臺灣臺南地方法院民事判決 105年度訴字第1162號
原 告 方孟昭
訴訟代理人 李育禹律師
曾靖雯律師
被 告 陳榮文
訴訟代理人 郁旭華律師
上列當事人間提起分配表異議之訴事件，本院於民國105年10月
24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
本院一百零四年度司執字第一０九一０四號清償債務強制執行事件，於一百零五年六月二日製作之分配表，其中次序六所列被告受分配之參與分配執行費新臺幣壹萬陸仟元、次序八所列被告受分配之第二順位抵押權新臺幣貳佰萬元，均應予剔除，改分配予原告。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金 額有不同意者，應於分配期日一日前，向執行法院提出書狀 ，聲明異議。依前條第1項更正之分配表，應送達於未到場 之債務人及有利害關係之他債權人。前項債務人及債權人於 受送達後三日內不為反對之陳述者，視為同意依更正分配表 實行分配。其有為反對陳述者，應通知聲明異議人。異議未 終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對 陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴。聲明異議人未 於分配期日起十日內向執行法院為前二項起訴之證明者，視 為撤回其異議之聲明；前項期間，於第40條之1有反對陳述 之情形，自聲明異議人受通知之日起算，強制執行法第39條 第1項、第40條之1、第41條第1、3、4項分別定有明文。二、查原告係執本院104年度司促字第19817號支付命令為執行名 義，對訴外人劉玉梅聲請強制執行，執行標的物為劉玉梅所 有之存款、股權、臺南市○區○○段000○00地號土地（應 有部分28分之1）、同段907之10地號土地及坐落其上之同段 2033建號建物即門牌號碼為臺南市○區○○路000○00號房 屋（下稱系爭房地），經本院以104年度司執字第109104號 受理（下稱系爭執行事件）。被告係於105年3月22日，就系 爭執行事件具狀聲明參與分配，本院於105年6月2日製作系 爭執行事件之分配表（下稱系爭分配表，補字卷第35頁）， 分配期日為105年6月16日，原告於分配期日前即同年6月13 日向本院就系爭分配表聲明異議，經本院於同年6月20日通
知被告表示意見，被告於同年6月22日具狀表示反對，再經 本院於同年6月20日通知原告應於10日內提起分配表異議之 訴，原告遂於受通知之日起10日內即同年6月24日向本院提 起分配表異議之訴等情，經本院調閱系爭執行事件卷宗核閱 無誤，是核原告提起分配表異議之訴之程序於法並無不合， 合先敘明。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：
㈠訴之聲明：
鈞院104年度司執字第109104號清償債務強制執行事件，於 105年6月2日製作之分配表，其中次序6之參與分配執行費新 臺幣（下同）16,000元、次序8之第2順位抵押權200萬元， 均應予剔除，不得分配，應改分配予原告。
㈡被告之抵押債權應不存在：
⒈被告固於104年1月8日聲明參與分配系爭執行事件之執行所 得，然被告所據以參與分配之債權為系爭不動產上之第二順 位抵押權（下稱系爭抵押權），抵押權為擔保物權，以擔保 之債權存在為前提，倘擔保債權並未發生，抵押權即失所附 麗。況且，地政機關於辦理抵押權設定登記時，僅會就抵押 義務人與抵押權人間之抵押權設定登記申請書等文件進行形 式審查，抵押義務人與抵押權人間之債權是否為真正，在所 非問。而所謂消費借貸當事人間必本於借貸之意思合致，而 有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之 ，非渠等間經抵押權設定登記即得率認其借貸關係為真正。 準此，倘被告主張其有系爭抵押債權存在，依法應負舉證責 任。
