給付資遣費等
臺灣臺南地方法院(民事),勞訴字,105年度,29號
TNDV,105,勞訴,29,20161124,1

臺灣臺南地方法院民事判決　　　　　　 105年度勞訴字第29號
原　　　告　林啓榮
訴訟代理人　謝文明律師
被　　　告　上千不動產仲介經紀有限公司
法定代理人　陳蒞生
訴訟代理人　熊家興律師
訴訟代理人　李國禎律師
上列當事人間請求給付資遣費等事件，經本院於民國105年11月3
日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：
（一）緣原告於民國100年10月3日起任職於被告上千不動產仲介 經紀有限公司臺南崇學加盟店擔任仲介營業員，迄今已4 年有餘。期間雖無固定底薪，但仍須依被告公司規定之工 作制度打卡，並配合輪值加班及清潔打掃工作，盡心負責 。105年3月28日原告依被告公司規定排休一個月，被告公 司亦同意原告之休假，故於105年4月1日公布之班表未將 原告排入輪值。詎料，100年4月6日原告於休假期間，突 然接到被告公司老闆娘陳貞秀來電，以約半小時時間指摘 原告工作業務有缺失、不信任被告公司等理由，請原告可 去尋找更好之發展，隨後原告即收到被告公司助理LINE之 訊息，通知原告隔日即105年4月7日至被告公司辦理離職 手續，片面終止兩造之勞動契約。105年4月7日被告公司 助理再次傳LINE訊息予原告，告知原告被告公司已關閉原 告對被告公司電腦操作權限，並要求原告三日內辦妥所有 離職程序。是被告公司即關閉公司電腦操作權限，並凍結 相關人事資料及原告所處理的不動產案件資料，而被告公 司之行徑，已造成原告銷售不動產案件之信譽遭到重大減 損。是被告公司之行徑，等若不具任何理由，且不符勞動 基準法所載解僱勞工之相關規定，無端解僱原告，故被告 公司解僱原告之行逕，應屬無效。為此，原告於105年4月 11日向臺南市政府勞工局申請勞資爭議調解，並於4月27 日進行勞資糾紛之調解，但被告公司竟否認雙方之勞雇關 係且態度仍十分強硬，致調解不成立。然歷經此事原告與 被告公司間已無信賴關係，勢同水火，且原告工作性質屬 於按件計酬，被告公司既已關閉原告對被告公司電腦操作 權限，並凍結相關人事資料及原告所處理的不動產案件資



料，且被告公司更拒絕主動資遣原告並依法給付資遣費、 加班費及預告工資等，已嚴重侵害原告之權益。故原告迫 於無奈爰依勞動基準法第14條第1第5款規定，終止與被告 公司間之勞雇關係。
（二）本件原告之請求如下：
⒈被告公司應依法按月提繳退休金至原告於勞工保險局設立 之勞工退休金個人專戶，計61,941元：
原告任職被告公司期間，被告公司均未按月提繳退休金至 原告於勞工保險局設立之勞工退休金個人專戶內。是原告 自得依上開法規，向被告公司主張之。原告雖為論件計酬 之計薪方式，然被告公司仍應依法定最低工資為計算標準 ，為原告按月提撥繳退休金至原告於勞工保險局設立之勞 工退休金個人專戶內。總計應提撥金額為61,941元。｛計 算式：⑴100年10月至100年12月間之最低薪資為17,880元 ，依行政院勞動部發佈之勞工退休金月提繳工資分級表規 定，被告公司每月應提繳6％即1,073元（計算式：17,800 元×6％＝1,073元）合計3個月，共3,219元應提撥至原告 之勞工退休金個人專戶。⑵101年1月至102年3月間之最低 薪資為18,780元，依行政院勞動部發佈之勞工退休金月提 繳工資分級表規定，被告公司每月應提繳6％即1,127元（ 計算式：18,780元×6％＝1,127元），合計15個月，共 16,905元應提撥至至原告之勞工退休金個人專戶。⑶102 年4月至103年6月間之最低薪資為19,047元，依行政院勞 動部發佈之勞工退休金月提繳工資分級表規定，被告公司 每月應提繳6％即1,143元（計算式：19,047元×6％＝ 1,143元），合計15個月，共17,145元應提撥至原告之勞 工退休金個人專戶。