臺灣臺南地方法院民事判決 104年度訴字第1478號
原 告 張秀鑾
被 告 余爵宏
文賜美
上 一 人
訴訟代理人 蔡文斌律師
複代理人 楊博勛律師
吳俊宏律師
邱煒棠律師
上列當事人間請求確認抵押債權不存在事件，本院於民國105年1
0月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
確認被告間就被告余爵宏所有如附表所示不動產，於民國一零三年二月十七日登記，共同擔保總金額新臺幣貳佰萬元之最高限額抵押權所擔保之債權不存在。
被告文賜美應將前項最高限額抵押權設定登記予以塗銷。訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：被告余爵宏於民國102年6月28日向原告借款 新臺幣（下同）109萬元，迄今尚未返還，被告余爵宏嗣於1 03年2月17日將其所有如附表所示之不動產（下合稱系爭不 動產）共同設定第二順位最高限額抵押權（下稱系爭抵押權 ）予被告文賜美，擔保債權總金額為新臺幣（下同）200萬 元，然系爭抵押權所擔保之債權（下稱系爭抵押債權）實係 通謀虛偽意思表示，或因被告余爵宏已清償而不存在。系爭 不動產另有擔保金額780萬元之第一順位最高限額抵押權， 被告余爵宏除系爭不動產外，名下財產僅有91年出廠之汽車 1輛，系爭抵押權之存在已妨礙原告債權之受償，原告應有 即受確認判決之法律上利益。系爭抵押債權既不存在，系爭 抵押權自屬無效，被告余爵宏得本於民法第767條第1項規定 請求被告文賜美塗銷系爭抵押權設定登記，惟被告余爵宏怠 為行使權利，爰依民法第242條規定代位行使上開權利等語 。並聲明：如主文第1、2項所示。
二、被告部分：
㈠被告余爵宏辯以：系爭不動產原為訴外人即伊前妻池虹瑩所 有，因池虹瑩無力清償於臺南市安定區農會（下稱安定區農 會）之抵押借款債務，致系爭不動產遭拍賣，被告余爵宏欲 承受系爭不動產，遂於102年12月3日分別向被告文賜美、訴 外人徐文蘭借貸200萬元、372萬元，再以上開借貸所得代為 清償池虹瑩於安定區農會之債務共513萬946元，並應被告文
賜美之要求，設定系爭抵押權作為上開200萬元借款債務之 擔保。被告余爵宏嗣以系爭不動產為擔保向臺南市臺南地區 農會（下稱臺南地區農會）借款600萬元，並以其中379萬6, 666元清償對徐文蘭之借款債務，因被告文賜美從事汽車貸 款業務，對於銀行貸款、清償相關流程極為熟稔，能取得較 低違約金，被告余爵宏遂將另210萬元匯予被告文賜美，委 託被告文賜美代為清償伊於臺南市永康區農會（下稱永康區 農會）、星展（台灣）商業銀行股份有限公司（下稱星展銀 行）、國泰世華商業銀行股份有限公司（下稱國泰世華銀行 ）、玉山商業銀行股份有限公司（下稱玉山銀行）之貸款， 被告余爵宏尚未清償於102年12月3日之200萬元借款，系爭 抵押債權仍屬存在等語。
㈡被告文賜美辯以：被告文賜美從事汽車貸款生意，為周轉之 便，日常手邊均有留存數十萬元之現金，於102年12月3日借 款200萬元予被告余爵宏前，在國泰世華銀行及臺灣中小企 業銀行股份有限公司（下稱臺灣企銀）至少各有50萬62元、 203萬8,875元之存款，有足夠資金可貸與被告余爵宏。被告 余爵宏於103年1月28日匯款210萬元至被告文賜美之帳戶， 其目的係委託被告文賜美以此款項償還被告余爵宏於多家銀 行之貸款債務，系爭抵押債權未因清償而消滅等語。 ㈢均聲明：原告之訴駁回。
三、兩造經本院依民事訴訟法第270條之1第1項第3款規定曉諭闡 明後，整理並協議簡化爭點如下：
㈠不爭執事項：
⒈被告文賜美自95年8月8日起至99年9月9日止多次自其國泰世 華銀行帳號000000000000號帳戶，匯款至被告余爵宏之華南 商業銀行股份有限公司（下稱華南銀行）帳號00000000000- 0號帳戶，金額合計414萬860元。
⒉被告余爵宏於102年6月28日向原告借款109萬元並簽立借據 ，因被告余爵宏並未清償，原告前已另案起訴請求被告余爵 宏清償並獲勝訴判決（案號：本院103年度訴字第1213號） ，被告余爵宏不服提起上訴，經臺灣高等法院臺南分院（下 稱臺南高分院）104年度上易字第271號判決駁回上訴，已判 決確定，被告余爵宏嗣提起再審之訴，經臺南高分院以105 年度再易字第10號判決駁回。
⒊被告文賜美於102年12月3日匯款200萬元至被告余爵宏合作 金庫商業銀行股份有限公司（下稱合作金庫）帳號00000000 00000號帳戶。
⒋被告曾簽立抵押借款契約書，約定：「甲方（按：即被告余 爵宏）於民國102年12月3日，向乙方（按：即被告文賜美）
