臺灣臺南地方法院民事判決 105年度簡上字第35號
上 訴 人 姚逢瑋即錢來也商店
訴訟代理人 蔡東泉律師
被上訴人 顏素資
訴訟代理人 蘇文斌律師
許婉慧律師
鄭方穎律師
上列當事人間請求遷讓攤位事件，上訴人對於本院柳營簡易庭民
國105年1月11日104年度營簡字第248號第一審簡易判決提起上訴
，本院於105年11月9日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分之裁判廢棄。被上訴人應給付上訴人新臺幣貳萬玖仟肆佰捌拾柒元，及自民國一百零五年六月二十一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用新臺幣壹萬零貳佰壹拾元，由被上訴人負擔新臺幣壹仟伍佰貳拾伍元，餘由上訴人負擔。
反訴原告之訴駁回。
反訴訴訟費用新臺幣陸仟肆佰伍拾元由反訴原告負擔。 事實及理由
壹、程序方面：
一、按簡易程序之上訴及抗告程序，準用第434條第1項、第434 條之1及第3編第1章、第4編之規定；訴之變更或追加，非經 他造同意，不得為之，但第255條第1項第2款至第6款情形， 不在此限；提起反訴，非經他造同意，不得為之，但有下列 各款情形之一者，不在此限：一、於某法律關係之成立與否 有爭執，而本訴裁判應以該法律關係為據，並請求確定其關 係者。二、就同一訴訟標的有提起反訴之利益者。三、就主 張抵銷之請求尚有餘額部分，有提起反訴之利益者；訴狀送 達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實 同一者，或擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限； 民事訴訟法第436之1第3項、第446條第1、2項、第255條第1 項第2、3款分別定有明文。本件上訴人於原審請求被上訴人 應將臺南市鹽水地政事務所民國104年8月7日土地複丈成果 圖即原審判決附圖（下稱附圖）所示A部分，面積37.97平方 公尺之攤位（下稱系爭攤位）遷讓返還上訴人；被上訴人應 自104年4月10日起至遷讓返還系爭攤位之日止，按月給付上 訴人新臺幣（下同）14,000元。嗣被上訴人於本院審理中變 更訴之聲明為被上訴人應給付上訴人197,497元，及自民事
追加聲請狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之 5計算之利息。查被上訴人前揭所為訴之變更及追加，經核 其請求之基礎事實同一，屬擴張、減縮應受判決事項之聲明 ，且未為被上訴人反對，揆諸上開規定，於法自無不合。二、次按於第二審提起反訴，除有(一)、於某法律關係之成立與 否有爭執，而本訴裁判應以該法律關係為據，並請求確定其 關係。(二)、就同一訴訟標的有提起反訴之利益。(三)、就 主張抵銷之請求尚有餘額部分，有提起反訴之利益等情形外 ，非經他造同意，不得為之，民事訴訟法第446條第2項定有 明文。此所謂於某法律關係之成立與否有爭執，而本訴裁判 應以該法律關係為據者，係指提起中間確認之訴；所謂就同 一訴訟標的有提起反訴之利益者，係指訴訟標的同一，且不 延滯訴訟及妨害他造之防禦，對於當事人間紛爭之一次解決 及訴訟經濟有利之情形而言（最高法院92年台抗第649號裁 判意旨足資參照）。本件被上訴人即反訴原告於本院提起反 訴，主張依侵權行為法律關係，請求反訴被告即上訴人賠償 40萬元及自民事答辯暨反訴狀繕本送達翌日起至清償日止， 按週年利率百分之5計算之利息。經查，反訴被告係依不當 得利法律關係提起本件訴訟，而反訴原告則依侵權行為法律 關係提起反訴，故兩造所主張之本、反訴訴訟標的並非同一 ，且反訴原告於第二審程序提起反訴實已延滯本訴訴訟及妨 害他造之防禦，亦損及反訴被告之審級利益，自無提起反訴 之利益，況反訴被告亦陳明不同意反訴原告所提反訴（見本 院卷第92頁），揆諸前揭法律規定及最高法院判決要旨，本 件反訴原告提起反訴於法未合，應予駁回。
