臺灣雲林地方法院刑事判決 105年度易字第633號
公 訴 人 臺灣雲林地方法院檢察署檢察官
被 告 趙坤賢
上列被告因賭博案件，經檢察官聲請簡易判決處刑（104 年度偵
字第5054號、第5584號），本院認不宜逕以簡易判決處刑，改為
通常程序審理（原案號：105 年度港簡字第65號），嗣被告於本
院準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，再經本院裁定改行簡式
審判程序，判決如下：
主 文
趙坤賢共同犯圖利聚眾賭博罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得新臺幣壹佰伍拾柒萬貳仟元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。扣案如附表編號1 、編號3 至8 、編號11至27所示之物均沒收之。
事實及理由
一、犯罪事實：
㈠趙坤賢係址設雲林縣○○鎮○○里○○路00號1 樓「千喜電 子遊戲場業」（下稱千喜電子遊戲場）之實際負責人，並於 ①民國101 年7 月至8 月間某日雇用蔡慶億為店長；②101 年4 月底某日雇用林美玲為店員，至104 年3 月底某日林美 玲離職為止；③104 年3 月12日雇用周佩姍為店員；④104 年7 月1 日雇用周雅璇（下與蔡慶億、林美玲、周佩姍合稱 為蔡慶億等4 人，渠等均經臺灣雲林地方法院檢察署檢察官 為緩起訴處分確定）為店員。
㈡趙坤賢為求千喜電子遊戲場之業績成長，乃與蔡慶億等4 人 共同基於賭博、意圖營利供給賭博場所、聚眾賭博之犯意聯 絡，自103 年11月間某日開始，由趙坤賢擺設千喜電子遊戲 場內如附表編號11至27所示之電子遊戲機臺供不特定人把玩 ，蔡慶億等4 人則負責開分、洗分，洗分後由蔡慶億等4 人 將積分所兌換之現金置於化妝室內之紅色小皮包內任由賭客 自取（蔡慶億、林美玲係自103 年11月間某日起、周佩姍係 自104 年3 月12日起、周雅璇係自104 年7 月1 日起開始開 分、洗分、兌換現金，惟林美玲於104 年3 月底某日離職後 即未再負責前開工作），以此方式共同以上開電子遊戲機臺 與不特定賭客對賭。
㈢千喜電子遊戲場之電子機臺賭博方式為：賭客交付不等賭金 予開分員，開分員則依各電子遊戲機臺之固定比例開積分與 賭客，賭客依各電子遊戲機不同之玩法下注，若押中可贏得 倍數不等之積分，若未押中則賭金歸趙坤賢所有。賭客若認 贏得之積分已足，即可向蔡慶億等4 人表示洗分，洗分時由
店員依所得積分以各遊戲之比例兌換現金與賭客。 ㈣嗣警於104 年8 月19日上午10時40分許，持本院核發之搜索 票至上開店內執行搜索，並扣得如附表所示之物，因而查悉 上情。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
上揭犯罪事實，業經被告趙坤賢於本院審理程序中坦承不諱 ，核與證人即賭客郭俊賢、證人即同案被告周佩姍、周雅璇 於偵查中之證述相符（見偵5584號卷第23至25頁、第34至37 頁、第55至57頁），復有雲林縣警察局督察科搜索及扣押筆 錄、扣押物品收據、扣押物品目錄表（見警卷第22、27頁、 第24至26頁）、雲林縣政府電子遊戲場業營業級別證及扣案 照片28張在卷可稽（見警卷第28頁，偵5054號卷第22頁至27 頁），並有如附表所示之物扣案可資佐證，足認被告之自白 與事實相符，可以採信。是本案事證已臻明確，被告犯行洵 堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑：
㈠按刑法第268 條之罪，以意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭 博，為其構成要件。而所謂「意圖」者，即主觀上之期望， 亦即所以出此之動機或目的；而所謂「營利」者，即藉以牟 取經濟上或財產上利益；而此之所謂「意圖營利」者，固與 俗稱之「抽頭」或「抽取頭錢」意義相近，但以行為人主觀 上有此藉以牟利之期望為已足，並不以實際上有無實施抽頭 之行為為必要（最高法院89年度臺非字第49號判決意旨參照 ）。查證人蔡慶億於偵查中陳稱：係因都沒有生意，所以才 開始讓客人換錢等語（見偵5584號卷第82頁），堪信被告係 為提升千喜電子遊戲場業績，而容許蔡慶億等4 人從事兌換 現金事宜，則被告顯係意圖營利而提供賭博場所並聚眾賭博 無誤。核被告所為，係犯刑法第268 條之意圖營利聚眾賭博 、意圖營利提供賭博場所、刑法第266 條第1 項前段之公然 賭博罪。
㈡刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之 特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素 ，則行為人基於一定之犯意，在密切接近之一定時、地持續 實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合1 個反 覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪 。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有 重複特質之犯罪即屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣 、製造、散佈等行為概念者是（最高法院95年度臺上字第10 79號判決要旨參照）。本案被告自103 年11月間某日起，至 104 年8 月19日為警查獲止，在千喜電子遊戲場內聚集不特
