給付承攬報酬
臺灣高等法院 臺南分院(民事),上易字,89年度,51號
TNHV,89,上易,51,20001017

臺灣高等法院臺南分院民事判決　八十九年度上易字第五一號　 Ｋ
　　　上　訴　人　安嘉建設有限公司
　　　法定代理人　甲　○　○
　　　訴訟代理人　林　俊　生　律師
　　　被　上訴人　盛祐工程股份有限公司　設嘉義市○○里○○路二五八巷十八號
　　　法定代理人　乙　○　○　
　　　訴訟代理人　張　雯　峰　律師
　　　　　　　　　奚　淑　芳　律師
　　　複代理人　　蕭　世　芳　律師
　　　　　　　　　林　春　發　律師
右當事人間請求給付承攬報酬事件，上訴人對於臺灣嘉義地方法院中華民國八十八年
十二月三十一日八十七年訴字第八四五號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於命上訴人給付超過柒拾萬叁仟捌佰陸拾元及自民國八十七年十二月四日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
右開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔四十分之三十九，餘由被上訴人負擔。 事 實
甲、上訴人方面：
聲明：求為判決：
㈠原判決廢棄。
㈡廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。 ㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，補稱： ㈠關於被上訴人遲延完成本件工程之主張陳述及證據： ⒈被上訴人於民國（下同）八十六年十一月二十二日向上訴人承攬系爭工程， 固須由上訴人提供材料予被上訴人施作，而為帶工不帶料之工作，惟並非意 指上訴人須將整個系爭工程所需之全部材料一次備齊予被上訴人施作，而係 按被上訴人之施工進度所需用量，分批提供進場，此為一般工程慣例。蓋礙 於施工現場之空間無法容納整個工程所需之材料，以及工程施作有先後次序 之分，亦即被上訴人施作系爭工程，須先進行外牆打底、及粉刷始能施作外 牆二丁掛（即外牆磁磚）之貼作，次作內牆打底及粉刷後始施作油漆及浴廁　　　　、廚房磁磚貼作，最後再作地面磁磚之貼作，是於被上訴人尚未完成系爭工　　　　程之外牆打底、粉刷及外牆磁磚貼作或室內壁粉刷、油漆等工作時，上訴人 即使先將室內之浴廁、廚房及地面貼作等所需之磁磚材料備齊，被上訴人亦 無法進行磁磚貼作。
⒉查被上訴人於八十六年十一月二十二日向上訴人承攬系爭工程後，竟遲至八 十六年十二月十三日始進場施工，且自其進場施工至八十七年一月五日時止



，其施作之項目為⑴一樓住宅、店舖、中庭粉刷總計有一三００平方公尺⑵ 外牆打底五八０平方公尺⑶屋頂斜瓦打底一九０平方公尺，此等工作之施作 數量總計為二０七０平方公尺，此有八十七年一月五日工程請款單及八十七　　　　年一月七日支票簽收單可稽，而被上訴人施作該等工作數量所需提供大工及　　　　小工之工數，參考建築工程估價之單價分析每平方公尺各須０．八工，則被　　　　上訴人施作二０七０平方公尺之工作數量，計須提供大工及小工約各為一六　　　　五．二之工數，然由上開工作請款單上所載：「自八十六年十二月十三日進　　　　場至八十七年一月五日止，出工數大工一三０工、小工八二工」觀之，足知　　　　被上訴人於該期間之施工，即已有出工短缺之情，是系爭工程之遲延完工，　　　　係因被上訴人出工不足所致。
⒊被上訴人進場施作系爭工程（八十六年十二月十三日）時，上訴人即與新穗 耕企業有限公司（下稱新穗耕公司）訂購億獅牌還原磚（即系爭工程外牆二 丁掛之磁磚），並約明交貨期間為八十六年十二月十五日至八十七年三月十 五日，且貨款之給付方式為每月十日，即為每個月結算一次貨款，此有訂貨 合約書可稽，貨款既為「月結」之方式，又於當時營建業景氣欠佳之情下， 買賣市場供過於求，因而是為買方市場，故於上訴人向新穗耕公司訂購上開 磁磚後，貨是隨叫隨有，該等磁磚既可隨叫隨有，則上訴人在外牆二丁掛磁 磚之提供上，實不可能會遲延，此事實可由被上訴人於八十七年一月五日完 作系爭工程之外牆打底、粉刷等一部分工作後，而可施作部分外牆磁磚貼作 時，新穗耕公司即於八十七年一月八日將第一批磁磚數計五０二八０塊送至　　　　工地現場，此有新穗耕公司八十七年一月八日送貨單可稽。 ⒋系爭工程依原審請建築師鑑定之結果，被上訴人貼作外牆二丁掛面積部分之 實作數量為三一六五平方公尺，而被上訴人至合約所訂完工日止即八十七年 二月二十一日，就貼作外牆二丁掛工程之施作面積僅計為一０四０平方公尺　　　　，亦即被上訴人就該部分之工程僅施作百分之三十三，此有八十七年一月五　　　　日、二十日及二月二十日之工程請款單以及支票簽收單可證。又系爭工程關　　　　於外牆二丁掛貼作部分總計用二一四０八０塊之磁磚，且至八十七年二月十　　　　六日止，上訴人計已向新穗耕公司叫進一四三二二０塊之磁磚，亦即上訴人　　　　已提供百分之六十七數目之磁磚，此有外牆二丁掛磚進貨付款明細及新穗耕　　　　公司送（出）貨單可查。故由被上訴人在合約所訂完工日即八十七年二月二　　　　十一日僅完成百分之三十三之外牆二丁掛貼作工作，對照上訴人在八十七年　　　　二月十六日前即已提供百分之六十七之外牆二丁掛磁磚至工地現場觀之，即　　　　可足證系爭工程之遲延完工，係因被上訴人出工數提供不足所致，絕非上訴　　　　人提供材料遲延。