貳、實體方面：
一、本訴部分：
㈠上訴人於原審起訴主張及於本院補充陳述略以： ⒈上訴聲明：
⑴原判決廢棄。
⑵被上訴人應給付上訴人197,497元，及自民事追加聲請狀繕 本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息 。
⒉上訴人向臺南市政府觀光旅遊局（下稱臺南市觀光局）承租 臺南市德元埤荷蘭村展覽場（下稱德元埤展覽場）之空間， 租用面積423.5平方公尺，租期自103年4月10日至104年4月9 日止。上訴人再將所承租之空間隔成數個攤位出租予被上訴 人及其他人，被上訴人承租之系爭攤位如附圖所示A部分， 面積37.97平方公尺，雙方並簽訂租約，約定租期自103年4 月1日至104年3月30日，每月租金14,000元（下稱系爭租約
）。詎被上訴人於租期屆滿後拒不搬遷，無權占有系爭攤位 ，爰依不當得利之法律關係，請求被上訴人給付自104年4月 10日起至105年4月9日止，所獲得相當於租金之利益168,000 元，以及上開占用期間由上訴人代為繳納之電費29,487元等 語。
⒊原審判決謂「證人張麗晶雖證稱：以前我去北門錢來也商店 的時候，謝忠盟都在那裡賣東西，有一年過年，訴外人陳文 隆曾向謝忠盟分租北門錢來也商店攤位2個月，由我在北門 錢來也商店銷售產品，我們都是找謝忠盟，所以我認為謝忠 盟是實際負責人等語，亦僅為證人張麗晶推測之詞，是本件 被上訴人主張錢來也商店實際負責人係謝忠盟等語，未舉證 以實其說，尚難憑採」，然查：
⑴證人張麗晶於原審證述：「所以被上訴人就帶我去找謝忠盟 ，我是跟謝忠盟簽租約」、「（上訴人訴代問：妳認為妳簽 這份租約，是跟誰簽？誰是出租人？）是謝忠盟。（上訴人 訴代問：在跟謝忠盟洽談過程，謝忠盟有無談過上訴人？） 沒有，是我看到契約上的名字，我問謝忠盟，他說是登記名 義人」、「（上訴人訴代問：你接到存證信函後，錢來也商 店說不續租給你，你做什麼反應？）我就找被上訴人，叫他 趕快找謝忠盟，為什麼未答應續租，…」。
⑵由上開證人張麗晶證述，可知證人認謝忠盟是實際負責人， 是基於證人都與謝忠盟接洽而認定，且證人也有詢問過謝忠 盟，並非出於推測之詞。且被上訴人於原審答辯狀，也是認 謝忠盟才是真正負責人，故原審認為被上訴人主張錢來也商 店實際負責人非謝忠盟，顯然有誤。
⑶基上，錢來也商店之真正負責人為謝忠盟，並非上訴人，因 此有關租約才均找謝忠盟，此與表見代理之要件並不相符， 故原審認兩造間是表見代理關係，所認定事實與適用法律顯 有所矛盾。
⒋原審判決謂「5.依上，顯見上訴人原均係以謝忠盟為代理人 與被上訴人及其他攤商洽談商議租約內容，並與被上訴人簽 立系爭租約，並由其收受租金及處理租賃問題，且謝忠盟為 上訴人之岳父，兩人間在客觀上具有使第三人相信謝忠盟有 上訴人代理權之特殊關係，已足使被上訴人信任上訴人授與 謝忠盟代理權之範圍，包含租賃契約存續期間之延長，而相 信謝忠盟有代理原告延長租賃期間之權限，故上訴人有授與 謝忠盟延長租賃期間代理權之表見事實存在，依民法第169 條之規定，上訴人即應負授權人之責任，謝忠盟與被上訴人 間有關租賃期間延長事宜之約定，直接對上訴人本人發生效 力」，然：
