臺灣雲林地方法院刑事判決 105年度訴字第434號
公 訴 人 臺灣雲林地方法院檢察署檢察官
被 告 潘宏祈
選任辯護人 莊國禧律師（法律扶助律師）
被 告 沈攸霖
指定辯護人 本院公設辯護人許俊雄
上列被告等因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
105 年度偵字第499 號），本院判決如下：
主 文
潘宏祈犯附表一編號1 至6 所示之罪，分別處各該編號所示之刑。應執行有期徒刑拾伍年拾月。扣案之ASUS廠牌智慧型手機一支（含門號○○○○○○○○○○號SIM 卡一張）沒收；未扣案之市內電話一具沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，與沈攸霖連帶追徵其價額；未扣案之販賣毒品所得新臺幣捌仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。沈攸霖犯附表一編號6所示之罪，處該編號所示之刑。 事 實
一、潘宏祈、沈攸霖均有施用毒品前科，仍不知悔改，潘宏祈明 知海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例所規範之 第一級、第二級毒品，沈攸霖亦明知甲基安非他命為毒品危 害防制條例所規範之第二級毒品，該等毒品均不得持有或販 賣，竟獨自或共同為下列販賣毒品之犯行：
㈠於民國104 年7 月初某日，潘宏祈基於販賣甲基安非他命以 營利之犯意，在沈攸霖位於雲林縣○○鎮○○里○○00號住 處內，以新臺幣（下同）2,000 元價格，將第二級毒品甲基 安非他命1 包販賣予沈攸霖，銀貨兩訖。
㈡於104 年7 月4 日20時7 分許，潘宏祈基於販賣海洛因以營 利之犯意，持用其所有ASUS廠牌智慧型手機1 支（含門號00 00000000號SIM 卡1 張，已在臺灣宜蘭地方法院105 年度刑 管字第54號扣押，下稱ASUS手機）與林文琪持用門號000000 0000號行動電話聯絡毒品交易（通話內容如附表二編號1 所 示），通話後不久，潘宏祈在雲林縣斗六市棒球場附近，以 1,000 元價格，將第一級毒品海洛因1 包販賣予林文琪，銀 貨兩訖。
㈢於104 年7 月7 日0 時2 分許，潘宏祈基於販賣海洛因以營 利之犯意，持用上開ASUS手機與章喬棟持用門號0000000000 號行動電話聯絡毒品交易（通話內容如附表二編號2 所示） ，通話後不久，潘宏祈在雲林縣斗六市中山路之凱登商務旅 館，以500 元價格，將第一級毒品海洛因1 包販賣予章喬棟 ，銀貨兩訖。
㈣於104 年7 月13日6 時8 分、18分許，潘宏祈基於販賣海洛 因以營利之犯意，持用上開ASUS手機與黃江福持用門號0000 000000號行動電話聯絡毒品交易（通話內容如附表二編號3 所示），通話後不久，潘宏祈在雲林縣警察局虎尾分局對面 之統一超商前，以1,500 元價格，將第一級毒品海洛因1 包 販賣予黃江福，銀貨兩訖。
㈤於104 年7 月5 日17時29分、18時48分、19時12分許，潘宏 祈基於販賣甲基安非他命以營利之犯意，持用上開ASUS手機 與楊婉婷、彭昶勝共同持用門號0000000000號行動電話聯絡 毒品交易（通話內容如附表二編號4 ①至③所示），通話後 不久，潘宏祈在雲林縣斗南鎮延平路2 段之某卡拉OK附近， 以2,000 元價格，將第二級毒品甲基安非他命1 包販賣予楊 婉婷及彭昶勝（已交付），惟楊婉婷及彭昶勝賒欠未付款， 潘宏祈遂於翌日0 時12分、13分、1 時34分、36分、41分、 2 時2 分許，以上開ASUS手機傳簡訊及撥打電話向楊婉婷及 彭昶勝表達不滿且追討欠款（通話內容如附表二編號4 ④至 ⑨所示），並委由不知情之王森永（綽號「豬肉勇」）、簡 妃菁前往雲林縣斗六市榴北里活動中心，向楊婉婷及彭昶勝 取回1,000 元之價款與大約半數之甲基安非他命。 ㈥潘宏祈、沈攸霖共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營 利之犯意聯絡，先由潘宏祈將價值4,000 元之甲基安非他命 交付予沈攸霖，潘宏祈並於104 年7 月5 日7 時24分、57分 許，持用上開ASUS手機與沈攸霖所用之門號000000000 號市 內電話1 具聯繫交代如何進行毒品交易（通話內容如附表二 編號5 所示）後，再由沈攸霖於同日中午前某時，在其位於 雲林縣○○鎮○○里○○00號住處內，以2,000 元價格，將 第二級毒品甲基安非他命1 包販賣予某真實身分不詳之人， 於同日晚間9 時至10時間，沈攸霖再將所收取之2,000 元款 項及其餘未售出之甲基安非他命交還給潘宏祈。