　　　⒌依前所述，被上訴人就首先施作之外牆二丁掛磁磚貼作遲至合約所訂完工日　　　　期時，亦僅施作百分之三十三，故就後續所須施作之內牆粉刷油漆及浴廁、　　　　廚房磁磚貼作及地面磁磚貼作等工作進度，亦因而為遲延。是由此揆知，上　　　　訴人未於合約所訂之完工日期前提供室內所需之浴廁、廚房磁磚及地面磁磚　　　　予被上訴人施作，乃係被上訴人當時工作進度尚未施作至內牆粉刷、油漆及　　　　浴廁、廚房磁磚貼作及地面磁磚貼作等部分之工作，被上訴人施作進度既未



　　　　到該階段，則縱使上訴人於合約所訂完工日期前將室內浴廁、廚房及地面所　　　　須之磁磚備齊，被上訴人亦無法進行浴廁、廚房及地面磁磚貼作，從而系爭　　　　工程逾期完工，絕非上訴人叫貨遲延所致。　　　⒍綜上所述，系爭工程逾期完成，乃係被上訴人施作時，出工數不足，致工作　　　　進度遲延，而使整體工程之完成逾越合約所訂之完工日期。又依兩造所簽訂　　　　之合約約定被上訴人應於八十七年二月二十一日完成系爭工程之施作，逾期　　　　一天則罰新台幣五千元，本件被上訴人逾期完成系爭工程，自合約所訂完工　　　　日八十七年二月二十一日之翌日起，算至被上訴人於八十七年六月二十六日　　　　最後一次向上訴人提出請款時為止，此有八十七年六月二十六日工程請款單　　　　可稽，計逾期一百二十五日，依約每日罰伍仟元，逾期一百二十五日計罰六　　　　二五０００元，準此，被上訴人應給付上訴人六十二萬五千元之逾期罰款，　　　　從而，就被上訴人所請求之七十一萬九千八百六十元，上訴人主張在六十二　　　　萬五千元範圍內扺銷之。
⒎被上訴人向上訴人承攬本件工程，其工程種類有如下之項目⑴外牆二丁掛（ 含打底），價格為新台幣（下同）壹佰萬元，⑵內外牆水泥粉光，價格為壹 佰壹拾萬元，⑶地坪貼地磚，價格為參拾貳萬肆仟元，⑷內牆貼磁磚（即浴 廁、廚房部分）（含打底），價格為貳拾貳萬肆仟元，⑸文化瓦屋頂打底， 價格為捌萬貳仟伍佰元，此有卷附之安東庭園工程承攬切結書可稽。本件工　　　　程之逾期完工，若係因上訴人提供磁磚遲延所致，而非被上訴人之施工進度　　　　遲緩所致，如外牆打底（合約數量二０００平方公尺）、浴廁、廚房內牆打　　　　底（合約數量八００平方公尺），內外牆水泥粉光（合約數量五五００平方　　　　公尺），文化瓦屋頂打底（合約數量五五０平方公尺）等工作項目，因可先　　　　於磁磚貼作工作前完成，被上訴人應可於合約所訂完工日即八十七年二月二　　　　十一日前先完成該等數量之工作項目，且依約總共可向上訴人請領得完成該　　　　等工作數量之工程款一百七十九萬四仟五佰元，此有本件工程合約內之承攬　　　　計價表可稽，惟被上訴人至合約所訂完工日即八十七年二月二十五日，依其　　　　實際施工數量向上訴人總計請領之工程款為九十六萬二千一百五十元，此亦　　　　有被上訴人於八十七年一月七日、一月二十二日、二月二十五日所親自簽收　　　　之支票簽收單可稽，是由此揆知，被上訴人顯未於合約所訂完工日前完成全　　　　部打底、水泥粉光等工作，始於合約所訂完工日期後向上訴人總計僅請領九　　　　十六萬二千一百五十元之工程款，亦即至合約所訂完工日時，被上訴人就二　　　　丁掛磚及壁、地磚貼作前之打底、水泥粉光等工作進度，皆已嚴重遲緩，故　　　　縱使上訴人將本件工程所須之磁磚全部一次備齊，惟被上訴人亦無法於合約　　　　所訂之完工日前完成全部磁磚工作之貼作，事證甚明。　　　⒏要完成系爭工程，須出之大、小工數，依「高樓建築工程工料單價分析實用　　　　手冊」，大工合計為九０八．五工，小工合計為八五一．七五工，而本件工　　　　程之開工期間依約為八十六年十一月二十一日，完工期間為八十七年二月二　　　　十一日，故施工期間依約計為九十二天，而被上訴人若要依約完成上開各項　　　　工作，則平圴每天出工數，大工須出九．八人（即908.5÷92=9.8），小工　　　　出九．三人（即851.7÷92=9.3），即可依約如期完工，然由八十七年一月



　　　　五日工程請款單記載：「自八十六年十二月十三日進場至八十七年一月五日　　　　止，出工數大工一三０工，小工八十二工」觀之，足知被上訴人自八十六年　　　　十二月十三日進場施工至八十七年一月五日止，於二十九天內，出工數大工　　　　計一三０工、小工計八十二工，依此被上訴人平均每天所出之工數，大工僅　　　　為四．四人（即一三０工除以二九天），小工僅為二．八人（即八十二工除　　　　以二九天）．故由此對照觀之，被上訴人施作本件工程，初始即有出工嚴重　　　　不足之情，是由此揆證，系爭工程之遲延完工，係因被上訴人出工數嚴重不　　　　足所致。