⒉經查，被告先係於105年1月8日以陳報狀及民事聲明參與分 配狀陳明其與債務人劉玉梅間之債權金額為300萬元，迄今 全未受償等語；然被告復又於同年3月22日陳報其實際債權 金額為200萬元，是被告就其與債務人劉玉梅間之債權金額 前後陳報不一，已有可疑，依常理而言，倘真貸與他人數百 萬元，債權人豈可能會就自己之債權金額渾沌不明？渠等債 權是否為真正顯有疑義。
⒊再者，細觀被告陳報之借據，上載其與債務人劉玉梅間之借 貸關係是發生於103年間，然借據、本票、抵押權設定契約 書之簽立時間皆係於104年6月29日，貸與他人數百萬元在先 ，簽立借據、本票及設定抵押權行為在後，已有違常理；且 被告迄今未能提出交付金錢之證據，不足證明確有債權存在 ；又被告先後陳報予鈞院執行處之債權金額前後不一，益徵 渠等二人間之債權並非真正存在，該抵押權設定應為無效。
㈢被告之系爭抵押權應予撤銷：
⒈次按債務人以其所有之不動產設定抵押權，同時向他人借貸 款項，其設定抵押權之行為，固屬有償行為，若先有債權之 存在而於事後為之設定抵押權者，如無對價關係，即屬無償 行為。倘有害及債權，則債權人自得依民法第244條第1項之 規定予以撤銷之，最高法院著有51年台上字第3528號判例可 資參照。
⒉縱認被告之債權存在，然據其所陳報之借據，記載其與債務 人劉玉梅間之金錢借貸係於103年間，惟於104年6月29日始 設定系爭抵押權，意即債權發生在先，設定抵押權在後，所 擔保之借款乃過去之債務，該抵押權設定行為應屬無償行為 。又債務人之財產為其全體債權人之總擔保，本應由全體債 權人共同按其債權額為比例受償，如債務人在無對價關係之 情形下，就其所有不動產設定優於一般債權之抵押權，而別 無其他財產足以清償一般債權人，將侵害一般債權人受償之 權利。債務人劉玉梅明知其積欠聲明原告總金額高達8,496, 860元之票款，無法兌現，自身財務狀況不佳，且名下除系 爭房地外，幾無其他財產可供執行，仍設定抵押權予被告， 顯足以侵害聲明異議人受償之權利，依民法第244條第1項之 規定，自得撤銷其抵押權登記之債權行為與物權行為，並所 為之抵押權登記應予塗銷，故而，鈞院將被告之債權以優先 債權列入分配，於法有違。
⒊綜上所述，鈞院於105年6月2日所製作之系爭分配表，將上 開債權列入分配於法不合，顯有違誤，應將此部分予以剔除 並改分配予原告。
㈣被告辯稱劉玉梅自103年5月15日起至104年5月26日止，陸續 向被告借貸金錢。被告分別以其使用之配偶余小娟帳戶及自 己帳戶，將款項匯入劉玉梅指定之銓力工程有限公司（下稱 銓力公司）帳戶及訴外人許文昌帳戶，或自上開2帳戶提領 現金後交付劉玉梅云云，並提出存摺影本、匯款申請書影本 等為證，惟查：
⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 民事訴訟法第277條定有明文。次按當事人主張有金錢借貸 關係存在，須就其發生所須具備之特別要件即金錢之交付及 借貸意思表示互相一致負舉證之責任，若僅證明有金錢之交 付，未證明借貸意思表示互相一致者，尚不能認為有金錢借 貸關係存在，最高法院81年台上字第2372號判決要旨可稽。 復按稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而 有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之 ，是以消費借貸，因交付金錢之原因多端，除有金錢之交付