定人賭博，且利用千喜電子遊戲場內之電子遊戲機臺與在場 不特定賭客對賭，反覆密接提供場所，由不特定之人多次向 電子遊戲機臺下注賭博，藉此牟利，此種犯罪形態，本質上 乃具有反覆、延續之特質，揆諸前開說明，被告上述舉動， 應評價為「集合犯」之一行為，應僅各成立一罪。 ㈢被告與蔡慶億等4 人間就上開犯行，有犯意聯絡、行為分擔 ，應論以共同正犯。
㈣被告以一行為觸犯上述3 罪名，成立想像競合犯，應依刑法 第55條前段之規定，從一較重之圖利聚眾賭博罪處斷。 ㈤爰以行為人之責任為基礎，審酌被告四肢健全，正值青壯之 年，竟不思以正當方式賺取財物，反藉由賭博犯行以獲得利 益，助長社會僥倖心理及賭博歪風，敗壞社會風氣，且千喜 電子遊戲場每月營業額約新臺幣（下同）10至20萬元，均由 被告取得等情，業據被告供承在卷（見易字卷第35頁反面） ，是其犯罪規模不小，犯罪時間復長達8 個多月，本不宜輕 縱，惟本院念及被告犯後坦承犯行，態度尚可，其無任何前 科，素行良好，酌以其犯罪所得均經本院諭知沒收，且未扣 除犯罪成本（詳後述），懲罰已不可謂輕，兼衡被告高職肄 業之智識程度，現從事業務員工作，月收入3 萬元左右，未 婚，與父親、阿嬤、叔叔同住之家庭狀況等一切情狀，量處 如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。四、沒收：
㈠被告為本案行為後，刑法關於沒收之規定業已修正，於105 年7 月1 日施行，又按沒收、非拘束人身自由之保安處分適 用裁判時之法律，刑法第2 條第2 項定有明文，是本件自應 直接適用裁判時之沒收相關規定。再犯罪所得，屬於犯罪行 為人者，沒收之；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或 不宜執行沒收時，追徵其價額；前條犯罪所得及追徵之範圍 與價額，認定顯有困難時，得以估算認定之，刑法第38條之 1 第1 項、第38條之1 第3 項、第38條之2 第1 項分別定有 明文。另二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收或追徵， 倘個別成員並無犯罪所得，且與其他成員對於所得亦無事實 上之共同處分權時，同無「利得」可資剝奪，是沒收或追徵 應就各人所分得者為之。而所謂各人「所分得」，係指各人 「對犯罪所得有事實上之處分權限」，法院應視具體個案之 實際情形而為認定：倘若共同正犯各成員內部間，對於不法 利得分配明確時，固應依各人實際分配所得沒收；然若共同 正犯成員對不法所得並無處分權限，其他成員亦無事實上之 共同處分權限者，自不予諭知沒收（最高法院104 年度臺上 字第3937號判決意旨參照）。經查，本案千喜電子遊戲場之
每月營業額約10、20萬元，且利益均沒有分給店員、店長等 情，業經被告自承在案（見易字卷第37頁反面至第38頁正面 ），是其他共同正犯並未分得因本案賭博犯行所得之利益， 本案並無對其他共同被告宣告連帶沒收或共同沒收之必要。 其次，被告上開賭博犯行橫跨8 個多月，又係與不特定人對 賭，犯罪所得之認定顯有困難，本院審酌千喜電子遊戲場會 員數量約600 人左右，有會員名冊扣案可資佐證（影本見易 字卷第76至108 頁），且就千喜電子遊戲場之營收觀察，10 4 年6 月4 日B 班營收為4,740 元、同年月7 日B 班營收為 -21,340 元（惟虧損部分屬於犯罪成本不予扣除，最高法院 97年度臺上字第6327號判決意旨參照，是此班收入至多可認 定為0 ）、C 班營收為2,775 元、同年月13日B 班營收為6, 404 元、同年月21日B 班營收為7,690 元、同年月26日B 班營收為3,345 元等情，此有營業報表在卷可參（影本見易 字卷第44至64頁），扣除頭尾最多、最少之營收，其一班之 營收約在2,000 至6,000 元之間，日營收（一天3 班制，見 警卷第2 頁）平均約在6,000 至18,000元，參以被告自陳月 營收為10至20萬元，即每日營收約為3,333 元至6,666 元間 ，可認千喜遊戲場每日營收平均以6,000 元為度，應屬合理 之估算。再參考被告自承：開始換錢後，店裡客人幾乎都有 換錢賭博等語（見易字卷第38頁），足認前開營業額均為被 告賭博犯行之所得，是本院估計被告平均每日因本案賭博犯 行受有6,000 元之利益，應屬合理。若以對被告較有利之10 3 年11月30日起算至本案為警查獲之104 年8 月19日為止， 共有262 日（104 年8 月19日上午8 時許即為查獲，未滿1 日，以有利被告之262日計算），估計被告因本案犯行可得 1,572,000 元之犯罪利得（計算式：6,000 ×262 ＝1,572, 000 ），此部分所得雖未扣案，然上開法條既明定應予沒收 ，係採義務沒收主義，且本案復查無刑法第38條之2 第2 項 之情形，本院自仍應予諭知沒收，爰依刑法第38條之1 第1 項沒收其犯罪所得1,572,000 元，併依同條第3 項諭知於全 部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 ㈡又刑法施行法第10條之3 雖規定：「（第一項）中華民國10 4 年12月17日及105 年5 月27日修正之刑法，自105 年7 月 1 日施行。（第二項）105 年7 月1 日前施行之其他法律關 於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」且依修正 立法之說明以觀，上開條文第2 項之增訂係依「後法優於前 法」之原則而為，然修正後之刑法總則並未對於究何者屬於 「專科沒收」加以規定，亦即對於不論是否構成犯罪及是否 屬於犯人所有之情形，並無宣告沒收之規定，而係散見於刑