⒐本件工程所需用之磁磚計有外牆二丁掛磚、壁磚及地磚三大類，而外牆二丁 掛磚部分，上訴人是向新穗耕有限公司訂購，實際供貨量計為二一四０八０ 塊，實際供貨日期固由八十七年一月八日至八十七年七月二十五日分八批送 至工地現場，惟大部分皆在合約完工日前送至，此部分有新穗耕公司之送貨 單可稽。另壁磚方面，上訴人是向雅利安建材股份有限公司訂購，其實際供 貨日期自八十七年三月二十五日至八十七年六月六日，實際供貨數量總計有 一九三０五塊，此亦有該公司之出貨單可稽。至於地磚部分，上訴人則係向 同漢企業股份有限公司所訂購，該公司並於八十七年四月至八十七年六月分 批交貨，交貨數量總計有二七七八五塊，此亦有該公司之送貨通知單可稽。 而上訴人向該等公司採購上開各類磁磚，係訂購「現貨」之規格品，並非「　　　　特殊」訂製品，且以「月結」方式付款（即定期請款、付款），此有該等公　　　　司請款之統一發票及支票簽收單可稽，貨自屬「隨叫隨有」，而上訴人為考　　　　慮儲放、工作空間及防止失竊等問題，自以配合被上訴人施工進度叫貨、進　　　　貨為佳，本件因被上訴人出工量不足，導致施工進度嚴重落後，肇致本件工　　　　程逾期甚久始完工，而上訴人配合被上訴人之施工進度叫貨、進貨，竟遭被　　　　上訴人於臨訟之時指為遲延提供磁磚，被上訴人臨訟所為此杜撰之詞，顯在　　　　顛倒事實。
⒑上訴人購買上開各類磁磚之金額，外牆二丁掛計為五０四一八六元，壁磚計 為一九六三三０元，地磚計為三００九二三元，三者合計總額為00000 00元。而被上訴人向上訴人承包本件工程之總價為0000000元，故 由購買磁磚金額及本件工程之承包價格二者對照觀之，足知上訴人所須支出 購買磁磚款項，遠低於須支付予被上訴人承作本件工程之總價，且由被上訴 人向上訴人請款觀之，亦可足知，上訴人皆如期以即期支票支付各期工程款 予被上訴人，從未延誤付款，準此，上訴人實不可能會吝以支付金額遠低於 本件工程承包價而可簽發遠期支票之磁磚費用，故上訴人有於合約所訂完工 日後再叫進磁磚之情，實係因配合被上訴人之施工進度，而非先為遲延叫貨 ，此事實再觀之證人張金星於原審證述內容：「（法官問）盛佑公司施工到　　　　那，安嘉公司就叫貨到那？（張金星答）就我所知是的。」亦要可足證之。　　　　何況有關本件工程之合約，係被上訴人所主動提供，故其對合約內容所約定　　　　之受逾期罰款者，係為其本人，知之甚詳，基此，若因上訴人在磁磚提供上　　　　有所遲延，致使其無法如期完工，被上訴人為免被罰款，理應會於合約所訂　　　　之完工日期前通知上訴人儘早提供磁磚，或要求更改延長合約所訂之完工日



　　　　期，然被上訴人自始至終皆未如此為之，顯證本件工程之逾期完成，並非上　　　　訴人進貨遲延所致，而係被上訴人施工進度落後所致。 ㈡因被上訴人施作系爭工程有如后之工作瑕疪，故上訴人自得依兩造所簽訂之合 約第十七條規定，拒絕給付工程尾款：
⒈被上訴人施作系爭工程後，經上訴人檢查結果，發現系爭工程確存有如下瑕 疪．．．⑴外牆二丁掛壁磚貼作有歪斜、起伏、不平整等缺失。⑵室內壁磁 磚及地磚貼作及粉刷有歪斜、起伏不平整，以及牆面角隅直線歪斜等缺失。 ⑶屋頂防水層施作不實，未作洩水波度及粉光，致使室內嚴重漏水。⑷將使 用後之泥漿剩水倒入排水管，致凝固後排水管阻塞等工作缺失。諸上等工作 瑕疵，經上訴人於八十七年十一月二十四日以嘉義郵局存證信函第二八八二 號附上照片四十八幀為證通知被上訴人予以修補之，惟被上訴人竟置之不理 。
⒉依兩造於八十六年十一月二十二日所簽訂之系爭合約第十七條規定：「尾款 發放前須經本公司（即上訴人）現場人員檢查後始發放，．．．」，足知上 訴人給付系爭工程之工程尾款予被上訴人之條件，係為該工程經由上訴人檢 查合格而無工作瑕疵後，始予以發放，若檢查不合格，上訴人依約自得不予　　　　發放給付。本件被上訴人施作系爭工程，既有如前述之瑕疵，且經上訴人拍　　　　照為證通知，故系爭工程並未經上訴人檢查（驗收）合格，系爭工程既未經　　　　上訴人檢查合格，於被上訴人向上訴人請求本件工程尾款時，上訴人自得依　　　　上開合約第十七條之約定，拒絕給付。 ⒊關於被上訴人承包係爭工程內牆水泥粉光工作部分： ⑴由證人柯和元於鈞院證詞足證，被上訴人施作本件工程顯有粉刷不平整， 而有歪斜之瑕疵，上訴人始另僱請柯和元重新補土及粉刷後再油漆，並已 支付此部分修補費用一五四０００元予柯和元，此有卷附之支票簽收單及 支付證明單可證。