借款新臺幣200萬元，款項由乙方匯款至甲方合作金庫永康 分行帳戶，經甲方確認無誤。甲方同意將其所有之臺南市○ ○路0段00巷00弄00號房屋及其坐落之土地，供乙方設定抵 押權以為擔保前項借款。中華民國102年12月3日」。 ⒌徐文蘭於102年12月3日匯款330萬元至被告余爵宏上開合作 金庫帳戶。
⒍被告余爵宏於102年12月6日依臺南高分院102年度上字第172 號調解筆錄代訴外人池虹瑩清償池虹瑩於安定區農會之債務 513萬946元（102年12月3日合作金庫支票485萬元、102年12 月6日現金28萬946元），安定區農會於同日撤回對池虹瑩強 制執行之聲請。
⒎系爭不動產原為池虹瑩所有，於102年12月24日以「調解移 轉」為原因，移轉登記為被告余爵宏所有。
⒏被告余爵宏於103年1月23日將系爭不動產共同設定最高限額 抵押權予臺南地區農會，擔保債權總額為780萬元。 ⒐臺南地區農會於103年1月28日撥款600萬元至被告余爵宏於 該會之帳戶。被告余爵宏於同日委託訴外人翁孟秀自上開60 0萬元分別匯款210萬元、379萬6,666元予被告文賜美、訴外 人徐文蘭。
⒑被告余爵宏於103年2月17日將系爭不動產共同設定系爭抵押 權予被告文賜美，登記擔保債權總額為200萬元、擔保債權 種類及範圍：擔保債務人對抵押權人所立抵押借款契約發生 之債務、擔保債權確定日期為113年2月14日。 ⒒被告余爵宏另涉犯刑事詐欺罪嫌，訴外人楊蕎婷於103年6月 20日為被告余爵宏提供30萬元具保金。
⒓被告余爵宏與其他金融機構之往來：
⑴被告余爵宏於100年11月30日向星展銀行貸款39萬元，於102 年5月20日提前清償完畢，未額外繳納提前清償違約金。 ⑵被告余爵宏於99年9月2日向永康區農會貸款30萬元，於103 年9月26日提前清償完畢，未額外繳納提前清償違約金。 ⑶被告余爵宏於102年5月20日向國泰世華銀行永康分行貸款40 萬元，於103年9月26日提前清償完畢，未額外繳納提前清償 違約金。
⑷被告余爵宏分別於101年8月10日、103年9月26日向玉山銀行 貸款40萬元、80萬元，均於104年7月13日提前清償完畢，80 萬元貸款部分，依借款契約書額外繳納本金3％之違約金2萬 791元。
⒔被告文賜美曾於104年11月17日向本院聲請對被告余爵宏發 支付命令，主張被告余爵宏自103年1月9日至104年10月16日 向其借款金額合計185萬8,000元（案號：104年度司促字第0
0000號），請求被告余爵宏清償185萬8,000元本息，該支付 命令已確定。
⒕被告余爵宏現名下除系爭不動產外，僅有91年出廠之國瑞汽 車1輛。
㈡爭執事項：
⒈原告主張系爭抵押債權為通謀虛偽意思表示而無效，或因被 告余爵宏已清償而不存在，是否有據？
⒉原告代位被告余爵宏請求被告文賜美塗銷系爭抵押權設定登 記，是否有據？
四、得心證之理由：
㈠按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之。民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。 次按所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係存否 不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在 ，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言。又確 認法律關係成立或不成立（存在不存在）之訴，如有即受確 認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係 ，亦非不得提起（最高法院52年台上字第1240號、32年上字 第3165號判例要旨參照）。本件原告以被告間就系爭不動產 所設定之系爭抵押權，影響其對被告余爵宏債權受償權益， 因而請求確認系爭抵押債權不存在，系爭抵押債權存否不明 之狀態，足使原告私法上之地位有受侵害之危險，而此危險 並得以對於被告之確認判決除去，揆諸前開說明，原告提起 本件確認之訴，有即受確認判決之法律上利益，自應准許。 ㈡按稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動產為 擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高 限額內設定之抵押權，最高限額抵押權所擔保之債權，以由 一定法律關係所生之債權或基於票據所生之權利為限，民法 第881條之1第1項、第2項分別定有明文。