二、案經臺灣雲林地方法院檢察署檢察官指揮雲林縣警察局斗六 分局報告偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不 符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定，而經當事人於 審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作 成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159 條第 1 項、第159 條之5 第1 項定有明文。經查，本判決所引用被 告以外之人於審判外陳述之供述證據，檢察官、被告等及辯
護人等於本院準備程序及審理時均陳明同意作為證據使用（ 見本院卷第104 至107 頁、第167 至168 頁、第179 至180 頁、第256 頁），本院審酌該等供述證據作成時並無違法或 不當之情況，亦無違法取證等瑕疵，且與待證事實具有關聯 性，認以之作為證據應屬適當，均有證據能力。二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠就事實欄一、㈠、㈡、㈢、㈣被告潘宏祈販賣甲基安非他命 、海洛因之事實，業據被告潘宏祈坦承不諱（於警詢時坦承 ㈠、㈡部分，見警卷第7 至8 頁，於偵訊時坦承㈠部分，見 他字卷第275 頁，於本院準備程序及審理時則坦承㈠至㈣部 分，見本院卷第100 至101 頁、第186 至188 頁），且經購 毒者沈攸霖、林文琪、章喬棟、黃江福於警詢時陳述及偵訊 時證述明確（見警卷第45至48頁、第53至54頁、第60至61頁 、他字卷第153 至154 頁、第199 頁、第208 頁、第243 至 244 頁），並有臺灣宜蘭地方法院104 年度聲監字第215 號 、104 年度聲監續字第125 號通訊監察書暨電話附表影本各 1 份（見警卷第2 至5 頁）、附表二編號1 至3 所示通訊監 察譯文在卷可稽（譯文出處如附表二各編號備註欄所載）， 足認被告潘宏祈所為自白與事實相符，堪以採信。 ㈡就事實欄一、㈤被告潘宏祈販賣甲基安非他命部分： ①關於附表二編號4 通訊監察譯文內容所談何事，楊婉婷、彭 昶勝於警詢及偵訊時均陳稱：104 年7 月5 日19時12分左右 ，在雲林縣斗南鎮延平路2 段後面某卡拉OK旁，潘宏祈拿1 包安非他命給渠2 人，要渠2 人將該包安非他命販賣給綽號 「豬肉勇」之男子，並向「豬肉勇」收取2,000 元，但渠2 人拿到毒品之後並沒有將毒品拿去賣給「豬肉勇」。104 年 7 月6 日1 時50分許，「豬肉勇」和他朋友過來，渠2 人與 「豬肉勇」約在斗六市榴北里活動中心，渠2 人將潘宏祈前 1 天拿給渠2 人之1 包安非他命交給「豬肉勇」等語（見警 卷第21至22頁、第28至29頁、他字卷第222 頁）。楊婉婷並 指認綽號「豬肉勇」之男子，即是王森永（見警卷第24頁反 面）。
②王森永於偵訊時陳述：（你的外號是「豬肉勇」？）是。（ 104 年7 月5 日晚上至7 月6 日凌晨間，你有與楊婉婷、彭 昶勝見面嗎？情況為何？）當天是潘宏祈的女朋友簡妃菁聯 絡我，她說要去向楊婉婷、彭昶勝拿錢，她問我知不知道他 們住哪裡，所以我才帶簡妃菁去，當時跟楊婉婷約在斗六市 榴北里活動中心旁地下道見面，當時楊婉婷、彭昶勝其中1 人有拿2,000 元給簡妃菁，另外還有拿1 張卡片給簡妃菁， 但我不知道那張卡片裡面是什麼，沒有看到任何毒品等語（
見他字卷第72至73頁）。
③被告潘宏祈於警詢時對於上開楊婉婷、彭昶勝所稱之事，先 稱「沒有這回事、沒有印象」，後改稱「應該是這樣沒錯」 、「後來『豬肉勇』有去找他們，而他們2 人有將原本安非 他命透過『豬肉勇』還給我」等語（見警卷第10頁）；其於 偵訊時則供稱：（楊婉婷、彭昶勝說104 年7 月5 日你在斗 南1 間卡拉OK拿1 包安非他命給他們，叫他們拿給「豬肉勇 」？）這件事應該是我拿安非他命就是要賣給他們2 人，他 們說錢要晚一點給我，但他們竟然都沒消沒息，所以隔天我 才叫「豬肉勇」把東西要回來。（「豬肉勇」是誰？）我昨 天有看口卡，應該是王森永，他是我朋友，我確定有叫他幫 我向楊婉婷、彭昶勝把安非他命拿回來，但拿回來的安非他 命量有少，我不確定是誰用掉了，有拿回來我就沒關係等語 （見他字卷第275 頁）。
