臺灣高等法院刑事判決 105年度上易字第1506號
上 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 張文政
選任辯護人 陳俊傑律師
蔡菘萍律師
上列上訴人等因被告侵占案件，不服臺灣新北地方法院104年度
易字第784號，中華民國105年6月14日第一審判決（起訴案號：
臺灣新北地方法院檢察署103年度偵字第25274號、104年度偵字
第1002號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
張文政犯業務侵占罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得碎木機壹台沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額（十三分之十）。緩刑參年，並向被害人葉金田、唐益從、彭金海、陳金鳳給付新臺幣玖拾萬元，給付方式如附表所示。
事 實
一、張文政為全欣營造有限公司（下稱全欣公司）總經理，其於 民國97年1 月間，為該公司工程所需，邀約葉金田、唐益從 、彭金海、陳金鳳、林重信合股出資購買碎木機1 台（價值 約新臺幣【下同】130萬元，其中張文政、葉金田、唐益從 各出資30萬元，彭金海出資20萬元，陳金鳳、林重信各出資 10萬元，嗣林重信退夥，其出資額轉由陳金鳳分擔），約定 該碎木機除可施作全欣公司工程外，亦可由各出資人承接工 程，盈虧則依各人出資比例分受與分擔，並應由張文政結算 該碎木機之盈虧，為從事合夥業務之人。詎張文政明知該碎 木機屬合夥人公同共有之財產，竟意圖為自己不法所有之犯 意，於101年6月10日，因其積欠黃明和款項，竟利用該碎木 機在全欣公司所承包之桃園中壢汙水廠工程施工，而由其占 有保管時，以變易持有為所有之意思，將其因合夥業務所管 領而持有之該碎木機，質押與黃明和，供為其個人對黃明和 借款之擔保，而告以黃明和該碎木機置放位置，由黃明和先 將該碎木機拖至桃園楊梅，再移至苗栗縣○○鄉○○村○○ ○00○0號而移轉該碎木機之占有，以此方式將該碎木機挪 為己用。
二、案經葉金田、唐益從、彭金海訴由臺灣新北地方法院檢察署 檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力之認定：
一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者 外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不 符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審 判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成 時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條 第1項及第159條之5第1項分別定有明文。經查，本判決所引 用被告以外之人於審判外之陳述，固為傳聞證據，然檢察官 、上訴人即被告及辯護人於本院準備程序均表示同意作為證 據（本院卷第40頁背面、75頁背面至76頁），本院審酌上開 證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之 瑕疵，以之作為證據應屬適當，依上開說明，認前揭證據資 料均有證據能力。
二、其餘為本判決引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違 背法定程序所取得，亦無證明力明顯過低之情形，且經本院 於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程 序權，已受保障，均得採為證據。