法分則或其他特別刑法，且104 年12月30日修正公布之刑法 ，僅對於已構成犯罪之「犯罪工具」及「犯罪所得」之沒收 加以修正及增訂，並未對於「專科沒收」加以增修，故對於 「專科沒收」並無前後法之問題，自無「後法優於前法」之 原則適用，從而，前開刑法施行法第10條之3 所指「施行日 前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不 再適用。」應排除其他法律關於「專科沒收」之規定，亦即 其他法律關於「專科沒收」之規定仍得適用，應甚明確。是 如依刑法第266 條第2 項專科沒收之規定應予沒收之物，自 無再適用刑法總則沒收章相關規定宣告沒收之必要。從而， 本案扣案如附表編號11至25所示之電子遊戲機臺43臺（含IC 板60塊）及如附表編號26至27所示電腦主機2 臺，均係警察 所查獲當場賭博之器具，不問屬於犯人與否，皆應依刑法第 266 條第2 項規定沒收之。另扣案如附表編號1 所示現金 6,700 元，係前一班店員交接予周佩姍之現金（見警卷第12 頁），屬在兌換籌碼處之財物，亦應依刑法第266 條第2 項 規定沒收之。
㈢末按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪 行為人者，得沒收之，刑法第38條第2 項定有明文。扣案之 如附表編號3 至8 所示之物，均係在千喜電子遊戲場內查扣 之物，或與兌換賭金有直接關聯（附表編號3 、4 ），或為 計算賭金收入（附表編號7 、8 ）、管理賭客（附表編號5 、6 ）之用，俱屬被告所有供本案賭博犯罪所用之物，爰皆 依刑法第38條第2 項規定沒收之。
㈣至其餘附表編號2 、編號9 至10所示之物，為千喜電子遊戲 場之員工打卡單、監視主機及鏡頭，屬營運所用之物，並無 證據證明係被告因犯罪所得或所用之物，要難認與本案犯罪 事實之賭博犯行有所關連，皆不予宣告沒收。
五、應適用之法律
㈠刑事訴訟法第452 條、第273 條之1 第1 項、第299 條第1 項前段。
㈡刑法第2 條第2 項、第28條、第266 條第1 項前段、第2 項 、第268 條、第55條前段、第38條第2 項、第38條之1 第1 項、第3 項、第38條之2 第1 項。
㈢刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段。本案經檢察官黃煥軒到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 11 月 14 日
刑事第八庭 法 官 蔡鎮宇
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應
敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃嫀文
中 華 民 國 105 年 11 月 15 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第266條
在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處 1 千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。
中華民國刑法第268條
意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處 3 年以下有期徒刑，得併科 3 千元以下罰金。
附表：
┌──┬────────────┬─────┬───────────┐
│編號│扣押物品名稱 │數量 │備註 │
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│ 1 │現金 │新臺幣 │保管字號：105 年度保管│
│ │ │6,700元 │檢字第394 號（下稱105 │
│ │ │ │保管檢394 號）編號001 │
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│ 2 │員工打卡單 │3 張 │105 保管檢394 號之編號│
│ │ │ │002 │
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│ 3 │遊戲點數兌換規則卡 │2 張 │105 保管檢394 號之編號│
│ │ │ │003 │
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│ 4 │紅色小皮包 │1 個 │105 保管檢394 號之編號│
│ │ │ │004 │
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│ 5 │會員名冊 │3 本 │105 保管檢394 號之編號│
│ │ │ │005 │
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│ 6 │記事本 │2 本 │105 保管檢394 號之編號│
│ │ │ │006 │
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│ 7 │營業報表 │6 件 │105 保管檢394 號之編號│
│ │ │ │007 │
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│ 8 │當日營業報表 │3 張 │105 保管檢394 號之編號│