④細繹附表二編號4 通訊監察譯文內容，當天第1 通電話（即 附表二編號4 ①）是楊婉婷在17時29分38秒主動打給被告潘 宏祈，而非被告潘宏祈打給楊婉婷，倘如楊婉婷、彭昶勝上 開所稱，是被告潘宏祈有求於渠2 人，要渠2 人將毒品代為 販賣給他人，理應是被告潘宏祈會主動撥打電話給渠2 人才 是；而雙方在當天19時12分36秒（即附表二編號4 ③）見面 之後，被告在隔天0 時13分24秒、1 時34分39秒、1 時36分 7 秒電話中共3 次向楊婉婷稱要過去收2,000 元，楊婉婷回 答說「好」（即附表二編號4 ⑤⑥⑦），倘如楊婉婷、彭昶 勝上開所稱，渠2 人並未依被告潘宏祈指示將毒品代為賣給 王森永，也沒有向王森永收到錢，則楊婉婷何以沒有在電話 中向被告潘宏祈說明此節，卻反而答應被告潘宏祈前來收錢 ？由此可見，楊婉婷、彭昶勝上開所稱被告潘宏祈要渠2 人 將毒品代為賣給「豬肉勇」即王森永乙節並非事實。反之， 此等通訊監察譯文內容洽可以佐證被告潘宏祈於偵訊時所為 供述情節，應認本次交易是楊婉婷、彭昶勝向被告潘宏祈購 買價格2,000 元之甲基安非他命1 包（按「安非他命」、「 甲基安非他命」均為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款 所列之第二級毒品，二者雖多為硫酸鹽或鹽酸鹽，可溶於水 ，為白色、略帶苦味之結晶，但使用劑量及致死劑量，仍屬 有別，且目前國內發現者都為甲基安非他命的鹽酸鹽，國內 緝獲之安非他命藥物，多為甲基安非他命，有行政院衛生署 管制藥品管理局93年02月09日管宣字第0930001092號函、93 年12月22日管宣字第0930012251號函各1 份說明詳盡，可見 安非他命與甲基安非他命，為毒性有差別之第二級毒品；又 安非他命在國內取得不易，施用情形較少，實務上尿液檢驗
結果係甲基安非他命陽性反應者佔大部分等情，也經法務部 調查局93年5 月4 日調科壹字第09362413980 號函說明；再 者，一般施用毒品者並不知「安非他命」、「甲基安非他命 」之區別。從而，被告潘宏祈及證人楊婉婷、彭昶勝、王森 永所稱「安非他命」，應該是「甲基安非他命」），因被告 潘宏祈已經將甲基安非他命1 包交付給楊婉婷、彭昶勝，而 渠2 人賒欠未付款，所以被告潘宏祈才多次撥打電話向渠2 人追討欠款。被告潘宏祈在104 年7 月6 日1 時41分9 秒打 給楊婉婷，稱伊朋友叫「阿勇」和1 個女的會過去找渠2 人 （即附表二編號4 ⑧），接著在同日2 時0 分20秒，王森永 持用門號0000000000號行動電話打給被告潘宏祈，被告潘宏 祈問「怎麼」，王森永稱「拿1 千，退1 千東西，衣服還你 」，被告潘宏祈稱「東西拿回來」，王森永稱「好」等語（ 見警卷第34頁），由此可見王森永、簡妃菁確有向楊婉婷、 彭昶勝取回1,000 元現金與半數價值約1,000 元之甲基安非 他命，王森永前揭證稱：簡妃菁向楊婉婷、彭昶勝拿2,000 元及1 張卡片，沒有看到毒品云云，並非屬實。被告潘宏祈 辯稱：只是透過王森永向楊婉婷、彭昶勝拿回甲基安非他命 ，沒有收到錢云云，也不實在，不足採信。
㈢就事實欄一、㈥被告潘宏祈、沈攸霖共同販賣甲基安非他命 之事實，分別經被告潘宏祈、沈攸霖於警詢、偵訊、本院準 備程序及審理時坦承不諱（見警卷第8 至9頁、他字卷第198 頁、第207 頁、第275 頁、本院卷第100 頁、第166 至167 頁、第189 頁），並有前述通訊監察書暨電話附表影本、附 表二編號5 所示通訊監察譯文附卷足憑（譯文出處如附表二 編號5 備註欄所載），足認被告潘宏祈、沈攸霖所為自白與 事實相符，堪以採信。
㈣營利意圖：
按毒品危害防制條例第4 條規定之販賣毒品罪，係以行為人 意圖營利而為販入或賣出毒品之行為，為其要件，至於其是 否因而獲利，以及所獲之利益是否為現金，均非所問（最高 法院99年度台上字第6007號判決意旨可資參照）。被告潘宏 祈於本院審理時供述：事實欄一、㈠至㈥所載販賣海洛因、 甲基安非他命，都是賺吃的而已（見本院卷第186 至189 頁 ），顯見被告潘宏祈歷次販賣毒品都為謀取毒品之量差供己 施用，均有營利意圖無訛。另被告沈攸霖也曾向同案被告潘 宏祈購買甲基安非他命供己施用（即事實欄一、㈠），其應 明瞭同案被告潘宏祈販賣甲基安非他命有利可圖，又在電話 中接受同案被告潘宏祈指示來販賣毒品給他人，並於事後將 販賣毒品所得款項及剩餘未售出之毒品交還給同案被告潘宏