⑴按民法第169條表見代理之成立，有二種情形，一為自己之 行為表示以代理權授與他人，二為知他人表示為其代理人而 不為反對之表示，原審判決似認為本案係第一種之情形（上 訴人有授與謝忠盟延長租期間代理權之表見事實存在）。 ⑵原審判決認「被上訴人就此雖提出對話錄音及譯文，且聲請 傳喚證人張麗晶、吳金龍等人到庭結證，然該對話錄音係謝 忠盟直接與被上訴人討論租賃期間之談話，另證人張麗晶、 吳金龍亦證述攤商係直接和謝忠盟討論租期等語（詳後述） ，是依被上訴人所舉，尚難遽認上訴人授與謝忠盟續租代理 權」，原審認上訴人並未授與謝忠盟續約之代理權。原審判 決又認「兩人間在客觀上具有使第三人相信謝忠盟有上訴人 代理權之特殊關係，已足使被上訴人信任上訴人授與謝忠盟 代理權之範圍」。基上，原審判決理由有互相矛盾之處。 ⑶上訴人並無以自己之行為表示之代理權授權他人之表見代理 ：
①依最高法院40年台上字第1281民事判例，「民法第169條關 於由自己之行為表示以代理權授與他人者，對於第三人應負 授權人之責任之規定，原以本人有使第三人信為以代理權授 與他人之行為，為保護代理交易之安全起見，有使本人負相 當責任之必要而設，故本人就他人以其名義與第三人所為之 代理行為，應負授權人之責任者，須以他人所為之代理行為 ，係在其曾經表示授與他人代理權之範圍內為其前提要件」 、52年台上字第1719號民事判例，「由自己之行為表示以代 理權授與他人者，對於第三人應負授權人之責任，固為民法 第169條前段所明定，惟必須該第三人以有表見之事實，係 有權代理為理由，主張表見代理行為，應對本人發生效力， 非得由法院任意為當事人主張其效果」、78年度台上字第 1255號民事裁判，「按由自己之行為表示以代理權授與他人 者，對於第三人應負授權人之責任，固為民法第169條前段 所明定。惟此項規定，必須本人就某種法律行為確有表見之 事實，足使第三人就該法律行為信該他人有代理權之情形存 在，始有其適用。倘本人就某種法律行為未曾有表見之事實 ，自無依上開規定，命本人就該法律行為，對於第三人應負 授權人責任之理」，以上合先敘明。
②如上所述，被上訴人及證人張麗晶均以謝忠盟為錢來也商店 之真正負責人，並未相信上訴人有以代理權授與訴外人謝忠 盟，換言之，被上訴人及證人張麗晶從未認為上訴人有表見 之事實存在，參諸上開最高法院見解，自無表見代理成立之 可能性。
③證人張麗晶證稱「我從來沒有跟上訴人接洽過，從頭到尾都
是謝忠盟在跟我接洽」，既然，證人張麗晶未與上訴人接洽 ，自不會有使證人張麗晶相信上訴人有授與謝忠盟代理權之 事實。
④承上，證人張麗晶及被上訴人均認錢來也商店之真正負責人 為謝忠盟，則上訴人與謝忠盟為岳父、女婿關係，自是無關 緊要。其次，謝忠盟從未告知與上訴人間為翁婿關係，則渠 等二人自不知悉，但原審判決卻逕認為渠等二人知悉進而客 觀上使被上訴人及證人張麗晶相信謝忠盟有得到上訴人授與 代理權，其判決內容並無法律依據，且推測也不合理，與事 實相違。
⑤被上訴人主張謝忠盟即是錢來也商店之真正負責人，自非表 見代理之情形，既非表見代理，參諸上開判例（指40年台上 字第1281號）見解，自無保護被上訴人交易安全之必要性。 ⑥基上，兩造並無表見代理之事實，被上訴人於原審亦未主張 表見代理，但原審逕行認為兩造具有表見代理存在，參諸上 開最高法院判例（指52年台上字第1719號）見解，自有判決 違背法令之虞。
⑷上訴人並無上述第二種，知他人表示為代理人而不為反對表 示之情形：
①依最高法院68年台上字第1081號民事判例，「民法第169條 所謂知他人表示為其代理人而不為反對之表示者，以本人實 際知其事實為前提，其主張本人知此事實者，應負舉證之責 」、69年度台上字第412號民事裁判，「查民法第169條規定 ，知他人表示為其代理人而不為反對之表示者，對於第三人 應負授權人之責任，係以本人須實際知其事實為限，除本人 受有通知外，以不知為原則，故應由主張其知此事實之被上 訴人負舉證責任」，以上合先敘明。