外，尚須本於借貸之意思而為交付，方克成立，倘當事人主 張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表 示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任，其僅證明 有金錢之交付，未能證明借貸意思表示合致者，仍不能認為 有該借貸關係存在，此有最高法院98年台上字第1045號民事 判決要旨可參。
⒉查被告所提出之存摺及匯款申請書，至多僅得證明「被告或 余小娟」與「銓力公司或許文昌」間有金錢往來，根本無法 證明「被告」與「劉玉梅」間具有交付金錢之事實，遑論證 明有借貸意思表示合致。又被告陳稱其於民事答辯狀附表1 編號1、2、4、13及附表2編號3，分別是以現金方式交付40 萬元、40萬元、20萬元、30萬元、30萬元予劉玉梅，並主張 有存摺為證。惟上開附表1編號1、2、4、13等4筆，依被證 一之存摺可知，乃使用余小娟之帳戶，根本無法證明為被告 所支出；況由存摺僅得看出余小娟或被告分別於各該日期有 提領現金之記錄，然余小娟或被告提領現金之目的眾多，可 能為日常生活支出、或為支付某筆貨款、或為因其他開銷而 提領，不能證明余小娟或被告確有將上開提款金額交付劉玉 梅，更無從認定被告有基於借貸意思而交付金錢予劉玉梅之 情事。
⒊再查，被告既稱於103年至104年間陸續貸與劉玉梅高達1090 萬元，惟卻遲至104年6月29日始簽立本票、借據、設定抵押 權，有違常理。貸與他人千萬鉅額在先，簽立借貸憑證及擔 保債權行為在後，顯然悖於社會常情。
㈤被告復辯稱劉玉梅之證詞可證系爭200萬元之消費借貸關係 存在云云。但查，上開系爭執行事件乃原告對證人劉玉梅聲 請強制執行，且證人劉玉梅因不甘不動產遭受拍賣而對原告 誣告恐嚇取財得利、詐欺等（臺灣臺南地方法院檢察署105 年度偵字第8842號），且由證人劉玉梅於105年9月19日至鈞 院作證時，對同樣為債權人之被告一方態度相當溫和及配合 ，卻無端對原告訴訟代理人爆怒咆哮以對，且痛罵原告等情 ，足見證人劉玉梅之立場極其偏頗，附和被告之證詞難以採 信。況查，證人劉玉梅證述：「銓力公司的老闆黃財根與我 是朋友，有時他若要進貨會拿支票拜託我去借款。」、「因 為是黃財根請我幫他調錢，所以匯入銓力公司的帳戶。」、 「因為我拿銓力公司的票去借款，當然要匯入銓力工程有限 公司的帳戶」等語。可見本件倘有借貸關係存在，借款人應 為「銓力公司」，此為證人劉玉梅非拿自己支票借款，以及 被告或訴外人余小娟多將金錢匯至銓力公司帳戶之緣故。證 人劉玉梅另證稱：「（本件借款有無收取利息？利息為何？
）月息一分。」、「（妳幫銓力公司黃財根調錢，有何好處 ？）沒有好處。」、「（本件調錢完全沒有收取任何報酬？ ）沒有。」，益徵如有所謂借貸乙事，實際借款人應為「銓 力公司」，否則證人劉玉梅與銓力公司之黃財根僅是普通朋 友，又未收取任何報酬或得到任何好處，豈可能自掏腰包給 付利息向被告借錢來給黃財根使用？在在可見被告主張不實 ，且劉玉梅之證詞無法證明被告與劉玉梅之間存在200萬元 之借貸關係。
二、被告則以下列情詞資為抗辯：
㈠聲明：請求駁回原告之訴。