祈，足認被告沈攸霖明知同案被告潘宏祈意圖營利而共同參 與販賣甲基安非他命，有犯意聯絡、行為分擔。 ㈤綜上所述，本案事證已臻明確，被告2 人前開各犯行均堪以 認定，應予依法論科。
三、論罪科刑：
㈠按所謂販賣，除有特別情形外，必須出賣人將販賣標的物移 轉於買受人，使其取得該物之所有權，始足當之，倘標的物 尚未移轉交付於買受人，自難謂販賣行為已經完成。就刑事 法之販賣罪而言，亦唯有出賣人將販賣物之所有權交付移轉 於買受人，始具備販賣罪構成要件之所有要素，而為犯罪既 遂（最高法院101 年度台上字第5830號判決意旨參照）。關 於事實欄一、㈤部分，被告潘宏祈既然已經將價值2,000 元 之甲基安非他命1 包交付給楊婉婷、彭昶勝，此際被告潘宏 祈之販賣行為已經既遂，並不因事後楊婉婷、彭昶勝有退還 部分毒品而有異。是核被告潘宏祈如事實欄一、㈠㈤㈥所為 ，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品 （既遂）罪。公訴人就事實欄一、㈤部分主張被告潘宏祈係 犯販賣第二級毒品未遂罪，尚有誤會。核被告潘宏祈如事實 欄一、㈡㈢㈣所為，均係犯同條例第4 條第1 項之販賣第一 級毒品罪。核被告沈攸霖如事實欄一、㈥所為，係犯同條例 第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。就事實欄一、㈥部分， 被告2 人間有犯意聯絡、行為分擔，已如前述，為共同正犯 。被告2 人在販賣前各自持有海洛因、甲基安非他命之低度 行為，均為其等各次販賣之高度行為所吸收，皆不另論罪。 被告潘宏祈上開6 次販賣毒品行為之時間、地點、對象均可 以明顯區隔，應認其犯意各別、行為互殊，予以分論併罰。 ㈡累犯：
①被告潘宏祈前因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以97年 度審訴字第2868號判決判處有期徒刑10月、4 月確定，再因 施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院（已改名為臺灣新北地 方法院）以97年度訴字第4044號判處有期徒刑4 月、10月確 定，前開案件再經臺灣桃園地方法院以98年度聲字第570 號 裁定應執行有期徒刑2 年確定；再因施用毒品案件，經臺灣 宜蘭地方法院以99年度訴字第58號判決判處有期徒刑10月、 4 月，應執行有期徒刑1 年確定，經接續執行後，於100 年 9 月19日假釋付保護管束出監，於101 年2 月27日假釋期滿 未經撤銷而視為執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀 錄表1 件在卷足憑，其於受有期徒刑之執行完畢後，5 年內 故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，為累犯，均應依刑法第 47條第1 項之規定加重其刑（所犯販賣第一、二級毒品罪之
法定刑為死刑、無期徒刑部分，依法不得加重）。 ②被告沈攸霖因施用毒品案件，經本院以102 年度易字第654 號判決判處有期徒刑6 月確定，又因施用毒品案件，經本院 以103 年度六簡字第119 號判決判處有期徒刑6 月確定，經 接續執行後，於104 年3 月27日執行完畢出監等情，有臺灣 高等法院被告前案紀錄表1 份附卷可佐，其於受有期徒刑之 執行完畢後，5 年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累 犯，應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑（所犯販賣第二 級毒品罪之法定刑為無期徒刑部分，依法不得加重）。 ㈢按犯第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源 ，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑；犯第4 條 至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危 害防制條例第17條第1 項、第2 項分別定有明文。