⑷103年7月至104年6月間之最低薪資 為19,273元，依行政院勞動部發佈之勞工退休金月提繳工 資分級表規定，被告公司每月應提繳6％即1,156元（計算 式：19,273元×6％＝1,156元）合計12個月，共13,872元 應提撥至原告之勞工退休金個人專戶。⑸104年7月至105 年3月間之最低薪資為20,008元，依行政院勞動部發佈之 勞工退休金月提繳工資分級表規定，被告公司每月應提繳 6％即1,200元（計算式：20,008元×6％＝1,200元）合計 9個月，共10,800元應提撥至原告之勞工退休金個人專戶 ｝。⑹是上開金額總計為63,141元（計算式：3,219元＋ 16,905元＋17,145元＋13,872元＋10,800元＝61,941元） 。
⒉原告得依勞動基準法第30條規定，向被告公司請求延長工 時工資之加班費，計228,960元：




原告每日正常上班時間為早上9點至下午18點，每月平均 有8天值班，每次值班3小時（即晚間18時起至21時止）， 以法定最低時薪125元計，一日之加班費為：（前2小時： 2×125×1.33＝332.5）＋（後1小時：1×125×1.66＝ 207.5）＝540元。則每月加班費為540元×8（日）＝ 4,320元。而原告任職被告公司期間有值班之月份，總計 53個月（註：任職首月及105年4月均未計入），是原告得 請求之加班費為4,320×53＝228,960元。 ⒊原告得向被告公司請求資遣費144,210元： 原告已於105年4月11日合法終止兩造間之勞雇關係，已如 上述，自得依勞工退休金條例第12條第1項規定請求被告 給付資遣費，而原告在職期間為55個月，故本件計算基準 係以在職55個月來計算。而原告離職前6個月已領取之平 均工資，以原證6所示離職前104年10月至105年3月之薪資 計算，平均月薪資為58,608元｛即73,539（104年10月） ＋184,207（104年12月）＋46,951（105年2月）＋46,951 （105年3月）÷6＝58,608，請參原證8｝，另須加上每月 4,320元之加班費，是原告離職前6個月之平均工資，應為 62,928元（58,608＋4,320＝62,928）。原告任職於被告 公司總計為4年又7個月（即從100年10月至105年4月）， 本件原告可請求之資遣費為144,210元（計算式：62,928 ×4×1/2＋62,928×7/12×1/2＝144,210）。 ⒋原告得請求勞保費及健保費自負額之差額損失： 被告公司乃員工5人以上之事業單位（請參原證1休假輪值 表），屬勞工保險及就業保險的強制投保單位，自應於原 告到職當日申報加保。然被告公司卻自始自終並未依法為 原告加保勞保，是原告迫於無奈方藉由嘉義市食米運送業 職業工會以最低薪資級距自行加入勞工保險及全民健康保 險，然也因此而需負擔更高之保險費用，合先敘明。是以 ，被告未依法為原告投保勞工保險及全民健康保險，致原 告只得自行投保，並自己負擔勞工保險費及全民健康保險 費，依上開法條規定，如以被告為投保單位為原告投保， 原告自負額僅為勞、健保費之百分之二十、三十，反之若 由原告以職業工會為投保單位投保，其自負額則均提升至 百分之六十，可見因被告未以其為投保單位為原告投保， 使上開原告受有勞、健保費自負額差額之損害，且此差額 部分被告如以投保單位投保，本應由其負擔，卻因原告自 行另向其他職業工會團體投保而免為繳納，應受有利益， 而勞、健保投保單位及應負擔比例規定具有特定社會公義 目的，投保義務不容任意轉嫁。原告自行以職業工會為投



保單位投保，實屬被告將投保義務轉嫁之結果，足證原告 受有損害與被告受有利益間具有因果關係至明，是依勞工 保險條例第72條第1、2項、全民健康保險法第84條第3項 及民法不當得利之規定，原告自得請求被告退還原告所繳 納之勞工保險費。原告受有自負額差額之損害，自得請求 被告返還勞保差額損害35,986元及健保差額損害70,398元 （計算式如原告起訴狀所提出之附表，見本院卷第18-20 頁）。