㈡被告與劉玉梅間確有200萬元之消費借貸關係存在： ⒈劉玉梅自103年5月15日起至104年5月26日止，持銓力公司簽 發之支票，陸續向被告借貸金錢。被告分別以其配偶余小娟 帳戶及自己之帳戶，將款項匯入劉玉梅指定之銓力公司帳戶 及訴外人許文昌帳戶（僅1筆），或自上開2帳戶提領現金後 交付劉玉梅。經被告調閱相關銀行資料，共計自被告配偶余 小娟凱基銀行0315320974080號帳戶借出560萬元；自被告永 豐銀行04000400121524號帳戶借出530萬元，合計借出1090 萬元，有附表1、2及存摺影本2份、匯款申請書影本10紙、 台幣匯款交易明細表影本11紙可稽。
⒉劉玉梅自103年5月19日起至104年5月11日止，陸續以銓力公 司簽發之支票或現金還款，共計890萬元，亦有附表3及存摺 影本2份可參。
⒊承上可知，被告自103年5月15日起至104年5月26日止，共計 借予劉玉梅1090萬元（即附表1之560萬元及附表2之530萬元 ），劉玉梅自103年5月19日起至104年5月11日止，共計返還 被告890萬元（即附表3），是以，訴外人劉玉梅尚積欠被告 200萬元（計算式：1090萬元－890萬元＝200萬元），故被 告與劉玉梅於104年6月29日結算借貸金額時，劉玉梅始簽立 借款金額200萬元之借據及簽發面額200萬元之本票交付被告 ，並將其所有之系爭房地設定系爭抵押權予被告，上情有借 據、本票及抵押權設定契約書可稽。準此，被告與劉玉梅間 確有200萬元之消費借貸關係存在，應堪認定。 ㈢系爭抵押權所擔保之債權，其中200萬元確實存在： ⒈系爭抵押權所擔保債權之總金額為「新台幣参佰萬元整」、 擔保債權之種類及範圍為「擔保債務人對抵押權人於104年6 月29日所立借款契約發生之債務」，有系爭抵押權設定契約 書可憑。又，系爭抵押權之抵押權人即被告與系爭抵押權之 債務人劉玉梅間確有200萬元之消費借貸關係存在，並由劉 玉梅於104年6月29日立有借據為憑，已如前述，是以，系爭
抵押權所擔保之債權，其中200萬元確實存在，亦堪認定。 ⒉承上，原告空言否認系爭抵押權所擔保之債權並不存在，尚 不足採。從而，鈞院執行處將系爭抵押權所擔保之債權其中 200萬元部分之債權原本及參與分配執行費列入分配表，尚 無違誤。原告訴請剔除並更改分配表，應無理由。 ㈣證人劉玉梅之證詞應足以證明系爭200萬元之消費借貸關係 存在：
⒈證人劉玉梅於鈞院105年9月19日言詞辯論時具結證稱：伊認 識被告，曾向被告借過錢，是拿訴外人銓力公司之支票向被 告借款，銓力公司的老闆黃財根是伊朋友，他若要進貨會拿 支票拜託伊去借款，前後跟被告借約1千多萬元，還了800多 萬元，尚欠200萬元，是103年前開始借款，是伊簽立的，表 示積欠被告200萬元，並將其名下之系爭房地設定抵押權予 被告作為上開借款擔保，跟被告借款時都有拿到錢，有時拿 現金，若是拿票的話，會匯入銓力公司的帳戶，現金是被告 親手交給伊的，匯款的部分是因為是黃財根請伊幫忙調錢， 所以匯入銓力公司的帳戶，現金的部分大約4、5次，金額約 為150或160萬元，伊最後有跟被告結算過尚欠的金額，約10 4年6月28日結算的，結算結果伊還欠被告200萬元，因此才 開立借據及本票給被告等語。查，證人劉玉梅之上開證詞， 核與卷內之借據、本票、抵押權設定契約書等資料及被告辯 稱之總共借款金額為1090萬元、陸續還款金額為890萬元、 尚積欠200萬元等情相符，況證人劉玉梅經具結後作證，其 證述之主要內容乃表明伊對被告負有200萬元債務，衡情， 倘證人劉玉梅未對被告負債，則應萬不可能甘冒偽證罪之風 險且證述自己對被告負債，而使自己陷於法律上極不利之地 位，是證人劉玉梅之上開證詞應可採信。
⒉又，被告與銓力公司老闆黃財根素不相識，遑論有消費何借 貸之合意，本件即便係因銓力公司需用款項，惟各筆借款均 係證人劉玉梅出面與被告接洽借款事宜，且現金部分亦係被 告親手交付證人劉玉梅，足見系爭消費借貸關係應存在於被 告與證人劉玉梅間，事甚明確。
