臺灣苗栗地方法院刑事判決 105年度訴字第430號
公 訴 人 臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官
被 告 羅瑞丞
上列被告因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴（105 年度偵字
第4246號），被告於本院準備程序進行中，就被訴事實為有罪之
陳述，經本院告知簡式審判程式意旨，並聽取公訴人、被告之意
見後，本院合議庭裁定由受命法官獨任依簡式審判程序審理，判
決如下：
主 文
羅瑞丞明知為偽藥而轉讓，處有期徒刑參月，扣案之第三級毒品愷他命壹瓶（驗餘淨重零點玖玖捌貳公克，含瓶子壹個）沒收。 犯罪事實
一、羅瑞丞明知愷他命為毒品危害防制條例所管制之第三級毒品 ，且經行政院衛生署（已改制為衛生福利部）明令公告列為 管制藥品，除依藥事法相關規定製造之注射製劑外，係屬藥 事法第20條第1 款所稱未經核准擅自製造之偽藥，均不得非 法持有、轉讓。竟與友人全曉凡、張正憲於民國105 年5 月 11日下午13時許，一起駕駛租用之車牌號碼000-0000號自用 小客車，由臺中市出發前往雲林縣台西鄉恩主公寺廟參拜途 中，羅瑞丞將其所持有之愷他命摻入香菸內供己施用後，任 意將裝有愷他命之瓶子1 個（驗餘淨重0.9982公克，含瓶子 1 個）置於車內飲料置物架上，而基於轉讓偽藥愷他命之犯 意，默示同意任由當時亦在車內之全曉凡、張正憲於當日13 時及16時許，在上開車輛行經國道1 號彰化路段及到達雲林 縣台西鄉時自行取用，而以此方式無償轉讓偽藥愷他命予全 曉凡、張正憲施用。嗣經警於105 年5 月11日，在台中市○ ○區○○路0 段000 號14樓之2 ，查獲羅瑞丞轉讓剩餘之愷 他命1 瓶（及其餘與本案無涉之物品），而查悉上情。二、案經內政部警政署保安警察第三總隊第一大隊報告臺灣臺中 地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署檢察長核轉臺灣苗 栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、按本件被告羅瑞丞所犯為死刑、無期徒刑或最輕本刑為3 年 以上有期徒刑以外之罪，其於準備程序中就被訴事實為有罪 之陳述，經法官告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人及被 告之意見後，本院合議庭依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項 規定，裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，合先敘明。二、訊據被告對上開犯行於本院準備程序及審理時坦承不諱，且 經證人即張正憲、全曉凡於警詢、偵查中證述明確，並有採 證同意書（被告及上開二位證人）、保安警察第三總隊第一
大隊採驗尿液真實姓名對照表（被告及上開二位證人）、銓 昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告（被告及上開二 位證人）、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、衛生福利部草 屯療養院鑑驗書（草療鑑字第1050500537號，見臺灣台中地 方法院檢察署105 年度偵字第17692 號卷第44頁）等件在卷 可稽；此外，並有上開愷他命1 瓶扣案可證，足徵被告之自 白與事實相符，本件事證明確，被告之犯行，堪以認定，應 予依法論科。
三、論罪科刑
㈠、按行政院於91年1 月23日以院台法字第0910001605號函將愷 他命公告為毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款規定之第 三級毒品，並於91年2 月8 日以台衛字第0910005385號公告 愷他命為管制藥品管理條例第3 條第2 項之第三級管制藥品 。而第三級管制藥品之製造或輸入或調劑，依藥事法第39條 之規定，應向行政院衛生署（已改制為衛生福利部）申請查 驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入；原料藥 認屬藥品，其製造或輸入，亦應依上開規定辦理，或依同法 第16條藥品製造業者以輸入自用原料為之，惟非經該署核准 ，不得轉售或轉讓。且藥物之製造，應依藥事法第57條之規 定辦理。因行政院衛生署管制藥品管理局（已改制為衛生福 利部食品藥物管理署）迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料 藥製藥使用，未曾核准個人輸入，另臨床醫療用之愷他命均 為注射液形態，此觀該局98年6 月25日管證字第09800059 53號函即明。是以，愷他命固屬毒品危害防制條例第2 條第 2 項第3 款所規範之第三級毒品，然亦為管制藥品管理條例 第3 條所稱之第三級管制藥品，應屬藥品管理，其藥品類別 為「須由醫師處方使用」，惟尚未列屬藥事法第22條第1 項 第1 款所稱經行政院衛生署明令公告禁止製造、調劑、輸入 、輸出、販賣或陳列之毒害藥品之禁藥。