（三）並聲明：
⒈被告應給付479,554元予原告，並自收受起訴狀繕本翌日 起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
⒉被告應提繳61,941元至原告於勞工保險局設立之勞工退休 金個人專戶。
⒊訴訟費用由被告負擔。
二、被告則以：
（一）原告於被告公司係擔任高級專員，雙方約定並無底薪保障 ，佐以原證8之記載，原告確實無固定收入，常有連續數 月（如101年9月至102年1月、102年12月至103年2月、103 年8月至11月）、甚至長達半年（104年4月至9月）毫無收 入之情形，足見雙方間係屬承攬關係，而非僱傭關係。實 則原告自被告處所獲得之金錢給付，係原告完成客戶委託 之不動產仲介出售案件後，由被告依雙方事前約定之比例 ，所給付之仲介獎金，原告於民事起訴狀中均已為自認， 並提出原證8為佐，可見被告所為之金錢給付，應非相對 應勞力付出之僱傭薪資。況且，原告所能獲取仲介獎金之 比例，約占全部仲介報酬之半數，若原告真如其所稱係受 雇於被告，焉可能取得如此高比例之仲介獎金？（二）原告任職於被告公司期間，雖有打卡記錄，然此僅為形式 上之規定，被告從未加以管考，縱然全勤，被告並不會因 此發給全勤獎金；縱然缺勤，被告亦從未加以處罰。實則 ，為達成仲介出售之目的，原告係自行與客戶聯絡，並配 合客戶之時間、地點進行仲介行為，而非由被告進行指派 。至於原告所謂之打掃清潔工作，係公司內部同仁共同維 護環境整潔之舉，縱然原告拒絕執行，被告亦未加以處罰 。是以，被告對於原告既無懲戒權，自難認有人格上之從 屬性。
（三）所謂之值班實為權利，並非義務，值班當日之來電戶、來 人戶、網路戶均為該值班人員之客戶，若有簽約成交，該 值班人員即可從中取得仲介獎金。簡言之，本非自己人脈 或自行開發而來的客戶，可能單純因為值班之緣故，即可



獲得高額之仲介獎金，故在實務操作上，若非有重要事項 無法親自值班，營業員均樂於參與輪值，以獲得更多之仲 介獎金來源。是以，原告據此主張：須接受被告管理約束 云云，顯與事實有違。
（四）再者，原證1乃各月份之輪值表，而非原告應至被告公司 上班之時間表，此觀原證1均清楚記載為「休假輪值表」 ，且每月僅排6至10天，可知此班表絕非上班時間表，原 告於105年7月29日補充理由狀中，亦自承：平均月休六天 ，與原證1之記載均不相符，足見其主張顯有不實。而所 謂之「值班」，實為權利，並非義務，值班當日之來電戶 、來人戶、網路戶均為該值班人員之客戶，若有簽約成交 ，該值班人員即可從中取得仲介獎金，均如前述。故原告 刻意將輪值表與上班時間混為一談，藉以主張：上班時間 受被告之管理約束云云，並無理由。
（五）至於原告所援引之臺北地方法院102年度勞簡上字第66號 民事判決，其案例事實為兩造間所簽署之文件，約定一造 當事人應受他造當事人所頒佈之相關工作規範所拘束，且 有相關罰則，對於業務執行之方式，亦應受他造當事人之 高度控制。然在本案中，並無相關工作規範之約定，更無 任何罰則，遑言裁罰記錄，對於業務之執行，原告亦無須 受被告公司之管控。故該判決與本件訴訟之重要基礎事實 既有不同，自難比附援引，若原告仍欲主張，自應就兩造 間存有何種內容之工作規範、遭懲處之記錄及其業務執行 須受被告如何之管控等事項，提出證據證明之。（六）原告雖起訴請求退休金提撥、加班費、資遣費及勞、健保 自負差額，然因兩造間屬承攬關係，並非僱傭關係，故原 告之諸項請求，均應屬無理由。併就原告各請求項目之計 算方式，表達意見如下：
⒈勞工退休金：對於計算式及金額無意見，但其主張難認有 據。
⒉加班費：原告僅提出105年1月至4月之輪值表，故在此之 前之值班時數為何，並無證據可資證明；又，其主張之法 定最低時薪125元，與現行規定明顯不符。此外，其主張 被告公司應給付加班費，依法並無理由。
