之回收衣物，每次各竊得重1500 公斤得手（以林世賢係以每公斤新臺幣〈下同〉15元價格售 予廠商計算，各價值2萬2500元）。各次所竊得之回收衣物 ，悉歸田增駿所有，田增駿再將於如附表編號1至5所示各次 竊得之回收衣物，以及如附表編號6所示該次竊得之回收衣 物中1300公斤，分5次將之以每公斤8至10元之價格全數售予 洪翊軒（亦經原審另以上開刑事判決判處故買贓物罪刑確定 ）。嗣林世賢發覺遭竊報警處理，經警調閱監視器畫面後， 循線查獲上情，並於103年1月28日上午8時40分許，持搜索 票至田增駿該時位於新北市○○區○○路000巷00號2樓住處 搜索後，扣得其所竊得未及出售之回收衣物64袋共重1700公 斤（包括如附表編號6所示該次竊得惟未及出售之回收衣物 重200公斤，以及如附表編號7所示該次竊得之回收衣物重
1500公斤，均已發還林世賢）。
二、案經林世賢訴由臺北市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣新 北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。惟 同法第159條之5：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符 前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院 審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦 得為證據。」「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時 ，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終 結前聲明異議者，視為有前項之同意。」其立法理由在於傳 聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃排斥其證據能力 。惟當事人如放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表 示同意該等傳聞證據可作為證據，此時，法院除認該傳聞證 據欠缺適當性外，自可承認其證據能力。又當事人、代理人 或辯護人於調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得 為證據之情形，卻表示「對於證據調查無異議」、「沒有意 見」等意思，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，應視為已 有將該等傳聞證據採為證據之同意（最高法院93年度台上字 第3533號、94年度台上字第2976號判決可參）。本案檢察官 、上訴人即被告田增駿於本院審判期日，對於下列業經調查 包括供述證據及非供述證據在內之證據方法，表示同意有證 據能力。爰審酌本案供述證據製作時之情況，並無不當取供 及證明力明顯過低之瑕疵。揆諸前揭規定與說明，自具有證 據能力。至非供述證據部分，復無證據證明係公務員違背法 定程序所取得，且無刑事訴訟法第159條之4之顯不可信情況 與不得作為證據之情形，亦具證據能力。
貳、實體方面：
一、上開事實，業據被告於警偵詢、原審準備程序、審理及本院 審理時坦承不諱（偵查卷第9至13、51至52頁；原審易緝卷 第21、29頁；本院卷第33頁反面），並經證人即同案被告黃 秀瑤（偵查卷第14至15、71頁；原審易字卷第43、130至131 、145至150頁）、田少儀（偵查卷第16至17、72；原審易字 卷第43、131、168至173頁）、洪翊軒（偵查卷第18至19頁 、76；原審易字卷第144至150頁）分別於警偵詢及原審審理 時供述在卷，復據證人即告訴人林世賢於警詢時證述甚詳（ 偵查卷第20頁）。此外，復有臺北市政府警察局物品發還領 據（乙聯）1份、林世賢所提出之地磅單2份、查獲照片暨指