②由上開最高法院見解可知，本人（即上訴人）負表見代理之 前提，需本人實際知悉事實（本案中知悉訴外人謝忠盟與被 上訴人所為之表見事實行為），除上訴人受有通知外，以不 知為原則，故應由被上訴人就上開事實負舉證責任，但本案 中被上訴人稱，「我要補充：我從來沒有看過原告，也沒有 跟原告聯絡過。我也從來沒有匯錢給原告帳戶」，如上所述 ，證人張麗晶亦同。
③又被上訴人及證人張麗晶主張系爭租賃契約之真正負責人為 謝忠盟，非上訴人，故自無所謂知他人（即謝忠盟）表示為 上訴人之代理人，上訴人不為反對之意思表示可言。 ④基上，被上訴人於原審並未主張上訴人知謝忠盟為上訴人之 代理人，而不為反對之表見代理，原審卻逕為認定而判決有 表見代理已有違誤，被上訴人也認為無表見代理（因真正負
責人為謝忠盟非原告），且被上訴人也未證明上訴人知悉訴 外人謝忠盟有表見代理而未為反對之意思，故原審判決難謂 無違法。
⑸綜上，原審認為上訴人有授與謝忠盟代理權，包括租賃契約 存續期間之延長，故有表見事實存在，是上訴人應負民法第 169條之表見代理人責任，但如上所述，被上訴人及證人張 麗晶均直接認定謝忠盟為錢來也商店之真正負責人而非上訴 人，自無所謂表見代理成立之可能，且被上訴人及證人張麗 晶也未與上訴人接觸，也未相信有表見代理之事實存在，均 與表見代理之成立要件不符，故原審之判決有違法之處。 ⒌兩造於104年3月31日系爭租約屆期，上訴人即未將系爭攤位 再出租予被上訴人，故兩造已無租約存在：
⑴最高法院99年度台上字第1553號民事裁判：「按共有物分管 契約係共有人就共有物管理方法所成立之協議，依民法第 820條第1項規定，應由共有人全體共同協議訂定之。其次， 當事人締結不動產租賃之債權契約，對於契約必要之點意思 必須一致，租賃契約以租金及標的物為其要素，租金及標的 物，自屬租賃契約必要之點，苟當事人對此兩者意思未能一 致，其契約即難謂已成立」，以上合先敘明。
⑵被上訴人認知上謝忠盟才是出租人，並非上訴人，契約主體 已不一致，自無意思表示合致性可言。且上訴人也無構成表 見代理之情形。
⑶其次，依被上訴人所提出之錄音譯文，謝忠盟回答被上訴人 之問題，是以假設語句非肯定語句，且也有表示需標到承租 案，才能談續租，「謝忠盟答：對啊，你如果說3月30日、 31日或是初1可以繼續連任，我們就可以繼續來處理嘛，是 不是這樣，因為我是跟你簽到3月30日而已嘛，我不是跟妳 簽到什麼時候嘛，對不對」、「（被上訴人問：不能賣那東 西都放那邊嗎？）謝忠盟答：那就都放那邊阿不然要怎麼辦 ？我也不能叫妳們一天就都搬走，…因為妳們這個事情是說 ，因為我的文沒有下來，續約一定大家都知道，但是現在動 作都還沒下來，還沒下來我就不能跟妳說要繼續租妳，要不 然到時候我如果被市政府找麻煩，是不是這樣？（被上訴人 問：對啦，我現在意思是說，你現在文沒下來，到3月30日 都沒下來，這9天就是我們都沒有去賣，東西都放那邊，放 到4月9日到底你有連任沒連任再來打算，是不是這樣？）謝 忠盟答：對！對！那假如說他們跟我通知說4月9日不能連任 ，譬如這樣說啦，不能連任當然那些東西就要搬走了啦。（ 被上訴人問：不是啦，你如果不能連任，你就是無權在那邊 了。對不對，那我們都無權在那邊了對不對，但是我們有權
我可以去跟政府說阿，對不對。）謝忠盟答：不是啦，…， 好啦，你要跟政府說也沒關係，但是就是妳跟我租約就是說 妳跟我租約的時間到，3月30日到妳就是都要搬走。（被上 訴人問：就是說，我不能在這邊賣，東西都放在這邊，等到 9日看到底你有連任或沒連任再來打算，是這樣嗎？）謝忠 盟答：對！對！因為他若是說要讓我連任，妳就可以再在那 邊，如果沒連任，妳要搬走了。……因為我也是要等到4月9 日，看他的文有下來沒有，他若是文有下來，我看我可以連 任，那妳就可以繼續在那邊（3:56～4:18)，…因為我都要 租妳們了，也要來說後面那些細節的問題嘛，…」。 ⑷謝忠盟有明確說如果有續租1年（指承租自104年4月1日至10 5年3月31日），則雙方再繼續談後續租約，故參諸上開最高 法院見解，當時雙方租約尚不成立，因包括租金、承租面積 、水電、保全費用分擔等契約內容，都尚未討論。 ⑸被上訴人也稱：「這9天就是我們都沒有去賣，東西放那邊 ，放到4月9日到底你有連任或沒有連任再來打算，是不是這 樣？」，被上訴人自己也清楚，如謝忠盟有續約成功，雙方 還是要再談租約的事，可見，被上訴人自己也知悉兩造續約 尚不成立生效。
⒍另被上訴人於105年5月4日，才將放置於系爭攤位的2只冷藏 櫃及2只冷凍櫃搬遷，放置時間自104年4月10日起至105年5 月4日止，而未搬遷前每個月由上訴人代繳電費，上訴人總 共代墊費用為29,487元，計算如下：
⑴系爭攤位現場共有3個電錶，系爭攤位所在使用電錶1、電錶 2，電錶3為餐廳使用（不在本案範圍內），上訴人於系爭攤 位場地，使用3個冷藏櫃、2個冷凍櫃。
⑵臺南市政府觀光旅遊局每個月會計算好上訴人應繳納之電費 金額，由上訴人繳納，提出上證五之明細，即是觀光旅遊局 所出示之繳費明細。
⑶上訴人負擔每個月電費3分之2，被上訴人負擔3分之1，因如 上所述，被上訴人在攤位現場放置冷藏櫃2個、冷凍櫃2個， 上訴人放置冷藏櫃3個、冷凍櫃2個，相差1個冷藏櫃，但還 有其他電燈的用電，故電費分擔被上訴人負擔3分之1，上訴 人負擔3分之2，應屬合理。兩造先前即以上開方式計算應負 擔之電費。
⑷依上證五之明細表，上訴人請求電費之時間自104年5月（用 電時間104年4月14日至5月13日）至105年4月（用電時間自 105年3月11日至4月11日），以合計繳電費總金額為88,462 元（計算式：4,480＋6,333＋10,091＋10,204＋8,268＋7,4 02＋8,238＋8,541＋5,703＋7,130＋7,352＋4,720＝88,462
），被上訴人分擔3分之1為29,487元。㈡被上訴人則以下列情詞資為抗辯：
⒈聲明：上訴駁回。
⒉錢來也商店實際上係由謝忠盟（真名謝明昆，即原告岳父） 經營，系爭租約係謝忠盟與被上訴人洽談、協商、簽訂，平 日謝忠盟對外亦皆以錢來也商店負責人自稱，謝忠盟曾同意 系爭攤位續租1年，德元埤展覽場轉租爭議發生後，亦曾經 自由時報報導稱：「錢來也謝姓業者承認曾口頭答應三位攤 商再租攤位，但後來決定收回自營」等語，足見上訴人確曾 同意續租。又系爭租約雖於104年3月底屆期，然被上訴人曾 於系爭租約到期前之104年3月25日詢問上訴人是否續約，上 訴人亦表示同意，惟稱需待其與觀光局續約後，再與被上訴 人簽訂新一期之租約，足見當時上訴人係以「主管機關有無 授權其繼續經營該商場」為條件，而與被上訴人達成一附停 止條件之租賃契約，嗣上訴人確實得到臺南市政府之續租許 可，則系爭租約之停止條件已成就，兩造間契約亦生效力， 縱謝忠盟非錢來也商店實際負責人，亦為有代理權之人，故 被上訴人並非無權占用系爭攤位。
⒊前揭被上訴人所有之冰櫃，於105年5月4日搬走時已經發現 已經損壞很久了，搬走之前應該是插電，但因為冰箱內的冰 棒已經溶化並因而損壞冰箱內的電路板。被上訴人不爭執電 費的金額29,487元，但爭執上訴人係與有過失，因上訴人有 將攤位以木板隔起來，導致被上訴人無法拿取東西。二、反訴部分：
㈠反訴原告即被上訴人起訴主張：
⒈反訴之聲明：
反訴被告應給付反訴原告40萬元，及自民事答辯暨反訴狀繕 本送達翌日起至清償日止，按年利率百分之5計算之利息。 ⒉反訴被告侵害反訴原告之權利：
⑴按「因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責 任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。」 民法第184條第1項定有明文。