⒊資遣費：對於計算式及金額無意見，但其主張難認有據。 ⒋勞、健保自負差額：對於計算式及金額無意見，但其主張 難認有據。
（七）此外，依證人蔡瑋鈞於法院審理時之證詞，不論在開會、 打掃環境或出勤打卡等方面，被告公司對原告林啟榮或其 他業務員，均無任何懲處措施，業務員可自行安排工作地



點與時間，若有私事，業務員更可不到勤或在上班時間中 外出，向店長報備僅係為讓店長掌握行蹤；對於銷售物件 之銷售價格或仲介費之金額，被告公司並未介入，業務員 均有相當程度之決定權，且仲介銷售工作之完成，若業務 員能力夠即可獨力完成，無須公司主管幫忙；報酬係依照 仲介費用之一定成數計算，若整個月均未售出，當月即無 報酬。足見不論在組織上、經濟上或人格上，原告與被告 間均無從屬性存在，至於原告所稱：仲介費用仍須透過被 告公司分配，故具有經濟上從屬性云云，顯屬誤會，蓋為 確保買賣雙方之權益，被告公司對於不動產之出售價金及 仲介費用之收取，均設有履約保證專戶制度，不論是買賣 價金或仲介費用，均係透過履約保證專戶支付，且係以被 告公司之名義與相關公司簽約，故仲介費用自然需先匯入 被告公司帳戶後，原告方能取得應得之佣金，原告據此主 張與被告公司間存有經濟上之從屬性，並無理由。（八）綜上所述，原告與被告公司間，既無組織上、經濟上或人 格上之從屬性，則兩造間自屬承攬關係，而非僱傭關係。 故原告起訴請求被告應給付勞工退休金提撥、加班費、資 遣費，及勞、健保自負差額，自屬無據。
（九）並聲明：
⒈原告之訴駁回。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造不爭執之事實：
（一）原告自100年10月3日起至105年4月7日止，任職於被告公 司臺南崇學加盟店，擔任仲介營業員。
（二）原告提出原證1休假輪值表、原證2原告手機通話紀錄、原 證3、4之LINE對話訊息，形式上均屬真正。（三）原告提出原證8「原告任職職間薪資收入表」所記載之數 額均係正確，原證8之報酬計算書（本院卷第36-51頁）， 形式上為真正。
四、本件兩造所爭執者，在於：「原告主張兩造間之勞動契約係 屬僱傭關係，是否屬實？被告抗辯稱，兩造間之勞動契約係 屬承攬關係，是否有理由？」「原告主張，被告應提繳原告 於100年10月至105年3月之退休金共61,941元至原告於勞工 保險局設立之退休金帳戶，是否有理由？」「原告主張其依 勞動基準法第30條規定，得請求被告公司給付延長工時之加 班費228,960元，是否有理由？」「原告主張其得向被告請 求給付資遣費144,210元，是否有理由？」「原告主張其得 向被告請求勞保費及健保費之差額損失分別為35,986元、 70,398元，是否有理由？」本院分述得心證之理由如下：



（一）按稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定之期限內 為他方服勞務，他方給付報酬之契約。稱承攬者，謂當事 人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成， 給付報酬之契約。民法第482條、第490條第1項分別定有 明文。次按所謂勞工，謂受雇主僱用從事工作獲致工資者 。所謂雇主，謂僱用勞工之事業主、事業經營負責人或代 表事業主處理有關勞工事務之人。所謂勞動契約，係謂約 定勞雇關係之契約，勞動基準法第2條第1、2、6款分別定 有明文。又勞動契約之勞工與雇主間具有使用從屬及指揮 監督之關係，就其內涵言，勞工與雇主間之從屬性，通常 具有：⑴人格從屬性，即受雇人在雇主企業組織內，服從 雇主權威，並有接受懲戒或制裁之義務。⑵親自履行，不 得使用代理人。⑶經濟上從屬性，即受雇人並非為自己之 營業勞動而係從屬於他人，為該他人之目的而勞動。