臺灣臺南地方法院刑事判決 105年度訴字第439號
公 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
被 告 黃振益
陳先甫
共 同
指定辯護人 本院公設辯護人林宜靜
上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（
105年度偵字第13087號），及移送併辦（105年度偵字第14390號
），本院判決如下：
主 文
黃振益共同販賣第二級毒品，處有期徒刑參年；未扣案如附表所示之物及販賣毒品所得新臺幣參仟伍佰元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又明知為禁藥而轉讓，處有期徒刑柒月。有期徒刑部分應執行有期徒刑參年肆月。陳先甫共同販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年；未扣案如附表所示之物均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、陳先甫前曾因犯公共危險案件，經本院以103年度交簡字第 2925號判決判處有期徒刑3月，併科罰金新臺幣（下同）20, 000元確定，於民國103年12月22日執行完畢，詎其仍不思悛 悔，於前揭有期徒刑執行完畢後5年內之105年7月1日，又與 黃振益共同為下述「二」所示之行為。
二、黃振益、陳先甫均明知甲基安非他命依其成癮性、濫用性及 對社會危害性之程度，業經列為毒品危害防制條例第2條第2 項第2款所定之第二級毒品，依法不得持有、販賣，仍基於 販賣第二級毒品甲基安非他命牟利之犯意聯絡，於莊宗憲在 105年7月1日以所持用之門號0000000000號行動電話與黃振 益所持用如附表編號1所示之行動電話聯繫，以暗語向黃振 益表示欲購買甲基安非他命後，黃振益即於同日陸續以附表 編號1所示之行動電話與陳先甫所持用如附表編號2所示之行 動電話互相聯繫，推由陳先甫先以2,500元之價格向上游藥 頭買入甲基安非他命1小包，再交由黃振益於105年7月1日下 午6時40分許，在其與陳先甫當時共同承租、位於臺南市○ ○區○○○街00號5室之租屋處內，將上開甲基安非他命1小 包交付莊宗憲，藉以抵銷黃振益積欠莊宗憲之3,500元債務 ，而以此方式共同販賣甲基安非他命予莊宗憲1次。三、又黃振益明知甲基安非他命亦經中央衛生主管機關明令公告 列為禁藥管理，縱無營利意圖，依法亦不得以原價、低於原 價或無償轉讓予他人，竟基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意
，於105年7月2日凌晨1時22分許後之該日某時，在上開租屋 處無償交付僅供施用1次、數量未達10公克之微量甲基安非 他命予謝偉建（起訴書誤載為謝偉健，業經檢察官當庭更正 ），以此方式轉讓禁藥予謝偉建1次。
四、嗣因檢、警循線偵辦，經檢察官聲請對附表編號1所示黃振 益持用之行動電話門號進行通訊監察，發現莊宗憲、謝偉建 曾與黃振益聯繫而陸續通知伊等到案說明，乃為檢、警查悉 上情。
五、案經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官指揮臺南市政府警察局 刑事警察大隊偵查起訴，及同大隊移送同署檢察官偵查後移 送併辦。
理 由
一、關於證據能力之認定：