⑵經查，反訴被告於系爭租約存續間，即於104年4月1日將系 爭攤位四周以木板覆蓋，以鏈條環繞並上鎖，致使反訴原告 無法使用承租物，致權利受有損害。反訴被告明知兩造間契 約仍存續，卻以強制手段造成反訴原告之權利受有侵害，自 應負擔損害賠償之義務。
⒊請求之數額：
⑴不能工作之損失：
反訴原告係以於系爭攤位販賣物品而為營生，然系爭攤位遭
反訴被告以木板包覆上鎖後，反訴原告即無法進行營業，導 致過去1年間無工作收入，現今每月基本工資係為20,008元 ，反訴原告過去12個月因反訴被告之行為而無收入，故請求 1年間不能工作之損失24萬元。
⑵進貨庫存損壞：
反訴原告本於系爭攤位販賣冰棒、冰淇淋等冰品，然因反訴 被告以強制手段將系爭攤位隔絕，且斷水斷電，從而使反訴 原告本已進貨之原料因無適當之保存而毀壞。且反訴被告強 制隔絕系爭攤位1年，縱使於常溫下得保存之物品，亦已超 過保存期限，反訴原告勢必需將上開原料銷毀丟棄造成反訴 原告之損害。反訴原告受損害之商品清單，整理如附表一， 共計損失167,066元，惟反訴原告僅請求16萬元。 ⑶附表一中食物之損失，係因攤位遭反訴被告以木板包圍後， 反訴原告無法進入取出貨品，導致物過期、損壞。冰箱亦因 無法即時維修，導致冰品融化後浸溶冰箱機板電路，導致嗣 後故障，進而導致冰品部份亦因無適當保存而腐壞。㈡反訴被告即上訴人則以下列情資為抗辯：
⒈聲明：反訴駁回。
⒉反訴被告已撤回本訴請求遷讓系爭攤位，僅就未搬遷之損害 金請求，與反訴原告所提出之反訴請求無關，故反訴部分不 符民事訴訟法第446條第2項各款之事由，應予駁回。 ⒊反訴被告並未有侵權行為，蓋：
⑴反訴被告於104年4月9日獲知可續租，先行以手機告知反訴 原告不再續租，請反訴原告搬遷，反訴原告置之不理，再於 104年4月20日以存證信函通知搬遷，且告知為維護反訴被告 之權益，會將進出之大門及水電作必要之管制，反訴原告如 有要進自己之攤位，請與反訴被告連絡即可搬遷，未使用強 制之手段。
⑵反訴原告一直未搬遷，但反訴原告所有生財器具仍留置在現 場，因現場係開放空間，反訴被告需請人隨時注意遊客有無 進入反訴原告之攤位，防止反訴原告之物品被偷竊，又與反 訴被告發生法律糾紛，但反訴原告遲遲未來處理，故反訴被 告只好於104年5月21日花錢請人將反訴原告所承租攤位及生 財器具，以木板圍起來，保護反訴原告留存在攤位之物品， 但以木板圍起來之時間，並非反訴原告所稱於104年4月1日 圍起來。
⑶反訴被告雖有以木板圍起來，並未禁止反訴原告搬物品，反 而陸續以二次存證信函催告，應早日搬離，以免反訴原告留 存於現場之商品被偷，或損壞，但反訴原告均置之不理，致 物品損壞，自是可歸責於反訴原告之事由，非反訴被告之事
由。反訴被告主觀上並無故意或過失，因反訴被告已盡告知 義務，且也有保護反訴原告之物品，自無故意或過失可言。 ⑷不論租約是否繼續存於兩造間，反訴原告有充分時間，也有 受通知搬離物品，反訴被告也同意其搬物品，並會打開所圍 之木板，但反訴原告均未有任何搬離物品之行為，是反訴原 告自己不去使用或搬離物品（因搬遷後即可於他處繼續使用 ），反訴被告並沒有「使反訴原告無法使用承租物」之行為 ，是反訴原告自己不去使用或搬離物品，與反訴被告無關， 故反訴被告並無侵權行為。