⑷納 入雇方生產組織體系，並與同僚間居於分工合作狀態等特 徵。再按勞基法第二條第六款：「勞動契約：謂約定勞雇 關係之契約。」並未規定勞動契約及勞雇關係之界定標準 。勞動契約之主要給付，在於勞務提供與報酬給付。惟民 法上以有償方式提供勞務之契約，未必皆屬勞動契約。是 應就勞務給付之性質，按個案事實客觀探求各該勞務契約 之類型特徵，諸如與人的從屬性（或稱人格從屬性）有關 勞務給付時間、地點或專業之指揮監督關係，及是否負擔 業務風險，以判斷是否為勞動基準法第2條第6款所稱勞動 契約。司法院釋字第740號解釋理由書可資參照）。（二）原告主張被告公司規定上、下班需打卡，且需輪值排班、 清潔打掃、開會，出缺勤亦受被告公司管理約束，兩造間 契約具有僱傭關係之人格上從屬性云云。被告則以前揭情 詞置辯。經查：
⒈證人蔡瑋鈞即被告公司前員工到庭結稱：「（問：何時任 職於上千不動產？）103年12月至去年104年8月底。我剛 任職時至104年3月底是擔任普專，4月-8月擔任高專。（ 提示本院卷第33頁證明書，問：是否你簽署？）是我簽的 。上面記載文字是我本人意思。（問：原告是否你在上千 公司同事？工作內容是否相同？）是。原告是高專，我擔 任高專時工作內容相同。（問：擔任高專時，工作內容為 何？）要開發新的物件，就是不動產，再加以銷售。（問 ：如何開發物件？）有時候要掃街、發傳單、投遞信箱， 如果有路人也要詢問是否有不動產需要出售。（問：如果 發現物件，如何銷售？）跟賣方簽約，然後掛到住商網站 上銷售，也是看業務本身是否要在591租屋、售屋網曝光



，自行刊登、由業務自行負擔費用，公司不會支付。住商 網站上的刊登不用費用，這是由公司刊登，在公司本身網 站。（問：傳單如何來的？）公司月初都會發這個月的精 選物件，印好後再由我們發送。（問：如果有發現物件， 會跟客戶簽約，簽約內容、條件是由何人訂定？）我們會 提出實價登錄、銷售金額跟屋主分析之後，決定售價，公 司不會介入。（問：不動產如果順利出售，仲介費用如何 計算？）依照公司合約，買方要付出售價金之百分之二、 賣方要付百分之四仲介費用。（問：仲介費用與公司如何 區分？）詳細計算方式，我已經忘記。但是所得金額其中 要乘以0.9，公司是說要支付發票費用。（提示原證八， 問：原告報酬計算書其上所記載乘以0.9就如證人所述？ ）是。（問：為何發票費用須由你們負擔？）我不了解， 這個要問公司。（問：依照剛剛所述工作內容，多數由個 人獨立完成，無須與其他同事、公司團隊相配合？）基本 上不用主管幫忙，自己如果有能力就可以獨立完成，如果 能力不夠，就需要透過主管，例如成交細節，可能需要透 過主管聯絡代書等。（問：在公司上班時，是否需要打卡 ？）要。（問：公司有無規定上下班時間？）普專時是早 上九點至下午六點半，高專時是早上九點至下午六點。（ 問：如果沒有依照規定打卡，有無處分？）基本上沒有處 分，但是如果無法準時到，需要跟店長報告。（問：上班 時間需要一直待在辦公室？）不用。基本上早上九點進公 司就先打掃環境，再開早會，之後就去拜訪客戶等作業， 直到下午五點半左右回到公司開夕會，大約五點四十五分 ，之後就下班，下班也要打卡。（問：在兩個打卡時間， 這段工作時間是否自行安排？）是，工作地點、時間自行 安排。（問：公司有無規定值班時間？）有，一個月值班 時間不一定，要看主管怎麼安排。值班有分正值、副值， 正值上午9時整至下午6時整，副值下午6時整至下午9時整 。（提示原證一休假輪值表，問：值班表是否如此？）是 。（問：一個月可以輪休幾天？）普專時月休四天，高專 時月休六天。（問：正值、副值是否都有避開月休時間？ ）有。正值、副值都有可能在正常上班時間，但一樣都要 到下午9時下班。正值、副值都有兩個人，只是分為是早 上接電話或晚上接電話。（問：值班表出來後，可否拒絕 值班？）基本上沒有重要的事，不會去更改，如果要更改 會跟同事換班。（問：不去值班，公司是否會有處分？） 不會。（問：依照之前所述，工作報酬是依照出售不動產 傭金，如果整個月均未售出，是否就沒有報酬？）是。（