查： ①有關被告潘宏祈有無供出毒品來源因而查獲其他正犯或共犯 乙節，經本院函詢結果，雲林縣警察局斗六分局偵查隊偵查 佐蔡招旻出具職務報告謂：有關潘宏祈販賣毒品案均由宜蘭 縣政府警察局宜蘭分局負責執行通訊監察，並於104 年11月 24日由宜蘭分局借提潘宏祈至本分局執行其他藥腳查緝行動 ，再由本分局將潘宏祈等嫌販賣毒品事證報請臺灣雲林地方 法院檢察署偵辦，本分局並無因潘宏祈供述而查獲其他共犯 或正犯等上游販毒者等語（見本院卷第145 頁），宜蘭分局 則函覆謂：本案係緣於本分局偵辦林家慶涉嫌毒品案，據林 嫌主動供述其上游販毒者為一綽號「將軍」之男子，且交易 時曾有被告潘宏祈在場目睹，本分局佐警乃於105 年3 月1 日至法務部矯正署宜蘭看守所借詢被告潘宏祈，查證有無在 場目睹毒品交易情事，詢據被告潘宏祈坦承確曾目睹犯嫌林 家慶與「將軍」交易毒品，且亦曾與林嫌合資向「將軍」購 毒，然詢據林嫌及潘嫌皆無法明確指認供述綽號「將軍」之 男子係何人，全案復經實施通訊監察後，仍無從得知查證綽 號「將軍」之男子真實身分，故未有查獲其他共犯或正犯販 賣毒品之情形（見本院卷第157 至161 頁），故本案被告潘 宏祈並無應依毒品危害防制條例第17條第1 項規定減刑之情 形。另關於被告沈攸霖就事實欄一、㈥毒品之來源為同案被 告潘宏祈，警方從通訊監察結果已可得知此節，是亦無應依 該規定減刑之情形。
②關於事實欄一、㈠㈡㈤㈥販賣第一、二級毒品犯行，被告潘 宏祈已於警詢、偵訊及本院審理時自白，已說明如上，均應 依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑，並依法先 加重（所犯販賣第一、二級毒品罪之法定刑為死刑、無期徒 刑部分，依法不得加重）後減輕之。至於事實欄一、㈢㈣部
分販賣第一級毒品犯行，警察並未詢問被告潘宏祈，於偵訊 時，對於檢察官訊問「證人章喬棟說於104 年7 月7 日在斗 六凱登商務旅社以500 元向你買海洛因，有無此事？」被告 潘宏祈答稱：沒有；又對檢察官訊問「黃江福（綽號養樂多 ）說他於104 年7 月13日早上6 時8 分及18分與你通話後， 你派一個小弟到虎尾分局斜對面的超商賣給他1500元的海洛 因，有無此事？」被告潘宏祈也答稱：沒有，我沒有印象等 語（見他字卷第274 至285 頁），難認被告潘宏祈就此部分 犯行有同時符合偵審中自白之要件，自無從依同項規定減刑 。關於事實欄一、㈥販賣第二級毒品犯行，被告沈攸霖已於 警詢、偵訊及本院審理時自白，也如前述，應依同項規定減 輕其刑，並依法先加重（所犯販賣第二級毒品罪之法定刑為 無期徒刑部分，依法不得加重）後減輕之。
㈣刑法第59條規定：
按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌 量減輕其刑，刑法第59條定有明文。考其立法理由：科刑時 原即應依刑法第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款 所列事項，以為量刑標準，本條所謂「犯罪之情狀可憫恕」 ，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯 罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，即必於審 酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為 縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用（最高法院 38年台上字第16號、51年台上字第899 號判例意旨參照）。 又刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必 以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者 ，始有其適用。如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事 由減輕其刑後，猶嫌過重時，始得為之（最高法院88年台上 字第1862號判決參照）。被告潘宏祈就事實欄一、㈡㈢㈣部 分所為，共販賣海洛因3 次，交易對象僅3 人，販賣海洛因 之數量及各次所得價額非鉅額，較之一般大盤或中盤毒梟販 賣數量眾多，動輒數百萬、千萬元之暴利所生危害情形顯有 不同，而毒品危害防制條例第4 條第1 項販賣第一級毒品罪 之法定最低本刑為「無期徒刑」，縱依同條例第17條第2 項 規定減刑後，至少為「有期徒刑15年」，仍不免過苛，且無 從與前開毒梟之惡行有所區隔，是其犯罪情狀在客觀上足以 引起一般人之同情，顯可憫恕，而有情輕法重之虞，爰均依 刑法第59條規定，就被告潘宏祈此部分3 次販賣第一級毒品 之犯行均酌減其刑（就事實欄一、㈡部分，依毒品危害防制 條例第17條第2 項、刑法第59條規定遞減，就事實欄一、㈢ ㈣部分，僅依刑法第59條規定酌減）。關於被告沈攸霖之辯