⑵被上訴人答辯陳稱：「柯和元主要是為上訴人進行油漆之工作，然油漆之 工程並非被上訴人承包之工程範圍」等云云，惟查，油漆部分之工程，係 於八十七年三月份由訴外人永祥企業社以新台幣參拾伍萬伍仟元之總價所 承攬施作，並早已領畢工程款而結案，此有雙方所簽之工程承攬切結書及 發票以及支票簽收單可稽，故就油漆工程部分，上訴人並非發包予柯和元 承作。又內牆牆壁之龜裂及粉光不平整、歪斜等瑕疵，係因被上訴人施作 內牆水泥粉光不紮實所肇成，而屬於水泥工之工作，並非油漆工作之瑕疵 ，上訴人始另僱請柯和元修補該等瑕疵，否則上開瑕疵，若屬油漆工程之 施工瑕疵，該油漆工程自無法經上訴人驗收合格而結案，上訴人亦不可能 另花費十五萬四仟元僱請柯和元修補該等瑕疵。是由此足證，被上訴人辯 稱上開瑕疵，係屬於油漆工程之工作，顯為卸責之詞。 ⒋關於被上訴人施作外牆二丁掛及室內壁磚貼作不平整而有歪斜起伏之瑕疵及 防水層工作部分未作洩水坡及粉光工作部分：
⑴由證人李瑞聲於鈞院證詞足證，被上訴人施作本件工程，顯有外牆二丁掛 及室內壁磚貼作不平整，而有歪斜起伏等之瑕疵。



⑵而關於屋頂防水層未作洩水坡道及粉光方面，被上訴人固辯稱係屬施作結 構體灌漿應作之事，惟本建築物之屋頂，尚有突出物，屬斜屋頂，而非平 屋頂，故施作主體結構灌漿時，屋頂無法做粉光工作，況且被上訴人既然 向上訴人追加承作屋頂防水層之工作，當然亦須作洩水坡道及粉光，始能 達到防水作用，否則，若無須由被上訴人施作防水層部分之洩水坡道及粉 光，則上訴人又何須要浪費金錢由被上訴人追加承作無法達到防水效果之 工作。故被上訴人一面要向上訴人請求給付追加防水層施作之工程款，又 一面主張洩水坡道及粉光非其所須施作之工作，實非有理。即因被上訴人 施作本件工程確存有外牆二丁掛及室內壁磚歪斜、起伏不平整之瑕疵，且 防水層施作方面有未作洩水坡道及粉光之瑕疵，致上訴人另僱請李瑞聲重 作防水層及外牆二丁掛、室內壁磚部分等修補工作，並肇致上訴人就此部 分重新支出三九一八００元之修補費用，此有卷附之上訴人支付該等費用 予李瑞聲之支付證明單可稽。
⑶另關於被上訴人除施作防水層工作部分，因未作洩水坡度及粉光工作，致 無法達到排洩效果，肇成上訴人另僱請李瑞聲重新施作浪水坡度及粉光工 作，及另僱請上益防水工程有限公司重作防水層工程，並支付予該公司新 台幣三萬三千二百元，有卷附之統一發票及上益公司所呈之書面報告可稽 外，更可由李瑞聲於鈞院八十九年九月一日證述：「問：作屋頂洩水時是 否另有他人在做防水工程？ 答：有。」足以證明之。 ⒌關於溝渠內之排水幹管阻塞部分係被上訴人施作系爭工程所致方面： ⑴關於溝渠內之排水幹管阻塞部分，被上訴人固否認非其所為，惟由附於原 審卷關於排水幹管阻塞之照片觀之，顯然是大量使用水泥之工程者，始可 肇致如此嚴重阻塞，而該溝渠於埋排水幹管後，有大量使用泥漿之工程者 ，唯被上訴人所承作之本件工程有之，且被上訴人施作系爭工程中，亦敢　　　　　明目張膽的將剩餘之泥漿水任意傾倒在屋頂之文化瓦上，其豈又不敢將剩　　　　　餘之泥漿水倒入排水溝渠內，是由此對照觀之，溝渠內之排水幹管受到泥　　　　　漿乾涸後之阻塞，顯然係被上訴人施作系爭工程時，任意將剩餘之泥漿水　　　　　倒入溝渠所造成。
⑵被上訴人施作系爭工程造成溝渠內之排水幹管阻塞，肇成上訴人將堵塞之 排水幹管全部挖出，並另僱請隆陽營造有限公司將溝渠重新施作為明溝， 致上訴人支付予隆陽營造有限公司二五八０九０元，而受有損害，此不僅 有卷附之隆陽營造有限公司統一發票可稽，更可由李瑞聲所為之修補工作 與水溝重作修復有銜接性予以明證之，方可由李瑞聲於鈞院八十九年九月 一日證述：「水溝挖掉重作修復部分是叫別人去做的．．．」足證之。 ㈢被上訴人向上訴人承攬本件工程施作，既有工作瑕疵，而未經上訴人檢查合格 ，上訴人自得依系爭合約第十七條之規定，拒絕給付尾款予被上訴人。況因被 上訴人施作本件工程所致之工作瑕疵不僅使上訴人花費，至今上訴人就被上訴 人施作本件工程所有之瑕疵部分，計已花費九十七萬七千二百十六元，此有該 工程善後支付明細表及單據可酌證之，故上訴人就受此九十七萬七千二百十六 元之損害額，亦主張抵銷被上訴人於本件所為之請求。



㈣關於臺灣省建築師公會於八十八年十月二十二日就系爭工程之鑑定報告書，其 鑑定結果有與事實不合之處：
⒈系爭工程之價格，其計算方式，依兩造於八十六年十一月二十二日所簽訂之 「安東庭園工程承攬切結書」之約定，係依實際完成數量計算，即實作實算 ，而既為實作實算之工程，自應為實際丈量施工之數量，以據為計算價格， 然台灣省建築師公會之建築師就系爭工程之鑑定，並非實地丈量，而僅係就 標的物現場抽樣勘查後，再做被上訴人所請求鑑定項目與施工圖面核對，據 以計算施工之數量與工時，且建築師於八十八年九月二十日現場勘查系爭工 程時，有兩造之代理人在場，可証並非逐屋勘查，而僅係就三區（店Ａ區、 住Ｂ區、住Ｃ區）各打開一戶為之勘查，其餘即以施工圖為之圖面計算，而 就未開門進入實地勘查鑑定之各屋，豈能逕以施工圖面為之計算而全部認定 為被上訴人所完成？故建築師鑑定系爭工程，是逕以施工圖為之計算，而非 實地丈量之結果，自不能作為被上訴人本件請求之依據。 ⒉何況，台灣省建築師公會建築師，就系爭工程之鑑定時間係為八十八年九月 二十日，此時已在上訴人另請李瑞聲及上益防水工程有限公司完成防水層施 作時間之後，以及已在上訴人另僱請李瑞聲及柯和元等人修補完成被上訴人 之工作瑕疵，亦即室內粉刷及磁磚有部分已由李瑞聲及柯和元施作，故建築 師於八十八年九月二十日勘查系爭工程，並以圖面為之計算工程數量，就此 部分已是就他人所完成之結果為之勘查鑑定，是該鑑定報告書顯無法證明防 水層及室內粉刷、磁磚等工作係全由被上訴人所完成。 ⒊另尤待說明者，即關於系爭工程之瑕疵部分，自上訴人於八十七年十一月二 十四日以嘉義郵局存證信函二八八二號附上照片通知被上訴人，至八十八年 九月二十日建築師就系爭工程為之鑑定時，約已相隔一年之時間，諸此長期 間，依經驗法則，上訴人於被上訴人拒絕進場修補瑕疵之工作時，不可能不 另僱請他人為之修補，而在上訴人另僱請他人修補完成部分瑕疵工作後，建 築師始進場鑑定，而於鑑定報告書卻隻字未提有他人修補之部分，此對上訴 人而言，該鑑定報告書顯有不公平之處。
證據：除援用第一審所提證據外，補提工程請款單、支票簽收單、建築工程估價　　單、訂貨合約書、送貨單、請款單、進貨明細表、出貨單、所得稅扣繳憑單、統　　一發票、系爭工程合約之承攬計價表、高樓建築工程單價分析實用手冊影本、工　　程請款單、支付明細表、單據、張金星保險卡、金山工程行工程承攬切結書、支　　票簽收單、使用執照、八十五年度台灣地區鋼筋混凝土造住宅建築價參考表等影　　本，另聲請傳訊證人柯和元、李瑞聲。
乙、被上訴人方面：
聲明：求為判決駁回上訴。
陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，補稱： ㈠查上訴人主張「被上訴人施作系爭工程，須先進行外牆打底、及粉刷始能施作 外牆二丁掛（即外牆磁磚）之貼作，次作內牆打底及粉刷後始施作油漆及浴廁 、廚房磁磚貼作，最後再作地面磁磚之貼作，是由上揆知，於被上訴人尚未完 成系爭工程之外牆打底、粉刷及外牆磁磚貼作或室內壁粉刷、油漆等工作時，



上訴人即使先將室內之浴廁、廚房及地面貼作等所需之磁磚材料備齊，被上訴 人亦無法進行室內之浴廁、廚房及地面磁磚貼作。」然查上訴人之主張並非真 實，且有誤導之虞，蓋被上訴人施作系爭工程，並非先進行外牆打底、粉刷始 及施作外牆二丁掛之貼作後，才能施作內牆打底及粉刷等，乃內、外牆打底同 時進行，再進行內、外牆之粉刷及磁磚之貼作，故室內之浴廁、廚房及地面貼 作與外牆二丁掛之磁磚貼作是否完成並無必然之關係，磁磚之此首為說明。 ㈡上訴人主張被上訴人於八十六年十一月二十二日向上訴人承攬系爭工程後，竟 遲至八十六年十二月十三日始進場施工。就該部份被上訴人雖不否認於八十六 年十二月十三日左右進場，然遲延之責任應非可歸責於被上訴人。蓋上訴人與 被上訴人訂立工程承攬合約. 後上訴人應提供適合施工之場所為被上訴人進行 施工，而被上訴人所承包之工程既為內外牆粉刷及磁磚之貼作，上訴人自應提 供完成之主體結構，以供上訴人施工，惟主體結構完工之日期約為八十六年十 二月十日左右，有上訴人所發之八十七安字第六二五號函可稽，且主體結構於 八十六年十二月十日完工，並不表示被上訴人於次日即能進場工作，尚需等到 內部清理完成，及鋁門窗施作完成後，被上訴人方能進行內、外牆粉刷，故被 上訴人於八十六年十二月十三日進場施工，實不可歸責於被上訴人，就該部份 應由上訴人自行負擔其不當利益。
㈢上訴人提供之工程請款單主張被上訴人出工施作遲延等，該部份並不可採，蓋 工程請款單為上訴人之工地主任依施作之數量約略估算，且保留一、二成之數 量，而向公司簽呈之內部之文件，並未會同被上訴人估算或經過上訴人認同， 故項目及數量上並非十分準確。再者，依合約之約定被上訴人應於每月之三、 十八日前向上訴人之現場人員請款，故工程請款單之日期為上訴人工地主任向 公司呈報請款之日期，並非其上所載完成項目及數量之日，因此上訴人自不能 以此作為被上訴人施作進度之標準，且上訴人應證明其上載項目及數量之真正 ，此應有所釐清。
㈣上訴人於其上訴理由狀提出「建築工程估價」主張被上訴人出工遲延等並無理 由，且混淆視聽，蓋該「建築工程估價」上所載之估算方式單純以人工之方式 為計算，而被上訴人除以人工外，尚配合機械施作打底，故其計算方式自然有 所不同。且如前述其所載之數量並非正確，姑且不論上訴人所提出之工程請款 單上所載之出工數是否正確，上訴人既主張於八十七年一月五日請款時被上訴 人施作之數量達二０七０平方公尺，依其所提出之「建築工程估算」一書，所 需之大工、小工各約一六五‧二，而上訴人僅需以一三０之大工及八二之小工 即可完成，表示被上訴人出工之工率較高，且施工方法與「建築工程估算」一　　　書之方法不同，與出工是否短缺並無關連，故上訴人以此證明系爭工程之遲延　　　完工係因被上訴人出工不足所致乃為謬論。 ㈤再查上訴人主張被上訴人至八十七年二月二十一日，就貼作外牆二丁掛工程之 施作面積計算，該部份之工程僅施做百分三十三，而其至八十七年二月十六日 止，已提供百分之六十七數目之磁磚，以證系爭工程之遲延完工係因被上訴人 出工數不足所致等。然查上訴人之計算方式係有疑異，首對其主張被上訴人至 八十七年二月二十一日止就外牆二丁掛部份完成百分之三十三部份提出質疑，



