臺灣高等法院刑事判決 105年度上易字第1828號
上 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 陳定璿
上列上訴人因被告侵占案件，不服臺灣新北地方法院105 年度審
易字第1682號，中華民國105 年7 月1 日第一審判決（起訴案號
：臺灣新北地方法院檢察署104 年度偵字第14912 號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
陳定璿緩刑肆年，緩刑期間付保護管束，並應於檢察官命令之日起肆個月內向被害人周自立道歉；及於緩刑期間向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供壹佰貳拾小時之義務勞務。
事 實
一、陳定璿自民國101 年6 月6 日起，受僱周自立所經營、址設 臺北市○○區○○○路000 號3 、4 樓之「弘華文理補習班 」（下稱弘華補習班），擔任招生及企劃、帶班人員，並負 責代收學雜費事宜，為從事業務之人。詎陳定璿於任職期間 ，竟分別意圖為自己不法之所有，利用職務之便，先後於附 表編號1 至7 所示之時間，均在上址弘華補習班內，各以附 表編號1 至7 所示之方式，向如附表編號1 至7 所示之學生 ，收取如附表編號1 至7 所示之費用後，而未將上開款項交 予周自立，均逕自將之侵占入己，供己花用。嗣因上開學生 家長向弘華補習班反應已繳清學費，始查知上情。二、案經周自立訴請臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、證據能力方面：
按刑事訴訟法第159 條之5 立法意旨，在於確認當事人對於 傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳 聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認 為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑 事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形為前提。此 揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證 據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時 ，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴 大適用之立場。蓋不論是否第159 條之1 至第159 條之4 所 定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據， 僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性
」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為 要件（最高法院104 年度第3 次刑事庭會議決議參照）。經 查，本件以下所引用之供述或非供述證據，因檢察官及被告 陳定璿已於本院準備程序就證據能力均表示沒意見（見本院 卷第30頁），且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，而本院 審酌上開供述或非供述等證據資料製作時之情況，無不當取 供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆 諸前開規定，本院認前揭證據資料有證據能力，合先敘明。貳、實體方面：
一、訊據被告陳定璿對於上揭事實坦白承認，並核與證人即弘華 補習班人員邱瓊儀於本院審理時所具結證述之情節一致（見 本院卷第51至52頁），復有員工同意書1 紙、切結書3 紙及 文理短期補習班收據10紙（偵查卷第6 至9 頁、第28至37頁 ）在卷可稽。綜上，被告上開任意性自白核與事實相符，可 以採取。本件事證明確，被告上揭犯行足可認定，應依法論 科。
二、核被告所為，均係犯刑法第336 條第2 項之業務侵占罪。被 告所犯上開7 次業務侵占犯行，犯意個別，行為互異，應予 分論併罰。
三、被告行為後，刑法有關沒收之規定已於104 年12月17日修正 ，並經總統於104 年12月30日公布，依刑法施行法第10條之 3 第1 項規定，上開修正之刑法條文自105 年7 月1 日施行 。其中，修正後刑法第2 條第2 項規定「沒收、非拘束人身 自由之保安處分適用裁判時之法律。」，已明確規範修正後 有關沒收之法律適用，應適用裁判時法，無比較新舊法之問 題，是本案自應逕行適用裁判時法即修正後刑法總則編第五 章之一沒收（即修正後刑法第38條至第40條之2 ）條文。又 刑法修正後，有關犯罪利得沒收之規定，主要規定於修正後 刑法第38條之1 ，而修正後刑法第38條之1 規定「犯罪所得 ，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定 。犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情 形之一取得犯罪所得者，亦同：一、明知他人違法行為而取 得。二、因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。 三、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得。前二 項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵 其價額。第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、 其變得之物或財產上利益及其孳息。犯罪所得已實際合法發 還被害人者，不予宣告沒收或追徵。」。查本案被告所侵占 之款項新臺幣（下同）18萬4,000 元，已實際返還告訴人周 自立，業據告訴人陳明在卷（見本院卷第54頁），則本案被
告犯罪所得因已實際發還被害人，爰依修正後刑法第38條之 1 第5 項規定，不予宣告沒收，附此敘明。