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、訊據上訴人即被告張文政固坦承與告訴人葉金田、唐益從、 彭金海（下稱告訴人3人）、陳金鳳、林重信合夥出資購買 系爭碎木機1台（價值約130萬元，其中其與葉金田、唐益從 各出資30萬元，彭金海出資20萬元，陳金鳳、林重信各出資 10萬元，嗣林重信退夥，其出資額轉由陳金鳳分擔），約定 該碎木機除可施作全欣公司工程外，亦可由各出資人承接工 程，盈虧則依各人出資比例分受與分擔，並應由其結算該碎 木機之盈虧，暨其與黃明和有借貸關係，黃明和於101年6月 10日至中壢汙水廠工地將該碎木機移至桃園楊梅置放等事實 不諱，惟矢口否認有何業務侵占犯行，辯稱：因當時公司跳 票，黃明和是好意，擔心機器放在原本工廠有問題，說要找 個地方放，才移去桃園楊梅，葉金田亦知悉碎木機被移走之 事，黃明和答應碎木機隨時可以拿走，之後黃明和未經其同 意即將機器轉去苗栗，其未將碎木機質押予黃明和云云，辯 護人亦為其辯護稱：碎木機屬公同共有財產，於公同共有關 係存續中不會成立侵占罪，且被告已提供房、地供黃明和及 黃智彥作為借款擔保，無須再質押碎木機，黃明和係未經被 告同意，自行將碎木機拖走，以清償被告對其欠款云云。經 查：
㈠被告與告訴人3人、陳金鳳、林重信於97年1月間合夥出資購 買碎木機1台（價值約130萬元，其中被告、葉金田、唐益從 各出資30萬元，彭金海出資20萬元，陳金鳳、林重信各出資 10萬元，嗣林重信退夥，其出資額轉由陳金鳳分擔），約定
該碎木機除可施作全欣公司工程外，亦可由各出資人承接工 程，盈虧則依各人出資比例分受與分擔，並應由被告結算該 碎木機之盈虧，及被告之債權人黃明和於101年6月10日將該 碎木機由中壢汙水廠工地移至桃園楊梅、再移至苗栗縣○○ 鄉○○村○○○00○0號等事實，業據被告供承在卷，核與 證人即告訴人葉金田、證人黃智彥於偵查中，及告訴人葉金 田、唐益從、彭金海、黃明和於原審審理時證述情形大致相 符（第2802號調偵卷第63、139頁背面、149頁背面，原審卷 第135頁背面至136頁、137頁背面至138、139至140、143、 146、221頁背面至222頁），且有購入碎木機之訂貨契約、 碎木機出資明細表各1份在卷可憑（同上調偵卷第75至76頁 ），自堪認為真實。
㈡被告雖辯稱未將碎木機抵押與黃明和云云。然依被告於偵查 中先係辯稱：碎木機目前放在楊梅，沒有將碎木機拿去抵押 云云（第1439號他卷第66頁），嗣又先後辯稱：碎木機目前 在頭份工廠，當時是怕被其他債權人查封，才放在頭份云云 （調偵卷第132頁），伊事後才知道碎木機是被債權人拉走 云云（調偵卷第172頁背面），於原審準備程序時復辯稱： 當時公司跳票，黃明和是好意，怕機器放原本的工廠會有問 題，才把機器轉到楊梅，黃明和未經其同意即將機器轉去苗 栗云云（原審卷第79頁），被告就系爭碎木機置於何處、碎 木機由中壢汙水廠工地移出時，被告是否事前知悉等節，前 後所辯顯然不一，何者為實，自非無疑。另依黃明和於偵查 及原審先後證稱：當初被告跟我借錢，我要求碎木機先質押 放在我這裡，被告也同意質押，我就叫工人去拉；被告確實 有拿碎木機、貨車還有好幾樣東西跟我質押借錢，我才會先 把碎木機及其他東西拉到我的楊梅倉庫，後來因為楊梅倉庫 租金較貴不划算，我才搬到苗栗，拖到苗栗的事，底下的人 應該會跟被告說，因為被告要帶買主去買，屆時變現後款項 要由我取得，所以一定會讓被告知道；被告是在全欣公司跳 票前將碎木機等物作為擔保品向我借錢，因當時被告公司工 程還在進行，碎木機才會放在中壢汙水廠工地，後來全欣公 司跳票後，員工說有人要去強拉碎木機，我是開當鋪店面的 ，都有寫質押借據，我們有優先權預先取回碎木機作擔保， 這行有行規，我們拉走他們不敢有異議，如果沒有將錢還我 ，不能隨便將碎木機拿走；我是經過被告同意質押後才拉走 的，並未使用強制力等語（調偵卷第166頁，原審卷第222至 226頁），亦與證人黃智彥於偵查中證稱：碎木機是從汙水 廠拉出來的，若無被告同意，我們不可能拉出來，被告沒有 說要怎麼還錢，所以不讓告訴人3人將碎木機取走等語（調
