臺灣雲林地方法院刑事判決 105年度訴字第218號
公 訴 人 臺灣雲林地方法院檢察署檢察官
被 告 張維欣
陳文成
林宥達 （原名林泳旻）
上 一 人
選任辯護人 陳亮佑律師
被 告 陳舜鵬
上列被告等因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴
（104 年度偵字第2793號），被告等於準備程序進行中，就被訴
事實為有罪之陳述，本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審
判程序，判決如下：
主 文
丁○○共同犯修正前藥事法第八十三條第一項之轉讓偽藥罪，共貳罪，各處有期徒刑伍月。應執行有期徒刑柒月。戊○○共同犯修正前藥事法第八十三條第一項之轉讓偽藥罪，處有期徒刑肆月。
乙○○共同犯修正前藥事法第八十三條第一項之轉讓偽藥罪，處有期徒刑肆月。
己○○共同犯修正前藥事法第八十三條第一項之轉讓偽藥罪，處有期徒刑肆月。
事 實
一、丁○○、甲○○（其本案涉犯販賣第三級毒品罪部分，由本 院另行審結）前於民國103 年6 、7 月間，在桃園市○鎮區 ○○路0 段000 號共同籌組電信詐欺機房（又稱豬寮機房） ，並以相互引介之方式，介紹戊○○、乙○○、李辰彥（已 歿）、己○○、溫珺涵、楊國華、王為平、蔡汶哲、陳俊宏 、陳建宏、魏秝葶、彭紘笛、黃志傑、初善仁、謝得偉、陳 綵柔等人加入，甲○○、丁○○為集團老闆，戊○○、乙○ ○擔任三線成員兼現場負責人，己○○擔任電腦手（其等所 涉詐欺取財罪部分，由檢察官另案起訴）。丁○○、戊○○ 、乙○○、己○○均明知愷他命（Ketamine，下同）為毒品 危害防制條例第2 條第2 項第3 款所列管之第三級毒品，愷 他命並經行政院衛生署明令公告列為管制藥品，除依藥事法 相關規定製造之注射針劑外，係屬藥事法第20條第1 項第1 款所稱未經核准擅自製造之偽藥，依法不得轉讓。然丁○○ 為犒賞豬寮機房內員工，以詐欺取財得手之部分金額購買愷 他命，並用Skype 網路電話透過戊○○、乙○○向豬寮機房 成員宣布，每日詐騙金額達人民幣10萬元業績者，給予獎勵 愷他命10公克，業績達人民幣15萬元，給予獎勵愷他命15公
克，以此類推，而分別為下列犯行：
㈠丁○○、戊○○、乙○○共同基於轉讓第三級毒品即偽藥愷 他命之犯意聯絡，於103 年6 、7 月間之不詳時間（無證據 證明為乙○○之臺灣桃園地方法院103 年度壢簡字第72號案 件103 年7 月8 日易科罰金執行完畢後），在桃園市中壢區 中原路之美麗歐洲大樓7 樓丁○○租屋處，由丁○○將偽藥 愷他命交付與戊○○、乙○○帶回豬寮機房內，無償轉讓數 量不詳（無證據證明淨重20公克以上）之偽藥愷他命供豬寮 機房成員施用。
㈡丁○○、己○○共同基於轉讓第三級毒品即偽藥愷他命之犯 意聯絡，於103 年6 、7 月間之不詳時間，在上開丁○○租 屋處內，由丁○○將偽藥愷他命交付與己○○帶回豬寮機房 內，無償轉讓數量不詳（無證據證明淨重20公克以上）之偽 藥愷他命供豬寮機房成員施用。
二、案經臺灣雲林地方法院檢察署檢察官指揮雲林縣警察局移送 臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、本件被告丁○○、戊○○、乙○○及己○○所犯均為死刑、 無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有期徒刑以外之罪，亦非屬 高等法院管轄之第一審案件，其等於準備程序進行中，先就 被訴事實為有罪之陳述，經法官告知簡式審判程序之旨，並 聽取當事人及被告乙○○辯護人之意見後，本院合議庭裁定 依刑事訴訟法第273 條之1 規定，由受命法官獨任進行簡式 審判程序，是本案之證據調查，依刑事訴訟法第273 條之2 規定，不受同法第159 條第1 項、第161 條之2 、第161 條 之3 、第163 條之1 及第164 條至第170 條規定之限制，合 先敘明。
二、經查：
㈠上述事實業經被告丁○○、戊○○、乙○○及己○○於警詢 （除乙○○外）、偵訊、本院準備程序及審理時均坦承不諱 （見警卷㈠第1 至4 頁、第15至29頁、第54至59頁；偵2793 號卷第122 至133 頁；本院卷第137 至150 頁、第205 至22 8 頁），核與證人陳綵柔於警詢及偵訊、證人黃志傑於警詢 時之證述情節大致相符（見偵2793號卷第101 至105 頁；警 卷㈠第194 至200 頁）足認被告丁○○、戊○○、乙○○及 己○○之上開自白核與事實相符，堪以採信。