問：每天上班要做清潔工作，是否公司要求？）是，每個 人都有固定辦公位置，但清潔工作是對整個公司，不是只 有個人辦公位置。（問：若有需要超過月休天數，公司是 否准許？）要看公司，我沒有請過超過月休天數。我在職 時，也沒有其他同事休超過月休天數。（原告訴訟代理人 問：普專、高專差別？）差別在月休、上下班時間，普專 有底薪、高專沒有底薪。（問：分配傭金比例有無不同？ ）有不同，普專分配比例較低，高專比較高。（原告訴訟 代理人問：高專與其他有底薪員工工作內容有無不同？） 沒有不同。也是要開發、銷售物件。（原告訴訟代理人問 ：開發物件是否需要向公司回報？）要，有開發到物件由 公司簽約，並且由公司刊登到網路上。（原告訴訟代理人 問：上班後如果外出，是否須要跟公司報備？）不用，直 接出門就可以，除非是開會或打掃時間就要報備。（原告 訴訟代理人問：開會內容為何？）有時候可能是簽回來的 物件金額會變動，或者新開發的物件會由簽約回來的同事 作介紹。（原告訴訟代理人問：高專在離職時是否需要辦 理離職手續？）要簽離職單，除此之外就沒有。（原告訴 訟代理人問：買賣雙方仲介費用，是直接給你還是給公司 ？）先給公司，再由公司發給業務，依比例發給。（原告 訴訟代理人問：公司開會是否有強制性？）基本上都要到 ，如果不到要跟店長報備。（原告訴訟代理人問：領有底 薪不論是普專、或其他員工，是否也需要外出開發物件？ ）普專要開發物件，除了助理不用外出開發物件，但助理 只有一個。（被告訴訟代理人問：高專在正常上班時間如 果有私事不到或半途外出，是否需要報備店長？）是。（ 被告訴訟代理人問：是否會有扣薪水或其他處罰？）沒有 。（被告訴訟代理人問：公司有排打掃，如果拒絕，是否 有處罰？）基本上不會處罰，但是大家都會做，如果不做 店長就會找你聊聊。（被告訴訟代理人問：如果不參與開 會，是否有處罰？）沒有。（被告訴訟代理人問：報備性 質是否只是讓店長知道人在何處？）是。（被告訴訟代理 人問：仲介是否有約定履約保證專戶？是以何人名義簽訂 ？）有。以公司名義簽訂，相關買賣價金、仲介費用都要 匯入履約保證專戶。（被告訴訟代理人問：高專業績好時 ，是否有權利把仲介費打折？）基本上這是可以跟買方或 賣方談，不一定是百分之二或百分之四。仲介費打折也是 要報備公司，決定權要看公司同不同意。公司原則上是要 求百分之二或百分之四。（被告訴訟代理人問：高專為了 把業績簽回來，私下把仲介費打折，公司是否會追繳納差



額？）都要記載在合約上，被告公司不會追繳差額。（問 ：仲介費用折扣要簽給公司，如果公司不同意，如何處理 ？）如果賣方堅持，我們會簽在契約上，公司也會同意。 重要是要把物件簽回來。」等語（見本院卷第139-142頁 ）。
⒉依證人蔡瑋鈞上開證言可知，被告公司雖有規定上、下班 時間，且須打卡，但是沒有依照規定打卡，並無任何處分 。又工作時間、地點，亦由業務員自行安排，上班時間外 出無需向被告公司報備，報備僅是要讓被告公司知道人在 哪裡。另排班輪值部分，不去值班，亦不會有處分。至清 潔辦公室、開會，被告公司雖有排定輪值，但是拒絕打掃 或不參與開會，均沒有處罰。足見被告公司對原告上、下 班時間及勤缺實際上並未嚴格管考，原告得自行決定上、 下班時間，並得自由選擇是否值班、開會、或清掃辦公室 。從而，原告可自行決定上班時間、工件內容及方式，而 與一般勞動契約之勞工有一定上下班時間、就工作內容不 具獨立自主性之情形有別，堪認原告係以完成不動產買賣 （租賃）為目的，就被告公司之指示無須完全服從。原告 主張兩造間關係具有勞動契約之人格上從屬性，委無足採 。