四、原審經詳細調查及審理後，基於以上相同之認定，引用刑法 第336 條第2 項、第41條第1 項前段、第8 項、第51條第5 款，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段等規定為依 據，並審酌被告係告訴人之受僱人，為告訴人收取管領現金 ，竟不知恪遵本分，罔顧告訴人之信任，先後恣意侵占其業 務上所持有之款項入己所有，足徵其法治意識與是非觀念之 薄弱，所為甚屬不該，復參以被告於本案業務侵占之犯罪動 機、目的與情節，並無有何情堪憫恕或特別可原之處，本不 宜輕縱之，惟念及被告犯後尚知坦認全部犯行，態度尚可， 復已悉數歸還其所侵占之款項，此有告訴人之陳報狀在卷可 參，兼衡酌其犯罪時未受特別刺激、侵占之款項金額、犯罪 之手段、情節及所生危害、其智識程度、品性素行、平日生 活與經濟狀況等一切情狀，各量處有期徒刑6 月（共7 罪） ，並定應執行刑有期徒刑1 年2 月，併均諭知如易科罰金， 均以1 千元折算1 日。經核原審上開認事用法，均無違誤， 量刑亦稱允恰。被告提起上訴不服原審判決指稱：伊係單親 家庭，為扶養子女及父親，家庭經濟困難，才犯下本案業務 侵占犯行，且伊自始至終均坦承犯罪，並將侵占的款項返還 告訴人，原審判決量刑過重云云。惟按量刑之輕重，係屬事 實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已依行為 人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾 越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法（最高法 院99年台上字第189 號判決意旨參照）。原審判決既於量刑 時，已依上揭規定說明係審酌前揭各項情狀，詳如前述，而 量處上揭刑度，既未逾越法定刑度，又未濫用自由裁量之權 限，原審判決之量刑並無何不當而構成應撤銷之事由可言。 據此，被告上訴意旨所指，難認為有理由，應予駁回。而檢 察官以本案被告尚有附表所示犯罪所得總計18萬4,000 元， 應沒收而未及沒收為由，提起上訴。因本案被告犯罪所得已 實際發還被害人，依法不予宣告沒收，詳如前述，檢察官上 訴，同屬無理，亦應予駁回。末查，被告前未曾因故意犯罪 受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表1 紙在卷 足考，素行尚可，其因一時失慮致罹刑典，惟犯後自始坦承 犯行，尚非完無悔意，雖其迄未與告訴人達成和解，取得告 訴人之原諒，此經告訴人於本院審理時陳明在卷，惟其於案 發後已全數將侵占之款項返還告訴人，是其經此次偵審程序 ，當知所警惕，信無再犯之虞，本院因認對被告所宣告之刑 ，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1 項第1 款之規定
，併予宣告緩刑4 年，用啟自新。又為強化被告法治觀念， 並使被告記取本次教訓之考量，爰依刑法第74條第2 項第1 款、第5 款、第93條第1 項第2 款規定，併諭知應於緩刑期 間付保護管束，及被告應依執行檢察官之執行命令向被害人 道歉，且諭知被告應於緩刑期間，向執行檢察官指定之政府 機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機 構或團體，提供120 小時之義務勞務，以期符合緩刑目的。 此部分乃緩刑宣告附帶之條件，依刑法第75條之1 第1 項第 4 款規定，違反上開之負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難 收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，得撤銷緩刑之宣告 ，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，刑法第74條第1 項第1 款、第2 項第1 款、第5 款、第93條第1 項第2 款，判決如主文。本案經檢察官廖江憲到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 11 月 15 日
刑事第十九庭審判長法 官 曾淑華
法 官 楊秀枝
法 官 王美玲
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 梁淑時
中 華 民 國 105 年 11 月 15 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
刑法第336條：
對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第1項之罪者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科5千元以下罰金。對於業務上所持有之物，犯前條第1項之罪者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。
前2項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬───────┬─────┬────────────┐
│編號│侵占時間 │學生姓名 │侵占方式及金額（新臺幣）│
├──┼───────┼─────┼────────────┤
│1 │101年10月14日 │李○恩（真│以未開立存根聯之方式，收│
│ │ │實姓名詳卷│取學生7萬8,000元之費用，│
│ │ │） │並全數侵占入己 │
├──┼───────┼─────┼────────────┤
│2 │102年5月1日 │郭○佑（真│以未開立存根聯之方式，收│
│ │ │實姓名詳卷│取學生1萬8,000元之費用，│
│ │ │） │然僅交付弘華補習班1萬5,0│
│ │ │ │00元之款項，侵占3,000元 │
│ │ │ │之款項 │
├──┼───────┼─────┼────────────┤
│3 │102年5月12日 │曾○廷（真│以未開立存根聯之方式，收│
│ │ │實姓名詳卷│取學生4萬5,000元之費用，│
│ │ │） │並全數侵占入己 │
├──┼───────┼─────┼────────────┤
│4 │102年5月26日 │張○晴（真│以開立3,000元之存根聯方 │
│ │ │實姓名詳卷│式，而收取學生1萬8,000元│
│ │ │） │之費用，然僅交付弘華補習│
│ │ │ │班3,000元之款項，侵占1萬│
│ │ │ │5,000元之款項 │
├──┼───────┼─────┼────────────┤
│5 │102年6月2日 │張○翔（真│以開立3,000元之存根聯方 │
│ │ │實姓名詳卷│式，而收取學生1萬7,000元│
│ │ │） │之費用，然僅交付弘華補習│
│ │ │ │班3,000元之款項，侵占1萬│
│ │ │ │4,000元之款項 │
├──┼───────┼─────┼────────────┤
│6 │102年7月14日 │賴○瑩（真│以開立1,000元之存根聯方 │
│ │ │實姓名詳卷│式，而收取學生6,000元之 │
│ │ │） │費用，然僅交付弘華補習班│
│ │ │ │1,000元之款項，侵占5,000│
│ │ │ │元之款項 │
├──┼───────┼─────┼────────────┤
│7 │102年7月17日 │賴○瑩（真│以開立1萬9,000元之存根聯│
│ │ │實姓名詳卷│方式，而收取學生4萬3,000│
│ │ │） │元之費用，然僅交付弘華補│
│ │ │ │習班1萬9,000元之款項，侵│
│ │ │ │占2萬4,000元之款項 │
└──┴───────┴─────┴────────────┘