㈡按行政院於91年1 月23日以院台法字第0910001605號函將愷 他命公告為毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款規定之第 三級毒品，並於91年2 月8 日以台衛字第0910005385號公告 愷他命為管制藥品管理條例第3 條第2 項之第三級管制藥品
。而第三級管制藥品之製造或輸入或調劑，依藥事法第39條 之規定，應向行政院衛生福利部申請查驗登記，並經核領藥 品許可證後，始得製造或輸入；原料藥認屬藥品，其製造或 輸入，亦應依上開規定辦理，或依同法第16條藥品製造業者 以輸入自用原料為之，惟非經該署核准，不得轉售或轉讓。 且藥物之製造，應依藥事法第57條之規定辦理。因行政衛生 福利部食品藥物管理署迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料 藥製藥使用，未曾核准個人輸入，另臨床醫療用之愷他命均 為注射液形態，有改制前衛生署管制藥品管理局98年6 月25 日管證字第0980005953號函可參（最高法院103 年度台上字 第186 號、105 年度台上字第1813號判決意旨參照），此為 本院審理毒品危害防制條例及藥事法案件職務上已知之事實 。查本件被告丁○○、戊○○、乙○○及己○○轉讓之愷他 命係粉末、摻於香菸內施用等情，業據證人陳綵柔、黃志傑 證述綦詳（見偵2793號卷第90頁；警卷㈠第199 頁反面）， 並非注射液形態，是該等愷他命應屬未經核准擅自製造之偽 藥無訛。
㈢按刑法上之故意，分為直接故意（或稱積極故意、確定故意 ）與間接故意（或稱消極故意、不確定故意）2 種。前者（ 直接故意）係指行為人主觀上明知其行為將發生某種犯罪事 實，卻有使該犯罪事實發生之積極意圖而言。而後者（即間 接故意），則指行為人並無使某種犯罪事實發生之積極意圖 ，但其主觀上已預見因其行為有可能發生該犯罪事實，惟縱 使發生該犯罪事實，亦不違背其本意而容許其發生之謂（最 高法院101 年度台上字第1084號判決意旨參照）。次按藥事 法第22條第1 項第1 款、第20條第1 款之規定，經中央衛生 主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳 列之毒害藥品為禁藥；未經核准，擅自製造之藥品為偽藥， 可知禁藥與偽藥之規範目的相同，僅有管制程度高低之別。 而轉讓偽藥罪依藥事法第83條第1 項規定，其主觀要件乃行 為人「明知」為偽藥，揆諸上開說明，即行為人主觀上明知 其轉讓者為偽藥，卻有使轉讓偽藥此一犯罪事實發生之積極 意圖。查被告丁○○、戊○○、乙○○及己○○均坦承知悉 愷他命係毒品（見本院卷第226 頁），而依一般社會大眾認 知，毒品屬毒害藥品，當為主管機關公告禁止製造、調劑、 輸入、輸出、販賣或陳列，即一般人會將毒品與禁藥劃上等 號，是就被告丁○○、戊○○、乙○○及己○○主觀而言， 其等乃明知其轉讓者為毒品亦為禁藥，卻有使轉讓毒品、禁 藥此一犯罪事實發生之積極意圖，而愷他命固非禁藥僅係偽 藥，其主觀上之認知與客觀事實不合，依實務見解慣用之「
所知所犯原則」，被告之所犯輕於所知，應從所犯論罪，其 結果即認被告成立轉讓偽藥罪，與被告「明知」轉讓之物為 偽藥之情形並無不同；而從犯罪審查體系觀察，既然立法者 規範禁藥、偽藥之管制目的相同，僅標示出不法程度之高低 ，則兩者本質上並非侵害方向不同的犯罪類型，是以行為人 主觀上如具有較高不法之認識（禁藥），依所謂「規範性包 含關係」，自亦具有較低不法之主觀認識（偽藥）。從而， 應可論斷被告丁○○、戊○○、乙○○及己○○主觀上均「 明知」所轉讓之愷他命為偽藥。
㈣綜上，被告丁○○、戊○○、乙○○及己○○上開轉讓偽藥 即愷他命之犯行均洵堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑：
㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。查本案被告行為後，藥事法第83條業於 104 年12月2 日經修正公布，於同年月4 日生效施行。修正 前藥事法第83條第1 項規定：「明知為偽藥或禁藥，而販賣 、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列 者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金 」；修正後同條項規定：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供 應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者， 處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 千萬元以下罰金」， 已提高併科罰金刑刑度。經比較新、舊法結果，修正後藥事 法第83條第1 項並非較有利於被告，依刑法第2 條第1 項前 段規定，自應適用被告行為時即修正前藥事法第83條第1 項 規定。