（三）再依原告提出之原證8「原告在職期間收入表」、報酬計 算書所記載（本院卷第35-51頁），原告與被告並無給付 底薪之約定，原告收入係於完成不動產仲介交易時，由被 告自委託人給付之服務費中給付按一定比例計算之佣金予 原告，完全係以仲介費為基礎計算其報酬。因此，原告雖 任職被告公司4年有餘，但僅有29個月有收入，其餘期間 ，原告並未自被告公司領取任何收入，而被告公司在此期 間，也並無任何業績之要求。顯見，兩造間並非原告提供 固定性勞務，被告即須給付報酬之對價關係。揆諸司法院 釋字第740號解釋理由書對勞動契約所為之闡釋，則原告 與被告公司間之從屬性程度不高，尚難認屬勞動基準法第 2條第6款所稱勞動契約。
（四）又原告係於100年10月3日起任職被告公司，然原告於任職 被告公司期間，仍得以於101年11月26日起至102年2月8日 在米樂興業有限公司兼職晚班與大夜班工作，有米樂興業 有限公司105年8月16日函暨其檢附之個人工時明細表（見 本院卷第136-137頁）。顯見被告公司並未限制原告僅得 從事不動產仲介工作，原告工作性質及內容亦無須受被告 之組織編制監督管制。核與證人蔡瑋鈞證稱：「決定售價 ，公司不會介入……（問：依照剛剛所述工作內容，多數



由個人獨立完成，無須與其他同事、公司團隊相配合？） 基本上不用主管幫忙，自己如果有能力就可以獨立完成… …（問：上班時間需要一直待在辦公室？）不用……工作 地點、時間自行安排。（問：上班後如果外出，是否須要 跟公司報備？）不用，直接出門就可以……（問：高專在 離職時是否需要辦理離職手續？）要簽離職單，除此之外 就沒有」等語相符。此外，參以不動產仲介業務性質本得 自行獨立完成，並非居於分工合作之狀態，原告復未提出 被告就如何執行不動產仲介工作有制定相關工作規則，兩 造間契約關係亦難認具有勞動契約之組織上從屬性之特徵 。
（五）至原告雖舉最高法院89年度台上字第1620號、89年度台上 字第1301號、104年度台上字第1294號、81年度台上字第 347號判決意旨謂原告與被告公司間成立者為勞動契約云 云。惟查，勞務契約，基於私法自治原則，有契約形式及 內容之選擇自由，其類型可能為僱傭、委任、承攬或居間 ，其選擇之契約類型是否為勞動基準法第2條第6款所稱勞 動契約，仍應就個案事實及整體契約內容，按勞務契約之 類型特徵，依勞務債務人與勞務債權人間之從屬性程度之 高低判斷之，即應視不動產仲介業務員得否自由決定勞務 給付之方式（包含工作時間），並自行負擔業務風險（例 如按所收受之仲介費為基礎計算其報酬）以為斷，並非一 概得論以勞動基準法第2條第6款所稱之勞動契約。司法院 釋字第740號解釋雖係就保險業務員所為解釋，但就勞動 基準法第2條第6款所稱勞動契約所為之闡釋，亦堪為本件 認定勞動契約之準據，附此敘明。
五、綜上所述，兩造間契約關係不具人格上、經濟上及組織上之 從屬性，揆諸首揭說明，即非屬勞動契約，應係成立承攬之 法律關係，而非原告主張之僱傭關係。故兩造間既不存在勞 動契約，即不適用勞動基準法、勞工退休金條例、勞工保險 條例及全民健康保險法等相關規定。從而，原告請求被告應 給付加班費、資遣費、勞保費及健保費自負額之差額損失， 合計479,554元予原告，並自收受起訴狀繕本翌日起至清償 日止，按年息百分之五計算之利息；另被告應提繳61,941元 至原告於勞工保險局設立之勞工退休金個人專戶，均無理由 ，不應准許。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判 決之結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。七、結論，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決 如主文。




中 華 民 國 105 年 11 月 24 日
民事第一庭 法 官 張麗娟
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。中 華 民 國 105 年 11 月 28 日
書記官 黃郁淇