認照片共23張、臺北市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆 錄、扣押物品目錄表各1份、監視錄影畫面照片14張各1份附 卷可稽（偵查卷第22至25、27至30、36至40、81至84頁）， 足認被告自白屬實可採。至林世賢於偵查中雖指稱：以被告 行竊時之監視錄影畫面照片估算其每次所竊得之回收衣物重 量約為1.8噸等語（偵查卷第77頁）。然被告上開如附表編 號1至7所示各次竊盜犯行，每次均係竊得回收衣物1500公斤 ，業經被告於警詢時供述在卷（偵查卷第10頁），而林世賢 目測估算被告每次所竊得之回收衣物重量，既係主觀臆測判 斷所得，無客觀數據或資料供參，且高於被告所自承各次竊 盜犯罪所得回收衣物之重量1500公斤，自應為較有利於被告 之認定。至被告如附表編號1至7所示各次竊盜犯罪所得回收 衣物1500公斤之價值，核諸林世賢於偵查中陳稱：被告所竊 取之回收衣物係屬原料，渠對外售予慈元貿易有限公司之行 情為每公斤15元等語在卷（偵查卷第77頁），並有地磅單6 張及存摺內頁交易明細料在卷可佐（偵查卷第78至80頁）， 自應以每公斤15元計算各次竊盜犯罪所得回收衣物之價值為 2萬2500元，而非以被告銷贓予洪翊軒時每公斤8至10元之收 購價計算。從而，本件事證明確，被告上開如附表編號1至7 所示各次竊盜犯行，均堪認定，應予依法論罪科刑。二、核被告上開所為，均係犯刑法第320條第1項之竊盜罪。被告 與黃秀瑤就如附表編號1、2所示竊盜犯行間；與田少儀就如 附表編號6所示竊盜犯行間，均有犯意聯絡及行為分擔，均 為共同正犯。被告與黃秀瑤上開於如附表編號1、2所示竊盜 犯行，雖係在同日所為，然2次犯行時間業已相隔數小時之 久，且各有相當之獨立性，衡諸社會客觀通念，要難能認係 基於單一犯意時間密接而為之接續犯。是公訴意旨認被告所 為如附表編號1、2所示之竊盜犯行，應論以接續犯云云，容 有誤會，附此敘明。被告上開所犯如附表編號1至7所示各次 竊盜犯行，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。三、原審經審理結果，認被告上開如附表編號1至7所示各次竊盜 犯行明確，予以論科，固非無見。然：
㈠按刑法關於沒收規定，已於104年12月30日修正公布。依105 年6月22日修正公布之刑法施行法第10條之3之規定：「中華 民國一百零四年十二月十七日及一百零五年五月二十七日修 正之刑法，自一百零五年七月一日施行」、「一百零五年七 月一日施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定 ，不再適用」，是上開刑法關於沒收修正規定，於105年7月 1日施行。又依修正後刑法第2條第2項規定：「沒收、非拘 束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，於105年7月1
日修正後刑法施行後，關於沒收部分，一律適用修正後刑法 之規定。又「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有 特別規定者，依其規定。」「前二項之沒收，於全部或一部 不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」「犯罪所得已 實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。」修正後刑 法第38條之1第1項、第3項、第5項分別定有明文。 ㈡被告上開如附表編號1至5所示各次竊盜犯罪所得之回收衣物 各1500公斤，以及上開如附表編號6所示該次竊盜犯罪所得 之部分回收衣物，業遭被告分5次以每公斤8至10元之價格將 之售予洪翊軒，而被告於上開時、地為警搜索查獲時，所當 場扣得之回收衣物64袋共重1700公斤，則係其上開如附表編 號6所示該次竊盜犯罪所得未及出售之部分衣物，以及上開 如附表編號7所示該次竊盜犯罪所得未及出售回收衣物1500 公斤，業經被告於警偵詢中供述在卷（偵查卷第9、10、51 頁反面）。是以，堪認扣案1700公斤回收衣物扣除如附表編 號7所示該次犯行所竊得1500公斤回收衣物後，其餘扣案200 公斤回收衣物，即係如附表編號6所示該次犯行所竊得惟未 及出售者，而如附表編號6所示該次犯行所竊得業遭出售之 回收衣物則為1300公斤。準此：
⒈未扣案之被告上開如附表編號1至5所示各次竊盜犯罪所得 回收衣物各1500公斤，以及上開如附表編號6所示該次竊 盜犯罪所得中之回收衣物1300公斤，因業遭被告全數售予 洪翊軒，並經洪翊軒於警詢時證稱：渠向被告收購之回收 衣物業已全數轉賣上手外銷，不知流向等語在卷（偵查卷 第19頁），無修正後刑法第38條之1第2項各款所定犯罪行 為人以外之自然人、法人或非法人團體取得犯罪所得者， 應予沒收，及依同條第3項規定諭知於全部或一部不能沒 收或不宜執行沒收時，追徵其價額之問題，仍應依修正後 刑法第38條之1第1項、第3項規定，分別在被告如附表編 號1至6所示各該次竊盜犯行罪刑項下，諭知沒收未扣案之 犯罪所得回收衣物各1500公斤，於全部或一部不能沒收或 不宜執行沒收時，追徵其價額。