⒋反訴原告未在系爭攤位擺攤後，另於臺南市烏山頭八田與一 紀念室出入口前，經營香腸、紅豆冰、冰棒等，非沒有工作 ，故反訴原告稱1年沒工作，顯然與事實不符。 ⒌反訴被告從未將反訴原告之冰櫃斷水斷電，請反訴原告舉證 反訴被告有斷水、斷電，及以強制手段將系爭攤位隔絕之行 為。反訴被告早於104年4月20日即以原證五存證信函告知不 續約，且請反訴原告將其物品搬走，反訴原告1年來均未搬 遷，反訴原告應自行負責，反訴原告曾以此理由，對反訴被 告提出妨害自由之告訴，經檢察官為不起訴處分。 ⒍又反訴原告提出送貨單、估價單物品之數量，只是證明進貨 物品之數量，中間是否有賣出？冰櫃剩下多少？多少是壞掉 的？均無證明。冰箱是否有損壞？如有，是如何損壞？是否 為冰品融化致電路故障，反訴原告均未證明。
三、兩造不爭執之事項：
㈠上訴人於103年4月10日與臺南市觀光局簽訂出租契約，由上 訴人承租德元埤展覽場之空間，租用面積423.5平方公尺， 租期自103年4月10日至104年4月9日止，租金合計15萬元。 嗣於104年4月10日再與臺南市觀光局續約1年，租期自104年 4月10日至105年4月9日止，其餘條件同前（本院卷第27、47 頁）。
㈡上訴人將所承租之上開空間隔成數個攤位出租予被上訴人及 其他人，被上訴人承租之系爭攤位位置如附圖所示A部分， 面積37.97平方公尺，兩造於103年4月1日簽訂系爭租約，約 定租期自103年4月1日起至104年3月30日止，每月租金14,00 0元，押租金2萬元（原審卷第11、12、39-1頁）。 ㈢謝明崑（即謝忠盟）係上訴人姚逢瑋之岳父。 ㈣被上訴人與謝忠盟於104年3月25日在電話中之談話內容，如 原審卷第103、104頁之錄音譯文所示。
㈤上訴人於104年4月20日、同年4月30日曾寄發存證信函予被 上訴人，要求被上訴人遷出系爭攤位，再於同年5月初某日 ，僱請工人將系爭攤位以木板封住。嗣被上訴人已於105年
5月4日遷讓系爭攤位完畢。
四、兩造爭執之事項：
㈠上訴部分：
⒈謝忠盟是否同意被上訴人就系爭租約再予以續約1年？ ⒉謝忠盟如同意被上訴人就系爭租約再予以續約1年，是否有 民法第169條表見代理之適用？即上訴人是否對被上訴人應 負授權人之責。
⒊上訴人依不當得利法律關係，請求廢棄原判決，上開廢棄部 分，被上訴人應給付上訴人197,497元之不當得利及其利息 ，有無理由？
㈡反訴部分：
⒈反訴原告即被上訴人提起反訴，是否符合民事訴訟法第446 條第2項之規定？
⒉反訴原告依侵權行為法律關係，請求反訴被告即上訴人給付 40萬元及利息，有無理由？
五、得心證之理由：
㈠上訴部分：
⒈謝忠盟同意被上訴人就系爭租約再予以續約1年： ⑴查上訴人於103年4月10日與臺南市觀光局簽訂出租契約，由 上訴人承租德元埤展覽場之空間，租用面積423.5平方公尺 ，租期自103年4月10日至104年4月9日止，租金合計15萬元 。嗣於104年4月10日再與臺南市觀光局續約1年，租期自104 年4月10日至105年4月9日止，其餘條件同前；上訴人將所承 租之上開空間隔成數個攤位出租予被上訴人及其他人，被上 訴人承租之系爭攤位位置如附圖所示A部分，面積37.97平方 公尺，兩造於103年4月1日簽訂系爭租約，約定租期自103年 4月1日起至104年3月30日止，每月租金14,000元，押租金2 萬元等情，為兩造所不爭執，堪信為真。
⑵次查，被上訴人與謝忠盟於104年3月25日在電話中之談話內 容，約略如下：因為他若是說要讓我連任（指與臺南市觀光 局續約），妳就可以再在那邊，如果沒連任，妳要搬走了。 ……因為我也是要等到4月9日，看他的文有下來沒有，他若 是文有下來，我看我可以連任，那妳就可以繼續在那邊，… …因為我都要租妳們了，也要來說後面那些細節的問題嘛… …（見原審卷第104頁）。就雙方上開交談之內容，足認謝 忠盟同意如與臺南市觀光局順利就德元埤展覽場續約1年， 願跟被上訴人就系爭租約再予以續約1年，僅細節部分再予 討論，並非如上訴人主張係假設之語氣，未有同意保證第2 年續約云云。而上訴人確於104年4月10日再與臺南市觀光局 續約1年，已如前述，是謝忠盟同意被上訴人就系爭租約再
