臺灣高等法院高雄分院刑事判決 八十九年度上易字第一四四二號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 田平安
右上訴人因違反醫師法案件，不服臺灣高雄地方法院八十九年度易字第三一八號，中
華民國八十九年六月二十日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署八十八
年度偵字第二八八一○號）提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、甲○○曾犯藥物藥商法及賭博等罪，分經法院判處有期徒刑二年及三月十五日確 定執行完畢（不構成累犯），仍不知謹慎，其為高雄市○○區○○路五十一號黃 德和藥行接骨院負責人，明知僅具國術損傷接骨技術員及中藥商之資格，並未取 得合法中醫師資格，竟自民國八十五年八月二十六日起至八十八年十一月間止， 在上開處所，擅自為鄭叢宏、林東隆等前往黃德和藥行接骨院求診之不特定人執 行把脈診察病情，進而開立處方並配藥調劑等醫療業務。嗣經高雄市政府衛生局 人員會同警方人員於八十八年十一月五日十四時三十五分許持臺灣高雄地方法院 檢察署檢察官核發之搜索票在上址查獲，並扣得病患診療紀錄表三百零八張、中 藥藥散三黃瀉心湯、黃連解毒湯、小末、合藥各一罐，茸桂補腎丸二罐及不明藥 物三罐。
二、案經高雄市政府警察局移請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
一、訊據上訴人即被告甲○○（下稱被告）固不否認曾替至其所經營之黃德和藥行接 骨院之病患把脈及開立處方，並販售藥品予病患服用，雖否認有何違反醫師法犯 行故意，辯稱；我有中藥商資格，為具有中藥基本知識及鑑別能力人員，以為有 調劑權而可開藥，而且我幫人看骨，同時也要瞭解患者之狀況，以便開藥給病患 ，我所開立的藥都是單一處方，我不知把脈行為違法云云。惟查，經核自被告所 經營之黃德和藥行接骨院所扣得之診療紀錄中，曾明確記載對病患在同次看診時 開立多項藥方，有診療紀錄表扣案可稽，顯見被告確有調劑之行為，而非單純販 售單一藥方予病患；而按藥事法第三十七條第四項規定：中藥之調劑，除法律另 有規定外，應由中醫師監督為之。而藥事法或其他法律中，尚無確具中藥基本知 識及鑑別能力人員得獨立執行中藥調劑業務之規定，此亦經行政院衛生署中醫藥 委員會八十九年五月一日衛中會藥字第八九００二五三七號函覆明確，則被告抗 辯其有調劑權云云，自不可採。再者，把脈之行為，在傳統中醫療法上，係中醫 師診察病患病情之行為，中醫師並據把脈診察病患病情之結果，開立處方予病患 服用，則把脈後據把脈診察之結果開立處方，應為整體之醫療行為，且屬直接涉 及可使病情變化之行為，自屬醫師法第二十八條第一項所謂之「醫療業務」之一 種，非可強予分割謂把脈係屬調劑行為之一部分而不涉及使病情變化之行為，被 告前揭辯詞，顯係畏罪之詞，均無可採；被告未具醫師資格，本不得為看診及處 方行為，且其除為不特定人接骨外，尚涉及其他把脈看診及開立處方下藥之行為
，此為證人即受被告診療之人林東隆於警訊及原審庭訊時證述綦詳，並經另一證 人即同受被告診療之人鄭叢宏在警訊時證述明確，顯見被告有未具醫師資格執行 醫療業務之犯罪故意，此外並有扣案之病患診療紀錄表三百零八張、中藥藥散三 黃瀉心湯、黃連解毒湯、小末、合藥各一罐，茸桂補腎丸二罐及不明藥物三罐等 在卷可稽，被告犯罪事證明確，犯行實堪認定。二、核被告所為，係犯醫師法第二十八條第一項之非醫師擅自執行醫療業務罪。