│ │ │ │008 │
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│ 9 │電子產品（監視器主機） │1 臺 │105 保管檢394 號之編號│
│ │ │ │009 │
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│ 10 │電子產品（監視器鏡頭） │8 支 │105 保管檢394 號之編號│
│ │ │ │010 │
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│ 11 │海洋雙星遊戲機臺 │8 臺（含IC│105 保管檢394 號之編號│
│ │ │板8 片） │011 、責付保管單編號1-│
│ │ │ │8 │
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│ 12 │HUGA2 遊戲機臺 │3 臺（含IC│105 保管檢394 號之編號│
│ │ │板3 片） │012 、責付保管單編號9-│
│ │ │ │11 │
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│ 13 │獵魚遊戲機臺 │2 臺（含主│105 保管檢394 號之編號│
│ │ │機IC板14片│013 、責付保管單編號12│
│ │ │） │-13 、偵5054號卷第24至│
│ │ │ │25頁照片 │
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│ 14 │港澳賽馬會遊戲機臺 │1 臺（含IC│105 保管檢394 號之編號│
│ │ │板6片） │014 、責付保管單編號14│
│ │ │ │、偵5054號卷第25頁照片│
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│ 15 │牛魔王遊戲機臺 │1 臺（含IC│105 保管檢394 號之編號│
│ │ │板1 片） │015 、責付保管單編號15│
├──┼────────────┼─────┼───────────┤
│ 16 │HUGA遊戲機臺 │6 臺（含IC│105 保管檢394 號之編號│
│ │ │板6 片） │016 、責付保管單編號16│
│ │ │ │-21 │
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│ 17 │打虎英雄遊戲機臺 │1 臺（含IC│105 保管檢394 號之編號│
│ │ │板1 片） │017 、責付保管單編號22│
├──┼────────────┼─────┼───────────┤
│ 18 │JUNGLE ISLAND 遊戲機臺 │2 臺（含IC│105 保管檢394 號之編號│
│ │ │板2 片） │018 、責付保管單編號23│
│ │ │ │-24 │
├──┼────────────┼─────┼───────────┤
│ 19 │水滸傳遊戲機臺 │3 臺（含IC│105 保管檢394 號之編號│
│ │ │板3 片） │019 、責付保管單編號25│
│ │ │ │-27 │
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│ 20 │三國誌遊戲機臺 │1 臺（含IC│105 保管檢394 號之編號│
│ │ │板1 片） │020 、責付保管單編號28│
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│ 21 │超悟空遊戲機臺 │5 臺（含IC│105 保管檢394 號之編號│
│ │ │板5 片） │021 、責付保管單編號29│
│ │ │ │-33 │
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│ 22 │新吉宗遊戲機臺 │1 臺（含IC│105 保管檢394 號之編號│
│ │ │板1 片） │022 、責付保管單編號36│
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│ 23 │北斗神拳遊戲機臺 │2 臺（含IC│105 保管檢394 號之編號│
│ │ │板2 片） │023 、責付保管單編號34│
│ │ │ │-35 │
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│ 24 │霹靂明珠遊戲機臺 │5 臺（含IC│105 保管檢394 號之編號│
│ │ │板5 片） │024 、責付保管單編號37│
│ │ │ │-41 │
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│ 25 │CONTEST 遊戲機臺 │2 臺（含IC│105 保管檢394 號之編號│
│ │ │板2 片） │025 、責付保管單編號42│
│ │ │ │-43 │
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│ 26 │7PK 電腦主機 │1 臺 │105 保管檢394 號之編號│
│ │ │ │026 │
├──┼────────────┼─────┼───────────┤
│ 27 │霹靂明珠主機板 │1 臺 │105 保管檢394 號之編號│
│ │ │ │027 │
└──┴────────────┴─────┴───────────┘