偵卷第149頁背面），及證人葉金田、唐益從、陳金鳳於偵 查中分別證稱：103年1月10日早上10時30分許，我們去苗栗 縣○○鄉00鄰00號附近要取回碎木機，但對方說被告已經把 碎木機押給他們了，要賣機器也是他們賣，被告就說他會處 理等語互核一致相符（調偵卷第139頁背面至140頁）。衡以 上揭證人於偵查中及原審審理時均經具結擔保其等證詞之可 信性，其等當無甘冒偽證風險，捏造不實情事構陷被告之理 ，且所證情節互核相符，無明顯矛盾之瑕疵，足認其等所為 證詞並非子虛，堪認被告確係因積欠黃明和款項，而將系爭 碎木機質押與黃明和無訛。辯護人雖辯稱被告已提供相當之 擔保與黃明和，本案係黃明和未經被告同意自行將碎木機拖 走云云，惟此與被告所稱：黃明和是好意將碎木機拿去楊梅 置放云云亦不相符，且倘被告確已提供相當之擔保，黃明和 當無再將碎木機拖走，徒生尋地置放碎木機、另覓買主將碎 木機變現之時間與金錢成本之必要。辯護人此部分所辯，顯 與常情有違，而無足採。
㈢再告訴人葉金田發現系爭碎木機遭被告質押與黃明和之過程 ，業據葉金田於偵查及原審審理時證稱：當時被告的員工張 進忠在晚上打電話給我，說一台吊車、一台碎木機、一台水 車被拖走，張進忠說因為跟被告是好友，不便介入，但車子 不見了，當時張進忠不好意思講太明，有所保留，我隔天去 看，發現我的水車跟碎木機都不見了，打電話問被告，被告 說債權人會來，他先把碎木機拿去放，過一陣子處理好就馬 上回來、我跟被告說水車是我的，為何會抵押，被告才打電 話給對方，對方同意我去把水車開走，我就跟林清生去把水 車開回來，去的路上，林清生跟我說那裡是黃明和山上的空 地，抵押給錢莊的東西都放在那裡，也有人看管，我去牽車 時，看到碎木機和吊車都在旁邊、當時我一個朋友要做五楊 高架段，我跟被告說車子可以先拉出來賺個錢，不然大家出 資那麼多都沒有賺到，而且中壢汙水處理廠做的被告也都沒 有給我們，還欠我那麼多錢，被告才說被黃明和拉走了，據 說積欠1千多萬元，被告說有房子、土地給黃明和，處理完 就會還給我們、後來我們認為把碎木機賣掉好了，結果大家 到苗栗時，黃明和的小弟就不讓我們牽，隔3天後又去看， 車子就不見了，被告未經我們同意，也未通知我們就把機器 質押給黃明和等語在卷（第25274號偵卷第11頁背面，原審 卷第148頁背面至151頁），所為證述前後一致，並無齟齬之 處，難認有何瑕疵可指；且就其與林清生一同前往楊梅將其 水車取回之情節，亦與證人林清生於原審證述情形大致相符 （原審卷第227至229頁）。而就其與唐益從、彭金海等人一
同前往苗栗欲取回碎木機遭拒乙情，亦與證人唐益從於原審 證稱：因被告公司跳票，與葉金田有金錢糾紛，葉金田提告 後，才知道碎木機被人拿去抵押、我不同意碎木機被拿去質 押，提告後我們想直接把碎木機賣掉，到苗栗打算把機器拖 走，但當時一個年輕人認為這是他們的資產，說要拖走要問 大哥，我們擔心會有危險，就先行離開，當時被告說給他幾 天時間去處理，後來才知道對方是錢莊的人，後來再去看， 碎木機就不在了等語（原審卷第136至137頁），及證人彭金 海於原審證稱：我沒有同意也不會同意別人把碎木機拉走等 語（原審卷第143頁背面），暨證人黃智彥於偵查中證稱： 被告沒有說要怎麼還錢，所以不讓告訴人3人將碎木機取走 等語大致相符（調偵卷第149頁背面）；綜上，堪認葉金田 確係於黃明和拖走碎木機後，始知悉碎木機遭被告質押與他 人，被告未經告訴人3人及陳金鳳之同意，即擅將該碎木機 設定質權與黃明和，殆無疑義。至證人張進忠固於原審證稱 ：葉金田所言是因受我通知始知被告將碎木機質押與黃明和 ，是葉金田亂講，我沒有打電話給他，他每天都在工地云云 （原審卷第189頁背面），惟依張進忠就同屬於101年6月間 發生之事件，如是否知悉被告與黃明和間有借貸關係、碎木 機是否有自中壢汙水廠工地移至他處、是否曾告知葉金田其 水車及碎木機遭人拖走等本案相關重要情節，多證述已不復 記憶，獨就是否曾致電告葉金田乙節堅稱未曾致電，可見其 上揭所述顯有避重就輕、迴護被告之可疑，自難遽信為實。 ㈣各合夥人之出資及其他合夥財產，為合夥人全體公同共有， 非依合夥契約之規定，不得任意處分，民法第668條、第671 條定有明文。因之本於合夥契約而持有合夥財產之全部或一 部，就持有之合夥人而言，其為持有他人（合夥全體）之物 ，苟無意圖為自己或第三人不法所有之犯意，變持有為己有 或為合夥全體以外之第三人持有，或擅自處分所持有之合夥 財產，自不生侵占問題，反之，如持有全部或一部合夥財產 之合夥人，有意圖為自己或第三人不法所有之犯意，而變持 有為己有，或擅自處分自己持有之合夥財產，仍非不可繩以 侵占罪責。