又藥品之製造或輸 入或調劑，應依相關法令規定辦理，而經行政院衛生署核准 登記之愷他命製劑，僅有針劑等情，業經行政院衛生署食品 藥物管理局於99年3 月19日以FDA 消字第0990013233號、99 年4 月9 日以FDA 管字第0990016960號函釋明確。查本件被 告所轉讓之愷他命非注射針劑（詳鑑驗書），故非主管機關 所核准許可製造之管制藥品。參以，國內曾查獲多起違法製 造愷他命之案例，復無卷證資料足證明被告係第一手取得愷 他命之人而可明確得知該愷他命之來源以為認定，亦無其他 積極證據足認係經由國外非法進口，是依經驗法則判斷本件 被告所轉讓之愷他命，應屬國內違法所製造之偽藥無誤。又 明知愷他命為偽藥而轉讓予他人，除應成立毒品危害防制條
例第8 條第3 項之轉讓第三級毒品罪外，亦同時構成藥事法 第83條第1 項之轉讓偽藥罪，為一犯罪行為同時有二種法律 可資處罰之法條競合，應依「重法優於輕法」、「後法優於 前法」法理，擇一處斷（最高法院102 年度台上字第2252號 判決意旨參照）。而藥事法第83條第1 項轉讓偽藥罪之法定 本刑（7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣500 萬元以下罰金 ），顯較毒品危害防制條例第8 條第3 項轉讓第三級毒品罪 之法定本刑（3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下 罰金）為重，縱轉讓第三級毒品淨重達20公克以上，或成年 人對未成年人為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8 條第6 項、第9 條各有加重其刑至二分之一之特別規定，而應依各 該規定加重處罰，惟仍以藥事法第83條第1 項之法定本刑較 重，自應適用藥事法第83條第1 項轉讓偽藥罪處斷（最高法 院102 年度台上字第2405號判決意旨及104 年度第11次刑事 庭會議決議可資參照）。
㈡、核被告所為，係犯藥事法第83條第1 項之轉讓偽藥罪。又藥 事法未有處罰持有偽藥之明文，持有偽藥不成立犯罪，自無 為轉讓之高度行為吸收之餘地。
㈢、藥事法對轉讓偽藥設有刑罰之規定，揆其立法用意，旨在遏 止偽藥之擴散及氾濫，以免危害國民之健康，故其犯行所侵 害者，乃單一之社會法益，而非個人法益。查被告係在同一 時間、同一處所，以將裝有愷他命之瓶子放置在車內飲料置 物架上，任由證人全曉凡、張正憲自行取用而未阻止，因其 犯行所侵害者為社會法益，而非個人法益，應僅構成接續犯 之實質上一罪（參考最高法院100 年度台上字第138 號、10 4 年度台上字第540 號判決意旨）。起訴書認被告係犯數罪 乙節，容有誤會，附此敘明。
㈣、爰審酌被告無視政府禁令，任意轉讓偽藥愷他命，足以擴張 愷他命之流通，助長偽藥、毒品氾濫之風，並危害他人身心 健康，孳生社會犯罪問題，所為實有不該；考量其以轉讓毒 品之方式、數量、對象、人數；暨其於本院審理時終能坦承 犯行，及其自述高中肄業，在通訊行上班，家中尚有父母、 姐弟等一切情狀，量處如主文所示，以示懲儆。四、沒收
扣案之愷他命1 瓶（驗餘淨重0.9982公克），係被告轉讓剩 餘之物，業據被告供明在卷（見本院卷第20頁），且經鑑定 係偽藥愷他命（Ketamine），已如前述，係屬違禁物，應依 刑法第38條第1 項宣告沒收。而該瓶子1 個因與其內所含之 愷他命殘渣難以完全析離，且無完全析離之實益與必要，均 應一併宣告沒收之。至於取樣鑑驗用罄之部分，既已滅失，
自毋庸再予宣告沒收，併予敘明。另就扣案之其餘物品，非 本案被告所有，或為被告所有但與本案無涉（見本院卷第20 、21頁），亦不另為沒收之諭知，一併說明。據上論斷，應依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第299 條第1項前段，藥事法第83條第1 項，刑法第2 條第2 項、第11條前段、第38條第1 項，判決如主文。
本案經檢察官劉哲嘉到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 11 月 24 日
刑事第三庭 法 官 林卉聆
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 105 年 11 月 24 日
書記官 魏美騰
附錄論罪科刑法條：
藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 億元以下罰金；致重傷者，處 3 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 7 千 5 百萬元以下罰金。因過失犯第 1 項之罪者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
第 1 項之未遂犯罰之。