蓋如前述被上訴人向上訴人之現場人員請款係於十八日以前，故該次請款單上 所載完成之項目及數量係指八十七年二月十八日以前，且該數量為上訴人之現 場人員約略估算後，依工程慣例再扣除一、二成左右之保留款，故如依請款單 上所載之數量推算上訴人實際完成之數量應於百分之三十七至四十一之間，而 新穗耕公司於八十七年二月十六日所進之五萬八千一百四十塊磁磚，要經過上 訴人點貨、檢驗後進倉庫，再通知被上訴人領貨、吊搬運至現場等均需要時間 ，且搬運至現場後並非馬上可以貼作，尚需磨角，光是磨角即須三天之工作天 ，更何況仍須配合水泥進場狀況，故八十七年二月十六日所進之磁磚根本來不　　　及於該次請款日即十八日以前施作，自然不能將該數量列計入計算，故應將該　　　部份扣除，算至八十七年二月五日所進之二丁掛磁磚之數為八萬五千零八十塊　　　，計總數量百分之三十九左右，兩相對照被上訴人就外牆二丁掛部份，應無施　　　作遲延可言。
㈥被上訴人於上訴人所提出之八十七年一月五日之請款單上所載已完成五百八十　　　平方公尺之外牆打底，依前述即八十七年一月三日即完成至少六百四十四平方 公尺之外牆打底（再加至少扣除之一成部份），故上訴人即應將磁磚備妥以供　　　被上訴人貼作，而查上訴人二丁掛磁磚之進貨單第一批所進之貨係於八十七年　　　一月八日，加上點貨、檢驗、進出倉庫、吊搬運及磨角之時間，至少要於八十　　　七年一月十一日方可進行貼作，比照被上訴人外牆打底之時間上訴人之進貨顯　　　然遲延。
㈦再者上訴人是否出貨遲延並不能單就外牆二丁掛部份來主張，如前述被上訴人 就內、外牆一同進行粉刷之工作，故就內牆部份之磁磚上訴人亦應配合進貨， 然查上訴人竟遲至八十七年三月二十四日方進二十五箱之室內磁磚作為樣本， 待上訴人決定進貨後，又遲至八十七年四月一日方向安和建材行進七百箱之室 內磁磚，另地磚部份亦遲至八十七年四月十五日進第一批貨，由此可明確看出 係上訴人進貨遲延並非被上訴人施作遲延。
㈧又查上訴人主張上訴人未於合約所訂之完工日期提供室內所需之浴廁、廚房磁 磚及地面磁磚予被上訴人施作，乃係被上訴人當時工作進度尚未施作至內牆粉 刷、油漆及浴廁廚房磁磚及地面磁磚貼作等部份等，然查上訴人之主張並非真 實，就該部份應由上訴人舉證。另如前述被上訴人就內外牆之打底係一同進行 ，沒有理由獨就外牆打底進行及磁磚貼作後，方進行內牆之打底，就該部份有 施作之工人即證人江宏甲及張良雄等人足以證明內外牆打底係一同進行，且係 以機械之方式施作，內、外牆及地磚可以一同施作，而上訴人卻遲遲未進內牆 及地面磁磚，致使被上訴人等無法進行前揭部份之施工。 ㈨另上訴人主張工程有瑕疵就該部份被上訴人否認，如確實有瑕疵上訴人何以自 其所推斷之八十七年六月二十三日之完工後未即時告知，並請求修補時，至五 個月後即八十七年十一月二十五日方發函告知，故該部份應由上訴人舉證瑕疵 之存在及數量，且因該段時期中亦逢有地震等天然災害，故其亦應證明其瑕疵 係於完工時存在，而非事後所造成。綜上所述，並非被上訴人進場或出工有遲　　　延，實係上訴人未及時提供可施工之主體及材料，故自無理由請求遲延之違約　　　金，另就瑕疵部份之存在及數量亦應由上訴人舉證證明之。



　　㈩查系爭工程為已無法於合約上約定之時間完工，其主要之原因係歸結如下： ⒈主體結構提供遲延。上訴人應提供完工之主體結構供被上訴人施工，惟主體 結構完工之日期約為八十六年十二月十日左右，且主體結構完工後並不表示 被上訴人於次日即能進場工作，尚需等到內部清理，及鋁門窗施作完成，就 該部份有證人吳秀士之證述「初胚工作是要待門窗框均裝好才能作，否則有 接縫」。上訴人既遲延提供適於施工之主體結構予被上訴人施工，自不得要 求被上訴人於八十七年二月二十一日即完成所約定之工作項目。 ⒉進料遲延。被上訴人於八十七年一月三日前即已完成部份外牆之打底，而上 訴人卻遲至八十七年一月八日方進二丁掛之磁磚。就八十七年一月二十日之 工程請款單即知被上訴人完成一樓部份之浴廁打底一六五平方公尺，依合約 之約定被上訴人應於每月之三、十八日向上訴人之現場人員請求，故實際上 完成該部份之日期應為八十七年一月十八日以前，八十七年三月二十日之工 程請款單上記載被上訴人完成三八０平方公尺浴廁打底、二一００平方公尺 之內牆打底，同前述即八十七年三月十八日以前完成，就完成打底之部份即　　　　可由內牆浴廁磁磚貼作之人員進場進行施工，然浴廁磁磚壁磚卻遲至八十七　　　　年三月二十五日方向雅利安建材股份有限公司進第一批之貨，而地磚遲至八　　　　十七年四月方向同漢企業股份有限公司進貨。