⒉扣案之被告上開如附表編號6所示該次竊盜犯罪所得回收 衣物200公斤，以及上開如附表編號7所示該次竊盜犯罪所 得回收衣物1500公斤，均已實際合法發還林世賢，業經被 告於警偵詢中供述在卷（偵查卷第9、10、51頁反面）， 並據林世賢於警詢時證述屬實，且有臺北市政府警察局物 品發還領據（乙聯）1份、林世賢所提出之地磅單2份在卷 可憑（偵查卷第22、23頁），揆諸前揭規定，爰不予宣告 沒收或追徵。
㈢原審未及依修正後刑法沒收之規定，說明就被告上開如附表 編號1至7所示各次竊盜犯罪所得應否適用修正後刑法第38條 之1規定，分別諭知沒收及於全部或一部不能沒收或不宜執 行沒收時，追徵其價額，抑或無庸諭知沒收之理由，於法要 有未合。而量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量 之事項，苟於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑 法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職 權，即不得遽指為違法（此有最高法院99年台上字第189號 刑事判決意旨可參）。原審判決既於量刑時，已依前揭規定 說明審酌上述各項情狀量處上開刑度，既無逾越法定刑度之 情形，復未濫用自由裁量之權限，原審判決量刑並無何不當 而構成應撤銷之事由可言。從而，被告以原審量刑過重，請 求本院從輕量刑云云為由，提起本件上訴，要無可採。又被 告如附表編號1至7所示各次竊盜犯罪所得為回收衣物各1500 公斤，回收衣物之價值，應以每公斤15元計算各次竊盜犯罪 所得回收衣物之價值為2萬2500元，已如前述，被告得手後 銷贓予洪翊軒之所得共計8萬餘元，係被告變賣如附表編號1 至5所示竊盜犯罪所得回收衣物各1500公斤，以及如附表編 號6所示竊盜犯罪所得回收衣物1300公斤之實際利得，要與 被告各該次竊盜犯行之犯罪所得有別。是檢察官上訴意旨稱 被告犯罪所得約8萬元，應併依修正後刑法第38條之1規定宣 告沒收，亦容有誤會。惟原審判決既有上開違誤，於法要屬 無可維持，應由本院就原審判決上開事實欄如附表編號1至7 所示暨定應執行刑部分均予撤銷改判。
四、爰審酌被告犯罪之動機、目的、手段、年值青壯，智識思慮 俱屬正常，不思以正當管道獲取所需財物，僅因一己貪念， 先後單獨行竊或分別與黃秀瑤、田少儀共同竊取林世賢所經 營之國盛公司所有回收衣物，每次竊得各1500公斤，換算價 值各為2萬2500元之回收衣物，對社會經濟秩序及他人財產 之危害尚非輕微，亦可見其法治觀念之薄弱，兼衡被告之分 工程度、高職畢業之智識程度、尚未與林世賢達成和解，賠 償林世賢所受損害及事後坦承犯行之態度等一切情狀，各量 處如附表編號1至7罪刑欄所示之刑，併均諭知易科罰金之折 算標準，並定應執行之刑暨諭知易科罰金之折算標準。至： ㈠被告持以為如附表編號1至7所示各次竊盜時所用之自備鑰匙 1支，雖係供被告供各該次犯罪所用之物，然未經扣案，無 證據證明係被告所有，欠缺刑法上必要性，又非違禁物，爰 依自無從併予宣告沒收，附此敘明。
㈡被告上開如附表編號1至5所示各次竊盜犯罪所得回收衣物各 1500公斤，以及上開如附表編號6所示該次竊盜犯罪所得中
之回收衣物1300公斤，應依修正後刑法第38條之1第1項、第 3項規定，分別在被告如附表編號1至6所示各該次竊盜犯行 罪刑項下諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收 時，追徵其價額。
㈢扣案回收衣物1700公斤，其中200公斤係被告上開如附表編 號6所示該次竊盜犯罪所得未及售出者，餘1500公斤係其上 開如附表編號7所示該次竊盜犯罪所得，均已實際合法發還 林世賢，依修正後刑法第38條之1第5項規定，爰不予宣告沒 收或追徵。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第28條、第320條第1項、第41條第1項前段、第8項、第51條第5款，修正後刑法第38條之1第1項、第3項，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官壽勤偉到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 11 月 2 日
刑事第十庭 審判長法 官 李麗玲
法 官 劉元斐
法 官 吳麗英