被告曾簽立抵押借 款契約書，約定：「甲方（按：即被告余爵宏）於民國102 年12月3日，向乙方（按：即被告文賜美）借款新臺幣200萬 元，款項由乙方匯款至甲方合作金庫永康分行帳戶，經甲方 確認無誤。甲方同意將其所有之臺南市○○路0段00巷00弄 00號房屋及其坐落之土地，供乙方設定抵押權以為擔保前項 借款。中華民國102年12月3日」；被告余爵宏於103年2月17 日將系爭不動產共同設定系爭抵押權予被告文賜美，登記擔 保債權總額為200萬元、擔保債權種類及範圍：擔保債務人 對抵押權人所立抵押借款契約發生之債務、擔保債權確定日 期為113年2月14日等情，為兩造所不爭執，且被告文賜美亦 自承系爭抵押債權係被告間上開抵押借款契約書之200萬元
債權，其餘不予主張等語（見訴字卷一第132頁）。是以， 系爭抵押債權應限於被告文賜美於102年12月3日貸與被告余 爵宏之200萬元債權，合先敘明。
㈢按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 民事訴訟法第277條前段定有明文；而第三人主張表意人與 相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責（ 最高法院48年台上字第29號判例參照）。又民事訴訟如係由 原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉 證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即 令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求 （最高法院17年上字第917號判例亦可參）。本件原告主張 被告間之系爭抵押債權係出於通謀虛偽意思表示而無效，既 為被告所否認，揆諸上揭說明，自應由原告負舉證之責。 ㈣原告主張被告間之系爭抵押債權係出於通謀虛偽意思表示， 無非係以被告文賜美於102年12月3日匯款200萬元至被告余 爵宏之合作金庫帳戶後，被告余爵宏嗣於103年1月28日匯款 210萬元予被告文賜美，且被告間之借款未約定利息、違約 金，清償期限長達10年為其論據。惟查：
⒈系爭不動產原為池虹瑩所有，被告余爵宏於102年12月6日依 臺南高分院102年度上字第172號調解筆錄代池虹瑩清償池虹 瑩於安定區農會之欠款513萬946元（102年12月3日合作金庫 支票485萬元、102年12月6日現金28萬946元），安定區農會 於同日撤回對池虹瑩強制執行之聲請等情，為兩造所不爭執 ，是以，被告余爵宏於102年12月間因欲代為清償池虹瑩在 安定區農會之債務513萬946元，確實具有高額資金需求，而 被告文賜美及訴外人徐文蘭於102年12月3日分別匯款200萬 元、330萬元予被告余爵宏，被告余爵宏並於同日簽發面額4 85萬元之合作金庫支票予安定區農會，嗣於102年12月6日以 現金清償28萬946元，而將池虹瑩在安定區農會之債務清償 完畢，是被告余爵宏辯稱其為代為清償池虹瑩在安定區農會 之債務，而於102年12月3日向被告文賜美借款200萬元等語 ，尚非無憑。
⒉被告余爵宏於取得系爭不動產所有權後，向臺南地區農會借 款600萬元，並以系爭不動產共同設定擔保債權總額780萬元 之最高限額抵押權予臺南地區農會，臺南地區農會於103年1 月28日撥款600萬元至被告余爵宏之帳戶等情，亦為兩造所 不爭執。是以，被告余爵宏雖於103年1月28日匯款210萬元 予被告文賜美，然該210萬元係被告余爵宏取得系爭不動產 所有權後，向臺南地區農會抵押借款所得之一部分，尚難單 憑被告余爵宏匯款210萬元予被告文賜美之事實，遽認被告
間並無借貸之真意。又被告間之200萬元借貸固未約定利息 、違約金，清償期限長達10年，然被告文賜美自95年8月8日 起至99年9月9日止，多次自其國泰世華銀行帳號0000000000 00號帳戶，匯款至被告余爵宏之華南銀行帳號00000000000- 0號帳戶，金額合計414萬860元乙節，復為兩造所不爭執， 是被告間長期以來有頻繁之資金往來，彼此關係密切，尚難 以其等之借款未約定利息、違約金，且有較長之清償期限， 逕認系爭抵押債權為虛偽。基此，原告主張系爭抵押債權係 被告通謀而為虛偽意思表示云云，尚非可採。