㈤綜上，被告與劉玉梅間確有200萬元之消費借貸關係存在， 系爭抵押權所擔保之債權，其中200萬元確實存在。原告空 言否認系爭抵押權所擔保之債權並不存在，尚不足採。從而 ，執行法院將系爭抵押權所擔保之債權其中200萬元部分之 債權原本及參與分配執行費列入分配表，尚無違誤。原告訴 請剔除並更改分配表，應無理由。
三、得心證之理由：
㈠按稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有
移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。 是以消費借貸，因交付金錢之原因多端，除有金錢之交付外 ，尚須本於借貸之意思而為交付，方克成立。倘當事人主張 與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示 合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任，其僅證明有 金錢之交付，未能證明借貸意思表示合致者，仍不能認為有 該借貸關係存在（最高法院98年度台上第1045號判決參照） 。次按抵押權為從物權，以其擔保之債權存在為發生之要件 ，契約當事人間除以債權之發生為停止條件，或約定就將來 應發生之債權而設定外，若所擔保之債權不存在，縱為抵押 權之設定登記，自難認其抵押權業已成立（最高法院89年度 台上第1086號判決可參）。再按抵押權從屬於債權而存在， 若債權不存在或確定不發生，則抵押權自不能單獨而存在， 故抵押權之成立，以債權已存在為前提，債權若不存在，抵 押權亦不成立（最高法院83年度台上第2041號判決可參）。 ㈡查劉玉梅於104年6月29日簽立200萬元借據及本票交與被告 ，嗣於同年6月30日，在其所有之系爭房地上，設定300萬元 之普通抵押權即系爭抵押權予被告等情，有系爭房地登記第 一類謄本、借款、本票、他項權利證明書及設定系爭抵押權 契約在卷可參（補字卷第21至26頁），堪認為真。再查，原 告持有之劉玉梅簽發之支票9張（下稱系爭支票），退票日 均為104年7月7日，票據面額總計8,496,860元，經原告向本 院聲請核發支付命令，經本院於104年9月2日以104年度司促 字第19817號核發支付命令，並於同年9月29日確定在案，業 經本院調閱系爭執行事件卷宗核閱無誤，堪認屬實。 ㈢原告主張被告對劉玉梅之200萬債權不存在，故系爭抵押權 亦不成立等語。被告則辯稱被告與劉玉梅間確有200萬債權 債務關係，故系爭抵押權合法成立云云，並提出附表1至3、 被告配偶余小娟之凱基銀行北門分行綜合存款存摺明細、匯 款申請書、被告之永豐銀行永康分行活儲存摺明細、台幣匯 出匯款交易明細表為憑（本院卷38至57頁）。經查： ⒈證人劉玉梅於本院言詞辯論期日具結證稱：我103年開始跟 被告借款，是拿銓力公司的支票向被告借款，因該公司的老 闆黃財根與我是朋友，有時他若要進貨會拿支票拜託我去借 款。我前後跟被告借了1千多萬元，還了800多萬元，尚欠20 0萬元。原證4之借據及本票即我積欠被告200萬元，所簽立 之借據及本票，並將系爭房地設定抵押權予被告作為擔保。 現金是被告親手交給我的，約有5、6次，金額約為150或160 萬元。因為是黃財根請我幫他調錢，所以匯款是匯入銓力公 司帳戶，不是匯入我帳戶。我幫銓力公司、黃財根調錢沒有
好處，還背了一身債，房子也被拍賣。實際上有資金需求的 是銓力公司，但有部分也是我自己借的，黃財根本身也有向 我借系爭支票，說要發員工薪資、還有付給廠商的錢，跟我 說先拿系爭支票給廠商，後來跳票後，我才知道我開立之系 爭支票都在原告那裡等語。