㈡按毒品危害防制條例第8 條第3 項之轉讓第三級毒品罪及藥 事法第83條第1 項之轉讓偽藥罪，同有處罰轉讓愷他命之規 定。故行為人明知為偽藥而轉讓予他人者，其轉讓行為同時 該當於上開2 罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優 於前法等法理，擇一處斷。而修正前藥事法第83條第1 項轉 讓偽藥罪之法定本刑（7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣50 0 萬元以下罰金），較毒品危害防制條例第8 條第3 項轉讓 第三級毒品罪之法定本刑（3 年以下有期徒刑，得併科新臺 幣30萬元以下罰金）為重，縱轉讓第三級毒品淨重達20公克 以上，或成年人對未成年人為轉讓行為，依毒品危害防制條 例第8 條第6 項、第9 條各有加重其刑至2 分之1 特別規定 ，而應依各該規定加重處罰，惟仍以修正前藥事法第83條第 1 項之法定本刑較重，依重法優於輕法之法理，擇一適用修 正前藥事法第83條第1 項轉讓偽藥罪處斷（最高法院102 年
度台上字第2405號判決意旨參照）。是核被告丁○○、戊○ ○、乙○○及己○○所為，均係犯修正前藥事法第83條第1 項之轉讓偽藥罪。又犯罪事實㈠、㈡被告丁○○、戊○○ 、乙○○及己○○各以一行為將偽藥愷他命無償轉讓給機房 成員，雖轉讓對象為複數，然其等所侵害者為社會法益，並 非侵害轉讓對象之個人法益，應分別僅成立實質上之一罪（ 最高法院100 年度台上字第138 號判決意旨參照）。又被告 丁○○、戊○○及乙○○就犯罪事實㈠之犯行，被告丁○ ○及己○○就犯罪事實㈡之犯行，各有犯意聯絡及行為分 擔，應分別論以共同正犯。至被告丁○○所犯上開2 罪間， 犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈢爰以行為人之責任為基礎，審酌被告丁○○前有業務侵占之 刑案紀錄；被告戊○○前有毒品、詐欺罪之刑案紀錄；被告 乙○○前有毒品之刑案紀錄；被告己○○行為前無經法院判 刑確定之紀錄等情，有其等之臺灣高等法院被告前案紀錄表 各1 份附卷可稽（見本院卷第231 至252 頁），考量其等轉 讓愷他命之對象並非單一、助長濫用毒品歪風，所為非是， 惟念及其等犯後均坦承犯行，態度勉可，兼衡被告丁○○自 陳高職畢業之智識程度，擔任廚師、月薪約新臺幣（下同） 3 萬元、未婚亦未育有子女、與女友、哥哥同住之生活狀況 ；被告戊○○自陳國中畢業之智識程度、從事磁磚拼貼工作 、月收入約3 萬多元、已婚育有2 名子女、與配偶子女同住 之生活狀況；被告乙○○自陳高中畢業之智識程度、從事工 程業、月收入約4 萬多元、未婚亦未育有子女、與父母同住 之生活狀況；被告己○○自陳高中肄業之智識程度、從事殯 葬業、底薪約2 萬元、未婚亦未育有子女、與父母阿姨同住 之生活狀況（見本院卷第222 至225 頁）等一切情狀，分別 量處如主文所示之刑，並就被告丁○○宣告刑部分定其應執 行刑。
四、被告丁○○、戊○○、乙○○及己○○本件均無償轉讓偽藥 ，並無犯罪所得，尚無諭知沒收犯罪所得之問題，附此敘明 。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第299 條第1項前段，修正前藥事法第83條第1 項，刑法第2 條第1 項前段、第11條前段、第28條、第51條第5 款，判決如主文。本案經檢察官丙○○偵查起訴，由檢察官庚○○、辛○○到庭執行公訴。
中 華 民 國 105 年 11 月 9 日
刑事第七庭 法 官 潘韋丞
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官 楊雯君
中 華 民 國 105 年 11 月 10 日
附錄本案論罪之法條全文：
修正前藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7 年以上有期徒刑，致重傷者，處3 年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1 項之罪者，處2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第1 項之未遂犯罰之。