護人請求就被告沈攸霖如事實欄一、㈥所為亦依刑法第59條 規定酌減乙節，被告沈攸霖此部分係犯販賣第二級毒品罪， 法定最低本刑為「有期徒刑7 年」，經依毒品危害防制條例 第17條第2 項規定減刑後，最低度刑可減為「有期徒刑3 年 6 月」，考量毒品對於人民身體與公共治安之危害程度非輕 ，立法者乃欲以重刑嚴懲販賣毒品之行為人，故本院認被告 沈攸霖所犯上開販賣第二級毒品罪並無情輕法重、顯可憫恕 而需酌減刑度之情事，被告潘宏祈如事實欄一、㈠㈤㈥所犯 販賣第二級毒品罪亦同。
㈤爰審酌被告2 人均有前述施用毒品前科，素行非佳，竟仍不 知戒除與毒品之接觸，反而從毒品之施用者轉變為毒品之提 供者，所為販賣甲基安非他命、海洛因之行為，已助長社會 上施用毒品之更形猖獗，此類行為所生危害，非僅使毒品買 受者或受讓者之生命、身體法益受侵害，影響所及甚且危害 社會、國家之健全發展，實值非難，又被告潘宏祈為被告沈 攸霖之毒品上手，販毒所得也歸被告潘宏祈，可見被告潘宏 祈在渠2 人共同販賣毒品間居主導地位，被告潘宏祈販賣甲 基安非他命共3 次，販賣海洛因共3 次，金額為500 至2000 元不等，被告沈攸霖販賣甲基安非他命僅1 次，金額為2000 元，足徵被告2 人販賣毒品之規模均不大，另考量被告2 人 均坦承全部犯行，犯後態度良好，及被告潘宏祈自陳：入監 前擔任粗工，家中尚有父母（見本院卷第190 頁），被告沈 攸霖自陳：在六輕做配管工作，母親罹患老人痴呆、癱瘓， 在安養院由哥哥照顧（見本院卷第257 頁）等一切情狀，分 別量處如附表一各編號所示之刑，及合併定各自應執行之刑 如主文所示，以資懲儆。
四、沒收：
㈠修正後毒品危害防制條例第19條第1 項已將犯罪所得規定刪 除，應回歸適用修正後刑法規定。修正後刑法第38條之1 第 1 項前段規定：犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。同 條第3 項規定：前2 項之沒收，於全部或一部不能沒收或不 宜執行沒收時，追徵其價額。又就刑事處罰而言，「連帶」 本具有「連坐」之性質，在民事上，連帶債務之成立，除當 事人明示外，必須法律有規定者為限（民法第72條參照）。 沒收兼具刑罰與保安處分之性質，係以犯罪為原因而對於物 之所有人剝奪其所有權，將其強制收歸國有之處分，性質上 屬於對人民基本權所為之干預，自應受法律保留原則之限制 。毒品危害防制條例第19條第1 項關於供販賣毒品所用或因 販賣毒品所得之財物應沒收、追徵或抵償之規定，既未明定 須連帶沒收，基於刑止於一身及罪刑相當原則，自應就各該
正犯所涉刑罰範圍諭知沒收，不得諭知連帶沒收，實際上無 所得者，更無從剝奪沒收。是共同正犯之犯罪所得，應以各 該正犯各別實際所得為限，於各該正犯主刑項下就原物諭知 沒收，或就原物之替代價值利益加以追繳、追徵或抵償，不 得諭知連帶沒收（最高法院104 年度第13次刑事庭會議決議 參照）。被告潘宏祈就事實欄一、㈠至㈥販賣毒品所得款項 分別為2,000 、1,000 、500 、1,500 、1,000 （另外一半 毒品收回、未取得價款）、2,000 元，均歸屬被告潘宏祈， 應依修正後刑法第38條之1 第1 項前段規定，只在被告潘宏 祈各該犯罪主文項下宣告沒收，因此部分所得並未扣案，應 依修正後刑法第38條之1 第3 項規定，諭知於全部或一部不 能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。被告沈攸霖就事實 欄一、㈥部分，已將販毒所得2,000 元交還給被告潘宏祈， 其個人無實際犯罪所得，自無庸宣告沒收。