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 葉金發
中 華 民 國 105 年 11 月 2 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第320條：（普通竊盜罪、竊佔罪）意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處 5 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。
【附表】
┌──┬────────────┬───┬─────────────────┐
│編號│竊盜時間（民國） │共 犯│罪 刑 欄│
├──┼────────────┼───┼─────────────────┤
│ 1 │102年12月27日23時57分起 │黃秀瑤│田增駿共同犯竊盜罪，處有期徒刑貳月│
│ │至同年月28日0時29分止 │ │，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹│
│ │ │ │日。未扣案之犯罪所得回收衣物壹仟伍│
│ │ │ │佰公斤沒收，於全部或一部不能沒收或│
│ │ │ │不宜執行沒收時，追徵其價額。 │
├──┼────────────┼───┼─────────────────┤
│ 2 │102年12月28日3時14分起 │黃秀瑤│田增駿共同犯竊盜罪，處有期徒刑貳月│
│ │至同日3時42分止 │ │，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹│
│ │ │ │日。未扣案之犯罪所得回收衣物壹仟伍│
│ │ │ │佰公斤沒收，於全部或一部不能沒收或│
│ │ │ │不宜執行沒收時，追徵其價額。 │
├──┼────────────┼───┼─────────────────┤
│ 3 │103年1月1日3時14分起至 │無 │田增駿犯竊盜罪，處有期徒刑貳月，如│
│ │同日3時42分止（起訴書誤 │ │易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。│
│ │載為同日4時14分起至同日 │ │未扣案之犯罪所得回收衣物壹仟伍佰公│
│ │5時6分止，應予更正） │ │斤沒收，於全部或一部不能沒收或不宜│
│ │ │ │執行沒收時，追徵其價額。 │
├──┼────────────┼───┼─────────────────┤
│ 4 │103年1月3日4時20分起 │無 │田增駿犯竊盜罪，處有期徒刑貳月，如│
│ │至同日5 時6 分止 │ │易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。│
│ │ │ │未扣案之犯罪所得回收衣物壹仟伍佰公│
│ │ │ │斤沒收，於全部或一部不能沒收或不宜│
│ │ │ │執行沒收時，追徵其價額。 │
├──┼────────────┼───┼─────────────────┤
│ 5 │103年1月7日2時3分起 │無 │田增駿犯竊盜罪，處有期徒刑貳月，如│
│ │至同日2 時51分止 │ │易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。│
│ │ │ │未扣案之犯罪所得回收衣物壹仟伍佰公│
│ │ │ │斤沒收，於全部或一部不能沒收或不宜│
│ │ │ │執行沒收時，追徵其價額。 │
├──┼────────────┼───┼─────────────────┤
│ 6 │103年1月10日2時13分起 │田少儀│田增駿共同犯竊盜罪，處有期徒刑貳月│
│ │至同日2時34分止 │ │，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹│
│ │ │ │日。未扣案之犯罪所得回收衣物壹仟參│
│ │ │ │佰公斤沒收，於全部或一部不能沒收或│
│ │ │ │不宜執行沒收時，追徵其價額。 │
├──┼────────────┼───┼─────────────────┤
│ 7 │103年1月16日4時11分起 │無 │田增駿犯竊盜罪，處有期徒刑貳月，如│
│ │至同日5時11分止 │ │易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。│
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