而進貨後要經過上訴人點貨、　　　　檢驗、進倉庫、再通知被上訴人領貨、搬運至現場等又須時日，致浴廁壁磚　　　　地磚貼作之工人無法進場進行施工，且除第一次進貨外上訴人於施工中就材　　　　料亦陸陸續續進貨，故陸陸續續影響被上訴人施工之進度。就上訴人進貨遲　　　　延部份，有證人張良雄及江宏甲證詞，可以證明上訴人進貨遲延，且其證詞　　　　與上訴人所提出浴廁壁磚地磚等進貨單相符，故其所為之證詞應為可採。 至於上訴人以其工地主任張金星於原審稱「原告盛佑公司施工到那，上訴人 就叫貨到那」以為被上訴人施作進度有所遲延之依據，然查證人張金星稱「 合約總價款已領光，公司才叫我到工地」，既證人張金星係於合約總價款領 完後方至工地，故先前工地進貨及施工之情況其自然無法知悉，因此其證稱 被上訴人施工到那，上訴人就叫貨到那云云，自然不可採，既上訴人提供承 攬系爭工程所需建材材料有所遲延，自不能要求被上訴人如期完工。 ⒊追加工程。就系爭工程追加外牆貼二丁掛、地坪貼地磚面積、防水層施作、 彩礫石面粗底粉刷、外牆店鋪一樓花崗石粗底粉刷等項目，就該部份有台灣　　　　省建築師公會鑑定報告可稽。既於工程合約外另追加工程面積及項目，該部　　　　份自然應予以工時完成，而不能責令於原合約所約定之日期完成，故上訴人　　　　自合約所約定之日期起算被上訴人遲延工期計算違約金自屬無理。 ⒋內牆隔間。據被上訴人所知上訴人於八十六年十一月間與金山工程行就內牆 隔間部份訂立契約，而金山工程行進行內牆隔間施工至八十七年二月完成， 其內牆隔間施工之進度，勢必影響被上訴人內牆打底粉光、地磚、壁磚之施 作。綜上所述，系爭工程皆因上訴人之因素而導致工程無法於八十七年二月 二十一日完工，其不利益自不可歸責於被上訴人，而要求被上訴人給付違約 罰款。
次查上訴人主張依工程合約被上訴人於八十七年二月二十一日應可先完成內外



牆打底、浴廁廚房內牆打底、內外牆水泥粉光等項目而領得工程款一百七十九 萬四千五百元正，而至八十七年二月二十五日止被上訴人僅領得九十六萬二千 一百五十元正，顯然為被上訴人工程遲延，而被上訴人就二丁掛磚及壁地磚貼 作前之打底、水泥粉光等工作進度已嚴重遲緩，故縱使上訴人將本件工程所須 之磁磚全部一次備齊，惟被上訴人亦無法於合約所訂之完工日前完成全部磁磚 之貼作等。然首應說明上訴人依工程請款單計算被上訴人實際完工之數量並不 準確，蓋工程請款單為上訴人之工地主任依施作之數量約略估算，且保留一、 二成之數量，故至八十七年二月二十五日止實際完成之數量已遠超過所領之工 程款數量。再者，雙方係於八十六年十一月二十二日簽立合約，上訴人即應提 供完成之主體結構，以供被上訴人施工，然上訴人遲延提供適於施工之主體結 構予被上訴人施工，自不得要求被上訴人於八十七年二月二十一日即完成所約 定之工作項目。更何況上訴人於八十六年十一月間與金山工程行就內牆隔間部 份訂立契約，由金山工程行進行內牆隔間施工至八十七年二月完成，導致影響 被上訴人內牆打底粉光之施作，故上訴人要求被上訴人於八十七年二月二十一 日即完成內牆打底及粉光而未完成即應負遲延之責任並不合理。　　復查上訴人不否認就磁磚部份有遲延進貨之事實，僅抗辯係配合被上訴人之施　　　工進度云云。然就內外牆打底與磁磚貼作係不同之技術，而由不同之工人進行　　　施工，如上訴人即早將磁磚備妥，則被上訴人可就打底完成之部份先進行磁磚　　　之貼作，然上訴人遲遲供應磁磚及地磚，故就該部份施作之工人勢必等待而無 法進場施工，因此影響工期之完成自不可歸責於被上訴人。　　上訴人以「高樓建築工程工料單價分析實用手冊」為計算基準而認被上訴人之　　　出工有遲延等等，然查上訴人所提出之計算方式有誤，不能作為本件被上訴人　　　出工數不足之基準，說明如下：
⒈所提出「高樓建築工程工料單價分析實用手冊」中之出工數之分析係以人工 為計算基準，然查八十七年一月五日之工程請款單所記載施作工程項目一樓 住宅店鋪中庭粉刷、外牆打底、屋頂斜瓦打底等皆借助機器為之，就該部份 有證人吳秀士到庭結證甚明。既兩者計算之基準不同，故不能相比擬而認被 上訴人施工之出工數不足。
⒉上訴人以八十七年一月五日之工程請款單所記載之出工日計算被上訴人每日 平均出工之人數，但如前述工程請款單上之出工及數量僅為約略記載，並非 實際之數量，故以此計算被上訴人每日平均出工之人數，自然有所偏差，因 此上訴人以此主張被上訴人出工數少而致工程遲延完工並不可採。 ⒊又被上訴人於八十七年一月三日前即已完成部份外牆之打底，而上訴人卻遲 至八十七年一月八日方進二丁掛之磁磚，加上進倉庫、領料搬運、磨角之時 間，實際能供貼作已為一月十日以後，故至八十七年一月十日前貼作二丁掛 磁磚之工人均無法進場施工，當然會導致被上訴人之出工數減少，而該部份 係可歸責於上訴人本身，故上訴人自不得以八十七年一月五日之工程請款單 上載之出工數而認被上訴人之出工數不足方導致工程遲延。　　上訴人主張其磁磚之供應係配合被上訴人之工程進度等，然查上訴人係倒因為　　　果，蓋系爭工程所用之磁磚雖非特殊之訂製品，但被上訴人為施工方便總希望