㈤原告另主張系爭抵押債權已因被告余爵宏於103年1月28日清 償而消滅，雖為被告所否認，並辯稱因被告文賜美較為熟稔 銀行貸款業務，可與銀行談判取得較低違約金，被告余爵宏 遂委託被告文賜美代為清償其於永康區農會、星展銀行、國 泰世華銀行及玉山銀行之貸款云云。惟查，依上開兩造不爭 執事項第⒓點所示，被告余爵宏於星展銀行之貸款早已於10 2年5月20日提前清償完畢，自與被告余爵宏於103年1月28日 之210萬元匯款無涉；而被告余爵宏於103年1月28日匯款210 萬元予被告文賜美後，其於永康區農會、國泰世華銀行及玉 山銀行之貸款，分別遲至103年9月26日、104年7月13日始清 償完畢。揆諸常情，被告文賜美若受被告余爵宏委託代為清 償貸款，應會於收受210萬元匯款後儘速代為清償，以避免 產生不必要之利息，然被告余爵宏上開永康區農會、國泰世 華銀行及玉山銀行貸款之清償日期，竟是在文賜美收受210 萬元匯款後逾7個月及1年5個月，顯與常理不符。且被告余 爵宏提前清償其於永康區農會及國泰世華銀行之貸款，依據 契約均無須繳納違約金，有國泰世華銀行永康分行105年6月 28日（105）國世永康字第1050000071號函及永康區農會105 年7月1日永農信字第1050002276號函可參（見訴字卷一第31 0、329頁），被告余爵宏於玉山銀行所繳違約金亦係依借款 契約書之約定計算，與被告辯稱由被告文賜美代為清償可取 得較低違約金之辯詞不符。再者，縱被告文賜美可代被告余 爵宏與銀行協商，亦可於被告文賜美與銀行協商完畢後，由 被告余爵宏直接向銀行清償，何須由被告余爵宏匯給被告文 賜美後，再由被告文賜美匯給銀行？況被告所提證據亦無法 證明被告余爵宏係委由被告文賜美以上開210萬元之匯款清 償被告余爵宏積欠上開永康區農會等4間金融機構之貸款。 是被告辯稱被告余爵宏於103年1月28日匯款210萬元予被告 文賜美，係為委託被告文賜美代為清償上開4間金融機構之 貸款云云，並非可採。而被告余爵宏清償池虹瑩安定區農會 債務513萬946元之資金來源，係於分別向被告文賜美、訴外
人徐文蘭借款200萬元、330萬元而來，已如前述，又被告余 爵宏於103年1月28日取得臺南地區撥款600萬元後，隨即委 託翁孟秀自上開600萬元分別匯款210萬元、379萬6,666元予 被告文賜美、訴外人徐文蘭乙節，有臺南地區農會105年4月 14日臺南農信字第1050000669號函所附匯款申請書代收入傳 票可參（見訴字卷一第238頁），且為兩造所不爭執，被告 余爵宏亦自承上開379萬6,666元匯款係為清償其對於徐文蘭 之借款債務等語（見訴字卷一第366頁），足見被告余爵宏 於取得臺南地區農會之600萬元借款後，隨即以該資金清償 其於102年12月3日分別向被告文賜美、訴外人徐文蘭所借20 0萬元、330萬元，是原告主張系爭抵押債權已因被告余爵宏 於103年1月28日清償而消滅等語，應屬有據。 ㈥按最高限額抵押契約定有存續期間者，其期間雖未屆滿，然 若其擔保之債權所由生之契約已合法終止或因其他事由而消 滅，且無既存之債權，而將來亦確定不再發生債權，其原擔 保之存續期間內所可發生之債權，已確定不存在，依抵押權 之從屬性，應許抵押人請求抵押權人塗銷抵押權設定登記（ 最高法院83年台上字第1055號判例意旨參照）。系爭抵押債 權僅限於被告間於102年12月3日之200萬元借款債權乙節， 已如前述，系爭抵押債權既因被告余爵宏清償而消滅，且將 來亦確定不再發生其他債權，依抵押權之從屬性，被告余爵 宏自得依民法第767條第1項規定，請求被告文賜美塗銷系爭 抵押權設定登記。
㈦按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己 之名義，行使其權利，民法第242條前段亦有明文。被告余 爵宏於102年6月28日向原告借款109萬元，迄今尚未清償， 被告余爵宏現名下除系爭不動產外，僅有91年出廠之國瑞汽 車1輛等情，均為兩造所不爭執。原告為被告余爵宏之債權 人，而被告余爵宏怠於請求被告文賜美塗銷系爭抵押權設定 登記，已危害原告債權之安全，自有使原告得以自己名義行 使被告余爵宏之上開權利，以資救濟之必要，是原告請求被 告文賜美塗銷系爭抵押權設定登記，應屬有據。五、綜上所述，系爭抵押債權並非通謀虛偽意思表示，然已因被 告余爵宏於103年1月28日清償而消滅。從而，原告請求確認 系爭抵押債權不存在，並代位被告余爵宏請求被告文賜美應 將系爭抵押權設定登記予以塗銷，為有理由，應予准許。六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉證，經本 院審酌後，認與判決之結果不生影響，爰不一一論述，併予 敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第1項前