㈡修正後毒品危害防制條例第19條第1 項規定：犯第4 條至第 9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其 供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。而 於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，則應回歸適用修 正後刑法第38條第4 項規定：前2 項之沒收，於全部或一部 不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。再者，既然修正 後毒品危害防制條例第19條第1 項規定，就供該條項所列犯 罪所用之物（例如手機），對於不屬於犯罪行為人，亦應沒 收，則在2 人以上使用第三人之物（例如手機）而共同犯該 條項所列之罪，惟該物（例如手機）全部或一部不能沒收或 不宜執行沒收時，若採上述對於犯罪所得之沒收方式，即無 從決定該對何一犯罪行為人追徵其價額，因而本於共同正犯 責任共通原則，應該對全體共同正犯連帶追徵其價額才合理 。又連帶追徵，本就以追徵到額滿為止，不至於有超額追徵 之疑慮。從而，被告潘宏祈於事實欄一、㈡至㈥販賣毒品所 使用之ASUS廠牌智慧型手機1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張），已在臺灣宜蘭地方法院105 年度刑管字第54號扣 押（見本院卷第149 、151 頁），應依修正後毒品危害防制 條例第19條第1 項規定，不問屬於何人所有，在各該犯罪主 文項下宣告沒收，且就事實欄一、㈥部分，基於共同正犯責 任共通原則，也應該在被告沈攸霖之主文項下宣告沒收。被 告沈攸霖在事實欄一、㈥販賣毒品所使用之市內電話1 具， 並未扣案，應依同規定，不問屬於何人所有，在該次犯罪主 文項下宣告沒收（該市內電話依被告沈攸霖所述，係其母親 沈伍芙蓉所有，見本院卷第255 頁，惟依前揭規定，該市內 電話不問何人所有，均應予宣告沒收，故本院認為沒有必要
再命被告沈攸霖之母參與沒收程序，併此敘明），再依修正 後刑法第38條第4 項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不 宜執行沒收時，與被告潘宏祈連帶追徵其價額，且基於共同 正犯責任共通原則，也應該在被告潘宏祈之主文項下宣告沒 收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，與被 告沈攸霖連帶追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第2 條第2 項、第11條、第28條、第47條第1 項、第59條、第51條第5 款、第38條第4 項、第38條之1 第1 項前段、第3 項，判決如主文。
本案經檢察官廖志國到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 11 月 25 日
刑事第五庭 審判長法 官 林輝煌
法 官 陳雅琪
法 官 梁智賢
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由（須附繕本）。
書記官 梁靖瑜
中 華 民 國 105 年 11 月 25 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表一、【被告潘宏祈、沈攸霖之宣告刑】
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│編號│ 犯罪事實 │ 所犯罪名 │ 宣告刑之內容 │
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│ 1 │事實欄一、│毒品危害防制│潘宏祈犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒│
│ │㈠所載販賣│條例第4 條第│刑參年捌月；未扣案之販賣毒品所得新臺幣貳│
│ │第二級毒品│2 項販賣第二│仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行│
│ │之犯行 │級毒品罪 │沒收時，追徵其價額。 │
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│ 2 │事實欄一、│毒品危害防制│潘宏祈犯販賣第一級毒品罪，累犯，處有期徒│
│ │㈡所載販賣│條例第4 條第│刑柒年柒月；扣案之ASUS廠牌智慧型手機一支│
│ │第一級毒品│1 項販賣第一│（含門號○○○○○○○○○○號SIM 卡一張│
│ │之犯行 │級毒品罪 │）沒收；未扣案之販賣毒品所得新臺幣壹仟元│
│ │ │ │沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收│