　　　上訴人能提供數量充足之材料以供施工，然上訴人僅考慮其一方儲放空間、防　　　止失竊等之問題，而小量叫貨，就該部份亦為其自認。且當時上訴人不知為何　　　相當恐懼所進之材料失竊，或為他用，故堅持不願大量進貨，而一再控管數量　　　，並要求其人員將裝放磁磚之箱子、水泥袋一一編號，且回收空箱子、紙袋以　　　核對是否有失竊之情事，由此即知上訴人僅單方面考慮其顧慮，並未考慮被上　　　訴人施工之進度及方便，未料卻因此造成被上訴人施工之不便，常因材料之欠　　　缺而無法按進度施工，故其抗辯配合被上訴人施工進度進貨，因被上訴人出工　　　量不足，導致施工進度嚴重落後等並非真實。且被上訴人於八十七年一月十八　　　日以前已完成一樓部份之浴廁打底一六五平方公尺，八十七年三月十八日前被　　　上訴人完成三八０平方公尺浴廁打底、二一００平方公尺之內牆打底，就該部　　　份完成打底之部份即可由內牆浴廁磁磚貼作之人員進場進行施工，然就浴廁磚　　　磁、壁磚卻遲至八十七年三月二十五日方向雅利安建材股份有限公司進第一批　　　之貨，而地磚遲至八十七年四月方向同漢企業股份有限公司進貨，而進貨後又　　　要經過上訴人點貨檢驗、進倉庫、再通知被上訴人領貨、吊搬運至現場等又須　　　時日，則被上訴人縱已完成部份內牆、浴廁打底亦無法讓浴廁壁磚、地磚貼作　　　之工人進場進行施工，由此可見上訴人所稱其係配合被上訴人之施工進度而叫　　　貨並非真實，且其進貨之速度確實已遲誤被上訴人施工之進度。　　上訴人主張上訴人皆如期以即期支票支付各期工程款予被上訴人，從未延誤付　　　款，準此，上訴人實不可能會吝以支付金額遠低於本件工程承包價而簽發遠期　　　支票之磁磚費用，故上訴人有於合約訂完後再叫進磁磚之情，實係因配合被上　　　訴人之施工進度，而非先為遲延進貨等等。然查被上訴人並不否認其所提出之　　　磁磚進貨日期，且其所為進貨日期可見分批進貨之事實，且有所遲延，至於其　　　主張係為配合被上訴人施工之進度之部份應由其負舉證責任，而其所提出以即　　　期支票支付磁磚之款項，僅能證明磁磚之進貨日期，並不能以此即認為係為配　　　合被上訴人之施工進度所為，故上訴人以此主張係為配合被上訴人施工進度而　　　進貨並不可採。
另上訴人主張系爭工程存有：⒈外牆二丁掛壁磚貼作有歪斜，起伏，不平整等 缺失。⒉室內壁磁磚及地磚貼作及粉刷有歪斜，起伏不平整，以及牆面角隅直 線歪斜等缺失。⒊屋頂防水層施作不實，未作洩水坡度及粉光致室內嚴重漏水 。⒋將使用後之泥漿剩水倒入排水管，致凝固後排水管，阻塞等等，然查： ⒈上訴人就第⒈、⒊項以證人李瑞聲於鈞院八十九年三月三十一日之證述以為　　　　證。然防水層防水坡度部份並非被上訴人承作之範圍內，該部份應為主體工　　　　作，所以無庸施作。有證人李瑞聲及證人郭慶祥證詞可稽，故該部份有缺失　　　　亦非被上訴人應該負責。
⒉另第⒉項以證人柯和元之證詞以為證，然查由證人柯和元證詞內容可見證人 柯和元主要是為上訴人進行油漆之工作，然油漆之工程並非於被上訴人承包 之工程範圍。再者，依證人柯和元之證述其修補之一部份原因為牆壁龜裂， 故要先填土。然上訴人所承包之工程中涉及牆壁之工程為內外牆打底及粉光 ，縱使被上訴人之施工有瑕疵，亦不至於使牆壁龜裂，故證人所指牆壁龜裂 ，是否可認為被上訴人施工瑕疵之範圍，亦值得斟酌。就其所提瑕疵第⒊中



上益防水工程股份有限公司所施作之防水工程及第⒋項上訴人並未舉證。 ⒊上訴人所提之瑕疵其造成之原因是否為被上訴人施工不良亦值得斟酌。蓋上 訴人所指之瑕疵造成之原因可能有多種，未經鑑定不能當能推斷為被上訴人 施工不良所造成。例如，其所指牆壁磁磚龜裂及室內漏水等瑕疵，應為八十 七年間嘉義多次大地震所造成，有地震統計表可稽，該部份原審中已提出， 而證人李瑞聲及柯和元之證詞僅可證明有該瑕疵，並不能證明該瑕疵為被上 訴人施工不良所造成，既上訴人不能證明其所提出之瑕疵項目為被上訴人施 工不良所造成，自不得要求被上訴人負責。
⒋除此之外，上訴人主張室內壁磁磚貼作及粉刷不平整、有歪斜等瑕疵，係請 柯和元完成修補並給付該部份之修補費一五四０００元正；另主張屋頂防水 層部份，係請李瑞聲及上益防水工程有限公司施作，共給付一六０八一０元 正。與八十九年六月十三日之書狀中主張粉刷不平整而有歪斜之瑕疵，係僱 請柯和元重新補土再油漆，該部份修補費用為一五四０００元正；又主張李 瑞聲作防水層及外牆二丁掛室內壁磁磚部份等修補工作，並支付三十九萬一 千八百元正之修補費用。兩相對照前後之主張即互相矛盾，故其主張是否可 採即有疑問。
⒌綜上所述，上訴人所指之瑕疵是否存在？是否為被上訴人承包工程之範圍？ 上訴人並未確實舉證。縱認證人柯元和、李瑞聲所修補之項目中，其中部份 為被上訴人承包之範圍內，但上訴人所舉之修補費用明顯包含非屬於被上訴 人承包工程範圍內之項目，自不得以該金額要求被上訴人負責。