又設定擔保物權原為所有權人之處分行為，不屬 於持有人之權限，如以業務上所持有之他人之物，擅自向第 三人質押借款以供己用，其性質即係設定權利質權，屬於持 有人處分持有他人所有物之行為，即為變更持有為不法所有 之意。查本件被告與告訴人3人、陳金鳳就系爭碎木機為合 夥關係，且未結算退夥，此為被告所不否認，且與告訴人3 人於原審證述情節大致相符；則依黃明和上揭所述，堪認被 告係將碎木機設定質權與證人黃明和，作為其向黃明和質押
借款之擔保之一，且該碎木機原先放置在中壢汙水廠工地， 嗣全欣公司跳票後，黃明和聽聞有人要去強拉碎木機，始依 約將該碎木機取回占有，則被告既未經其他合夥人同意即將 碎木機設定質權與黃明和，並約定如未能清償債務，該碎木 機或碎木機變賣之價金即歸黃明和所有，顯有變易所持有該 碎木機為所有而予侵占處分之主觀意思無疑。辯護人認於合 夥未結算退夥前不生侵占之問題，容屬誤會，尚難憑採。 ㈤綜上，本案事證已臻明確，被告犯行堪以認定，應予依法論 科。
二、被告未經合夥人即告訴人3人及陳金鳳之同意，逕將其因合 夥業務而保管、持有之碎木機設定質權與他人，已屬變更持 有為所有之意思及行為自明，核被告所為，係犯刑法第336 第2項之業務侵占罪。
三、撤銷改判的理由：
㈠原審認被告犯行明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查，刑 法關於沒收之規定，業於104年12月30日修正公布，並自105 年7月1日起施行，且於新法施行後，應一律適用新法之相關 規定，犯罪所得除已實際合法發還被害人者及有特別規定外 ，均沒收之，本件被告所犯業務侵占之罪有犯罪所得，已如 事實欄所示，原審未及審酌，未諭知宣告沒收，且未說明未 宣告沒收之理由，尚有未合。被告提起上訴，仍執陳詞，否 認犯行，固無理由，惟檢察官上訴指摘原判決未依被告行為 後修正施行之刑法第38條之1、第38條之2規定，就被告犯罪 所得依法宣告沒收有所不當，則為有理由。是原判決既有上 開可議之處，自應由本院予以撤銷改判。
㈡爰以行為人之責任為基礎，並審酌被告從事合夥業務，本應 信守與其餘合夥人間之信賴關係，忠實執行合夥事物，竟因 需錢孔急，未經合夥人同意即將碎木機擅自質押與債權人， 所為自應予以非難，並參以該碎木機之價值，及被告雖未能 與合夥人即告訴人3人及陳金鳳達成和解，賠償其等所受損 害，及其否認犯行，然於本院審理時當庭提出60萬元，表示 願先為部分清償，惟為告訴人葉金田所拒絕，且被告復先後 委由辯護人保管上揭60萬元，並通知合夥人即告訴人3人及 陳金鳳於105年11月18、23日繼續協商本件糾紛，惟告訴人3 人及陳金鳳均未到場等犯後態度，暨其現受僱從事營建工程 ，月薪約5、6萬元，需按月支付其母扶養費1萬5千元至2萬 元之家庭生活情形，及其犯罪動機、目的、手段等一切情狀 ，改量處如主文第二項所示之刑，並諭知以1千元折算1日之 易科罰金折算標準，以示懲儆。
四、沒收
㈠被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104年12月30日修 正公布，並自105年7月1日起施行，其中第2條第2項修正為 ：「『沒收』、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法 律。」，考其立法理由略謂：「本次沒收修正經參考外國立 法例，以切合沒收之法律本質，認沒收為本法所定刑罰及保 安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑）， 為明確規範修法後有關沒收之法律適用，爰明定適用裁判時 法……」等旨，故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之 問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定。 ㈡而刑法關於沒收修正後規定，犯罪所得，屬於犯罪行為人者 ，沒收之，於全部或一部不能或不宜執行沒收時，追徵其價 額，修正刑法第38之1條第1項、第3項、分別定有明文。 ㈢查被告侵占與人合夥之系爭碎木機1台（價值約130萬元）， 是被告犯本案之犯罪所得，應依修正刑法第38條之1第1項規 定諭知宣告沒收，因未扣案，如全部或一部不能沒收或不宜 執行沒收時，追徵其價額（按被告出資30萬元，占全部出資 額130萬元為十三分之三，故如追徵其價額，自以追徵十三 之十為正當）。