⒉次查，被告及其配偶余小娟係將其上開存摺帳戶之金錢轉帳 匯入銓力公司之帳戶乙節，有上開存摺明細、匯款申請書、 台幣匯出匯款交易明細表在卷可參，堪認為真。然被告既抗 辯前揭金錢係借與劉玉梅，卻將之轉帳匯入銓力公司帳戶內 ，則前揭金錢是否確實借與被告，不無可疑。且證人劉玉梅 證稱係銓力公司黃財根請其幫他調錢，且係持銓力公司支票 向被告借款，實際上有金錢需求是銓力公司，僅部分是自己 借的等語，益徵至少就上開匯入銓力公司帳戶內之金錢，並 非由劉玉梅向被告借貸之款項。
⒊再查，被告抗辯自其所有或余小娟上開存摺中提領之現金（ 如附表1、2所示），係交由劉玉梅云云。惟就交付現金之部 分，雙方既未簽立借據或收據證明上開提領之現金係由劉玉 梅取得，縱劉玉梅到庭證稱被告親手交給其現金約4、5次， 金額約150或160萬元等語。然劉玉梅證述取得之現金是否即 被告上開提領之現金，實無法證明，遑論進而認定上開現金 係劉玉梅向被告借得之款項。
⒋又查，被告抗辯劉玉梅還款之部分，大多由銓力公司以支票 還款，僅有3筆以現金存入被告或余小娟上開帳戶等情，固 提出其整理之附表3還款明細、上開帳戶存摺明細為憑。然 單憑上開帳戶存摺明細，實無法看出係由劉玉梅持銓力公司 支票或以現金償還借款，是劉玉梅與被告間是否有消費借貸 關係，已非無疑。
⒌末查，被告與劉玉梅間之借款數額，累計既高達1千多萬元 ，且自103年5月15日起至104年5月26日止，借款期間長達1 年，被告竟未要求劉玉梅於每次借款時簽立借據或本票以供 證明或擔保，僅於104年6月29日簽立200萬元借據及本票， 違反一般常情甚明。況劉玉梅證稱其向被告借款，利息計算 方式為月息1分等語，惟就被告整理之附表1至3，完全無法 看出被告有向劉玉梅收取任何利息。再者，劉玉梅於103年6 月30日，在其所有之系爭房地上設定系爭抵押權予被告後， 系爭支票竟於1個禮拜後即同年7月7日全部跳票，凡此種種 ，實難認劉玉梅確實向被告借款，並積欠被告200萬元債務 。
⒍準此，被告提出之上開證據，實無法證明劉玉梅與被告間存 在200萬元之債權債務關係，而抵押權為從物權，以其擔保
之債權存在為發生之要件，是系爭抵押權所擔保之被告對劉 玉梅之200萬債權既不存在，系爭抵押權之設定登記亦無法 成立，故被告在系爭執行事件中以系爭抵押權所擔保之200 萬元債權聲明參與分配，核屬無據。
㈣綜上所述，原告主張被告與劉玉梅間之200萬債權不存在， 請求將系爭分配表中次序6所列被告受分配之參與分配執行 費16,000元、次序8所列被告受分配之第2順位抵押權200萬 元，均應予剔除，改分配予原告，為有理由，應予准許。四、兩造其餘主張、陳述及所提之證據暨攻擊防禦方法，經本院 斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，無庸再逐一予以 論列，併此敘明。
五、按訴訟費用，由敗訴之當事人負擔，民事訴訟法第78條定有 明文。本件既為被告敗訴之判決，訴訟費用自應由被告負擔 。
六、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條， 判決如主文。
中 華 民 國 105 年 11 月 14 日
民事第一庭 法 官 陳尹捷
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴裁判費。
中 華 民 國 105 年 11 月 14 日
書記官 黃瓊蘭
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