予以續約1年之事實，堪予認定。
⒉謝忠盟如同意被上訴人就系爭租約再予以續約1年，有民法 第169條表見代理之適用，上訴人對被上訴人應負授權人之 責：
⑴按由自己之行為表示以代理權授與他人，或知他人表示為其 代理人而不為反對之表示者，對於第三人應負授權人之責任 ，民法第169條定有明文。次按由自己之行為表示以代理權 授與他人，或知他人表示為其代理人而不為反對之表示者， 對於第三人應負授權人之責任，固為民法第169條所規定， 然此所謂由自己之行為表示以代理授與他人，必須本人有具 體可徵之積極行為，足以表見其將代理權授與他人之事實， 方足當之。倘無此事實，即不應令其對第三人負授權人之責 任。按民法第169條後段所謂知他人表示為其代理人而不為 反對之表示者，係指知他人表示為其代理人而與相對人為法 律行為時，原即應為反對之表示，使其代理行為無從成立， 以保護善意之第三人，竟因其不為反對之意思表示，致第三 人誤認代理人確有代理權而與之成立法律行為，自應負授權 人之責任者而言（最高法院100年度台上第596號判決意旨參 照）。
⑵證人劉金堂於原審具結證稱：我是臺南市政府荷蘭村的現場 管理人員，上訴人承租的德元埤展覽場在荷蘭村裡面，我常 常在裡面巡視，一星期最少去一次現場，上訴人很少出現， 我常看到謝忠盟在租案場地顧店。我印象中租約快到期時， 上訴人與謝忠盟一起來送公文，簽約也是二人一起到場，但 契約公證時是上訴人自己來。我沒有看到上訴人問謝忠盟才 決定事情的情況等語（見原審卷第75、76頁）。由證人劉金 堂所述，可知上訴人實際上並未授與謝忠盟可自行訂定或延 長契約之代理權，惟謝忠盟長期在德元埤展覽場管理之事實 ，堪予認定。
⑶另證人謝忠盟於原審具結證稱：謝忠盟是我以前做遊業的藝 名，德元埤展覽場是上訴人去跟臺南市政府租約的。分租的 事情都是上訴人在處理，他分租給三個人，租金多少我不知 道，都是上訴人跟他們簽約。錢來也商店有3個地點，分別 在荷蘭村、將軍漁港、北門，租金本來是分租戶把錢匯到上 訴人的帳戶，後來分租戶覺得麻煩，就由我轉交，後來的租 金都是由我轉交給上訴人，原告是保險業務人員，在外面跑 來跑去，如果忙不過來，就由我幫忙。我在現場的時間比原 告還多，很多事都是我在轉達，系爭租約上大小章是我們已 經在公司蓋好，我再拿去給被上訴人簽的等語（見本院卷第 95至99頁）。而證人張麗晶亦於原審具結證稱：是被上訴人
介紹我去分租德元埤展覽場的攤位，被上訴人帶我去找謝忠 盟，我是跟謝忠盟簽租約，我租3格大小的位置，月租22,50 0元，當時謝忠盟說政府同意租他2年，但是政府先簽1年的 約，如果承包商經營的好，政府會再給他1年的經營權，所 以他跟我們簽1年的約，可是他有保證如果他有連任（即與 臺南市政府續租），他會再讓我們照原租約的內容續租1年 。104年2月我們的租約還沒到期的時候，謝忠盟還帶觀光局 的科長一個攤位一個攤位跟我們保證還會續租。謝忠盟1個 星期至少會過去3、4次，我的租約快到期的時候，我有跟謝 忠盟聯絡，他說政府的文還沒有下來，但是請我們放心，如 果文下來，他可以續租，他保證會讓我們繼續租，所以我就 一直進貨，結果我在4月21日收到存證信函，說叫我們要把 東西搬走，否則要視同廢棄物，我不懂法律，怕我的東西會 被搬走，所以我就把東西搬走了（見原審卷第146至152頁） 。顯見謝忠盟確受上訴人之委託，長期負責錢來也商店在德 元埤展覽場之業務，並與承租之廠商接觸、收取租金，是被 上訴人辯稱上訴人前揭行為使其相信上訴人已將全部代理權 授與謝忠盟以決定所有事務等語，應屬可採。
⑷準此，謝忠盟為上訴人之岳父，且上訴人委託謝忠盟長期與 被上訴人及其他攤商洽談商議租約內容，並由其收受租金及