五、緩刑之宣告
被告曾於85年間，因詐欺案件經判處有期徒刑10月確定，於 87年11月24日入監執行，於88年8月13日因縮短刑期假釋出 監，於同年月23日執行完畢後，五年以內未曾因曾因故意犯 罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有本院被告前案紀錄表在卷 可考，此次犯罪，經此偵、審教訓後，當能知所警惕，信無 再犯之虞，所宣告之刑，自以暫不執行為適當，爰併諭知緩 刑3年，以勵自新。並依刑法第74條第2項第3款之規定，命 被告向合夥人即告訴人3人及陳金鳳給付90萬元，給付方式 如附表所示，以啟自新，並觀後效。如被告未於緩刑期內按 期支付，經認違反上開所定負擔情節重大，足認原宣告之緩 刑難收其預期效果，有執行刑罰之必要者，得撤銷其宣告。 而上開命被告支付合夥人即告訴人及陳金鳳部分，依刑法第 74條第4項之規定，得為民事強制執行名義，惟其性質因屬 對合夥人即告訴人3人因本件侵權行為所生之損害賠償，與 合夥人即告訴人3人原依侵權行為法律關係所取得之執行名 義，債權性質應屬同一，告訴人自得於將來取得民事執行名 義相同債權金額內，擇一執行名義行使之，而被告如依期給 付如主文第二項之金額，亦得於同一金額內，同時發生清償 之效果，併此說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正刑法第2條第2項（105年7月1日修正施行）、
刑法第336條第2項、修正刑法第38條之1第1項、第3項（105年7月1日修正施行）、刑法第74條第1項第1項、第2項第3款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。本案經檢察官黃騰耀到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 11 月 24 日
刑事第十五庭 審判長法 官 謝靜慧
法 官 林婷立
法 官 陳美彤
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 駱麗君
中 華 民 國 105 年 11 月 28 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第336條
（公務公益侵占罪、業務侵占罪）
對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第 1 項之罪者，處 1年以上 7 年以下有期徒刑，得併科 5 千元以下罰金。對於業務上所持有之物，犯前條第 1 項之罪者，處 6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科 3 千元以下罰金。
前二項之未遂犯罰之。
附表：
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│支付金額 │給付方式 │
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│新臺幣（下同）玖│一、於民國106年1月15日給付合夥人即告訴人│
│拾萬元。 │ 葉金田、唐益從各貳拾萬元、合夥人即告│
│ │ 訴人彭金海及陳金鳳各拾萬元。 │
│ │二、於民國106年2月起，於每月15日給付合夥│
│ │ 人即告訴人葉金田、唐益從各新臺幣貳仟│
│ │ 捌佰元、合夥人即告訴人彭金海及陳金鳳│
│ │ 各壹仟肆佰元，至清償完畢之日止；如有│
│ │ 一期未付，視為全部到期。 │
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