│ │ │ │時，追徵其價額。 │
├──┼─────┼──────┼────────────────────┤
│ 3 │事實欄一、│毒品危害防制│潘宏祈犯販賣第一級毒品罪，累犯，處有期徒│
│ │㈢所載販賣│條例第4 條第│刑拾伍年壹月；扣案之ASUS廠牌智慧型手機一│
│ │第一級毒品│1 項販賣第一│支（含門號○○○○○○○○○○號SIM 卡一│
│ │之犯行 │級毒品罪 │張）沒收；未扣案之販賣毒品所得新臺幣伍佰│
│ │ │ │元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒│
│ │ │ │收時，追徵其價額。 │
├──┼─────┼──────┼────────────────────┤
│ 4 │事實欄一、│毒品危害防制│潘宏祈犯販賣第一級毒品罪，累犯，處有期徒│
│ │㈣所載販賣│條例第4 條第│刑拾伍年貳月；扣案之ASUS廠牌智慧型手機一│
│ │第一級毒品│1 項販賣第一│支（含門號○○○○○○○○○○號SIM 卡一│
│ │之犯行 │級毒品罪 │張）沒收；未扣案之販賣毒品所得新臺幣壹仟│
│ │ │ │伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執│
│ │ │ │行沒收時，追徵其價額。 │
├──┼─────┼──────┼────────────────────┤
│ 5 │事實欄一、│毒品危害防制│潘宏祈犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒│
│ │㈤所載販賣│條例第4 條第│刑參年柒月；扣案之ASUS廠牌智慧型手機一支│
│ │第二級毒品│2 項販賣第二│（含門號○○○○○○○○○○號SIM 卡一張│
│ │之犯行 │級毒品罪 │）沒收；未扣案之販賣毒品所得新臺幣壹仟元│
│ │ │ │沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收│
│ │ │ │時，追徵其價額。 │
├──┼─────┼──────┼────────────────────┤
│ 6 │事實欄一、│毒品危害防制│潘宏祈共同犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有│
│ │㈥所載共同│條例第4 條第│期徒刑參年捌月；扣案之ASUS廠牌智慧型手機│
│ │販賣第二級│2 項販賣第二│一支（含門號○○○○○○○○○○號SIM 卡│
│ │毒品之犯行│級毒品罪 │一張）沒收；未扣案之市內電話一具沒收，於│
│ │ │ │全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，與沈│
│ │ │ │攸霖連帶追徵其價額；未扣案之販賣毒品所得│
│ │ │ │新臺幣貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收或│
│ │ │ │不宜執行沒收時，追徵其價額。 │
│ │ │ │沈攸霖共同犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有│
│ │ │ │期徒刑參年柒月；扣案之ASUS廠牌智慧型手機│
│ │ │ │一支（含門號○○○○○○○○○○號SIM 卡│
│ │ │ │一張）沒收；未扣案之市內電話一具沒收，於│
│ │ │ │全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，與潘│
│ │ │ │宏祈連帶追徵其價額。 │
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附表二、【本案通訊監察譯文一覽表】
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│編號│ 時 間 │ 通 訊 監 察 譯 文 內 容 │備 註│
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│ 1 │①104 年7 月4 │A ：0000000000（潘宏祈） │㈠佐證犯罪事實│
│ │ 日20時7 分43│ ↓ │ ㈡： │
│ │ 秒 │B ：0000000000（林文琪） │ 潘宏祈販賣第│
│ │ ├─────────────────┤ 一級毒品海洛│