段。
中 華 民 國 105 年 11 月 1 日
民事第四庭 審判長法 官 蘇正賢
法 官 張玉萱
法 官 張郁昇
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 105 年 11 月 1 日
書記官 楊意萱
附表：
┌─┬────────────────────┬─┬────┬────┐
│編│ 土 地 坐 落 │地│面 積│權 利│
│ ├───┬────┬───┬──┬────┤ ├────┤ │
│號│縣 市│鄉鎮市區│ 段 │小段│地 號│目│平方公尺│範 圍│
├─┼───┼────┼───┼──┼────┼─┼────┼────┤
│1 │臺南市│ 安南區 │安西段│ │1840之1 │雜│ 384.51 │25分之1 │
│ ├───┼────┴───┴──┴────┴─┴────┴────┤
│ │備考 │1.抵押權人：文賜美 │
│ │ │2.權利種類：最高限額抵押權 │
│ │ │3.擔保債權總金額新臺幣200萬元 │
│ │ │ 登記日期：103年2月17日 │
│ │ │ 收件字號：安南土字第015190號 │
│ │ │4.設定權利範圍：25分之1 │
│ │ │5.債務人：余爵宏 │
│ │ │6.所有權人：余爵宏 │
├─┼───┼────┬───┬──┬────┬─┬────┬────┤
│2 │臺南市│ 安南區 │安西段│ │1840之18│建│ 95.72 │全部 │
│ ├───┼────┴───┴──┴────┴─┴────┴────┤
│ │備考 │1.抵押權人：文賜美 │
│ │ │2.權利種類：最高限額抵押權 │
│ │ │3.擔保債權總金額新臺幣200萬元 │
│ │ │ 登記日期：103年2月17日 │
│ │ │ 收件字號：安南土字第015190號 │
│ │ │4.設定權利範圍：全部 │
│ │ │5.債務人：余爵宏 │
│ │ │6.所有權人：余爵宏 │
├─┼───┼────┬───┬──┬────┬─┬────┬────┤
│3 │臺南市│ 安南區 │安西段│ │1840之29│雜│ 20.98 │28分之1 │
│ ├───┼────┴───┴──┴────┴─┴────┴────┤
│ │備考 │1.抵押權人：文賜美 │
│ │ │2.權利種類：最高限額抵押權 │
│ │ │3.擔保債權總金額新臺幣200萬元 │
│ │ │ 登記日期：103年2月17日 │
│ │ │ 收件字號：安南土字第015190號 │
│ │ │4.設定權利範圍：28分之1 │
│ │ │5.債務人：余爵宏 │
│ │ │6.所有權人：余爵宏 │
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│編│ │ │建築式│ 建物面積（平方公尺） │權 利│
│ │ │基 地 坐 落│樣主要├───────┬─────┤ │
│ │建號│…………………│建築材│樓 層 面 積│附屬建物主│ │
│ │ │建 物 門 牌│料及房│ │要建築材料│ │
│號│ │ │屋層數│合 計│及用途 │範 圍│
├─┼──┼───────┼───┼───────┼─────┼───┤
│1 │1094│臺南市安南區安│四層鋼│一層：49.04 │陽台17.73 │ 全部 │
│ │ │西段1840-18地 │筋混凝│二層：48.40 │ │ │
│ │ │號 │土造、│三層：46.51 │ │ │
│ │ │…………………│住宅，│四層：17.16 │ │ │
│ │ │臺南市安南區安│停車空│合計：161.11 │ │ │
│ │ │通路4段47巷23 │間 │ │ │ │
│ │ │弄86號 │ │ │ │ │
│ ├──┼───────┴───┴───────┴─────┴───┤
│ │備考│1.抵押權人：文賜美 │
│ │ │2.權利種類：最高限額抵押權 │
│ │ │3.擔保債權總金額新臺幣200萬元 │
│ │ │ 登記日期：103年2月17日 │
│ │ │ 收件字號：安南土字第015190號 │
│ │ │4.設定權利範圍：全部 │
│ │ │5.債務人：余爵宏 │
│ │ │6.所有權人：余爵宏 │
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