公訴 人雖認被告多次犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意為之， 應為連續犯，惟「業務」之概念，本即係指行為人以反覆同種類行為為目的之社 會活動，因被告所為上開擅自執行醫療業務，係在一定期間內實施，診療病患人 數甚多，則其所為該項醫療業務行為應為繼續犯，為單純一罪，而非連續犯，公 訴人就此部分容有誤會。至由被告所經營之黃德和藥行接骨院所扣得之「三黃瀉 心湯」一罐，經送檢驗之結果，雖檢出Ｃｈｌｏｒｐｈｅｎｉｒａｍｉｎｅｍａ ｌｅａｔｅ及Ｆｕｒｏｓｅｍｉｄｅ等西藥成分，而屬偽藥，有行政院衛生署中 醫藥委員會八十九年四月二十九日衛中會藥字第八九００三八九二號函一紙在卷 可稽；然訊之被告堅詞否認有何涉犯藥事法之犯行，辯稱：該藥係向其他藥商所 購得，伊並未摻加任何西藥，況且伊亦不懂西藥，不知為何會摻有西藥等語。經 查，該由被告所經營之黃德和藥行接骨院所扣得之「三黃瀉心湯」一罐，在外觀 包裝上明確標示係由正揚製藥股份有限公司所製，且臚列成分；又於被告所經營 之黃德和藥行接骨院所扣得之物，除八種中藥品及病歷表外，並未有製作藥品之 器具及其他西藥，而扣案之藥品除該「三黃瀉心湯」外，其餘均非偽藥或禁藥， 有上開行政院衛生署中醫藥委員會衛中會藥字第八九００三八九二號函在卷可稽 ，被告既有藥商資格，而得販售中藥，復於其營業之處所亦未扣得任何製藥之器 具或其他西藥，被告辯稱該藥係向他人購得，應非虛妄；該藥在外觀上既無由從 外觀上即可知悉可能係偽藥，則並無其他證據可認該「三黃瀉心湯」內所含之西 藥係由被告自行添加或被告知悉該藥確係摻加西藥之偽藥，而仍加以販售而有違 反藥事法之犯行存在，併此敘明。
三、原審因而適用醫師法第二十八條第一項，刑法第十一條前段、第三十八條第一項 第二款，並審酌被告犯罪動機、目的，所違法擅自執行醫療業務之時間長達三年 有餘，情節非輕，犯後之態度等一切情狀，量處有期徒刑一年六月以昭炯戒。扣 案之中藥藥散三黃瀉心湯、黃連解毒湯、小末、合藥各一罐，茸桂補腎丸二罐及 不明藥物三罐等物，係屬被告違法執行醫療業務所使用之藥物，爰依醫師法第二 十八條第一項之規定，沒收之；而扣案之病患診療紀錄表三百零八張，則係被告 所有供犯本罪之物，業據被告供明在卷，爰依刑法三十八條第一項第二款之規定 ，宣告沒收。經核原判決認事用法尚無不合，量刑亦稱妥適，被告上訴意旨，否 認犯罪故意並以量刑過重，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官林炎昇到庭執行職務。
中 華 民 國 八十九 年 十 月 二十 日
臺灣高等法院高雄分院刑事第八庭
審判長法官 郭雅美
法官 張盛喜
法官 莊飛宗
右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 張宗芳
中 華 民 國 八十九 年 十 月 二十三 日
附錄本件論罪條文：
醫師法第二十八條第一項：
未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務者，處一年以上三年以下有期徒刑，得併科一萬元以上五萬元以下罰金，其所使用之藥械沒收之。但合於左列情形之一者，不在此限：
一、在中央衛生主管機關認可之醫院，於醫師指導下實習之國內醫學院、校學生或畢 業生。
二、在醫療機構於醫師指示下之護士、助產士或其他醫事人員。三、合於第十一條第一項但書規定者。
四、臨時施行急救者。
犯前項之罪因而致人傷害或死亡者，應依刑法加重其至二分之一，並負損害賠償之責。
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