㈠本件以下所引用具傳聞證據性質之供述證據，因檢察官、被 告黃振益、陳先甫及其等之指定辯護人於本案言詞辯論終結 前，均未爭執其證據能力，本院審酌前開證據之作成或取得 之狀況，並無非法或不當取證之情事，且亦無顯不可信之情 況，依刑事訴訟法第159條之5規定，均具有證據能力。 ㈡卷附如附表編號1所示行動電話之通訊監察內容譯文，係檢 察官於偵查中認有就上開行動電話門號進行通訊監察之必要 ，經本院依檢察官之聲請核發通訊監察書後，由執行通訊監 察之機關依其通訊內容製作譯文，有本院105年聲監字第304 號通訊監察書足供查考（偵卷㈠即臺灣臺南地方法院檢察署 105年度偵字第13087號卷一第40至42頁），是上開通訊監察 程序核無違反法定程序之情形，其通訊內容之譯文復均屬於 依法執行通訊監察中所取得之派生證據；且檢察官、被告黃 振益、陳先甫及其等之指定辯護人於本院提示上開通訊監察 譯文令其等表示意見時，亦均未否認該等譯文內容之合法性 及真正，自得採為本案認定犯罪事實之證據。
㈢其餘本件所引用卷內非供述證據性質之證據資料，則均無違 反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4規定之反 面解釋，亦應有證據能力，合先敘明。
二、上開犯罪事實，業據被告黃振益、陳先甫於警詢、偵查、本 院準備程序及審理中均坦承不諱，並有下列證據足資佐證其 等任意性之自白，確均與事實相符：
㈠如事實欄「二」所示被告黃振益、陳先甫共同販賣甲基安非 他命予莊宗憲之犯罪事實，業據證人莊宗憲於警詢及偵查中 指證伊於105年7月1日打電話要向被告黃振益購買安非他命 （應係指甲基安非他命，下同），被告黃振益載伊到他的租 屋處，後來被告陳先甫回來，被告黃振益將安非他命交給伊
，因為被告黃振益先前有欠伊錢，是用抵債的方式抵掉等語 明確（偵卷㈡即臺灣臺南地方法院檢察署105年度偵字第000 00號卷二第42至43頁、第59頁反面），並有現場蒐證照片12 張存卷可考（偵卷㈠第113至117頁）；又經檢察官向本院聲 請核准對附表編號1所示被告黃振益持用之行動電話門號進 行通訊監察結果，查悉證人莊宗憲曾於105年7月1日與被告 黃振益電話聯繫，以暗語約定交易毒品，被告黃振益、陳先 甫於同日亦曾以如附表編號1、2所示之行動電話互相聯繫毒 品價格及取得情形等節，另有前引通訊監察書及上開行動電 話之相關通訊監察譯文附卷可憑（偵卷㈠第40至42頁、第50 至53頁），是證人莊宗憲上開證述自屬非虛，與被告黃振益 、陳先甫上開自白亦可互為參照印證。再被告黃振益、陳先 甫均已自承其等係以2,500元之價格購入其等售與證人莊宗 憲之甲基安非他命，並以該包甲基安非他命抵銷被告黃振益 積欠證人莊宗憲之3,500元債務等語甚明（參本院卷第30頁 正面、第46頁正面），合於證人莊宗憲所證述伊係向被告黃 振益購買甲基安非他命之情節；佐以被告黃振益、陳先甫與 證人莊宗憲並無深刻交情或其他密切關係，被告黃振益、陳 先甫若未能從中獲取任何利潤，當無耗費時、力以電話互相 聯繫，由被告陳先甫刻意出面向他人購入毒品，再由被告黃 振益以原價轉讓予證人莊宗憲之可能，足證被告黃振益、陳 先甫主觀上確有藉販賣甲基安非他命牟利之營利意圖無疑， 上開事實自堪認定。
㈡如事實欄「三」所示被告黃振益轉讓微量甲基安非他命予謝 偉建之犯罪事實，則經證人謝偉建於偵查中證述：伊於105 年7月2日與被告黃振益之通話，是伊去被告黃振益家找他， 被告黃振益送伊1泡安非他命，伊當場在被告黃振益家施用 等語甚詳（偵卷㈡第38頁反面）；且如附表編號1所示被告 黃振益持用之行動電話經檢察官聲請進行通訊監察後，查知 證人謝偉建曾於105年7月2日凌晨1時22分許與被告黃振益聯 繫，相約前往其住處拜訪乙情，亦有上開行動電話之相關通 訊監察譯文在卷可查（偵卷㈠第71頁），適可佐證證人謝偉 建上開證述內容。而被告黃振益該次提供予證人謝偉建之甲 基安非他命約僅供證人謝偉建施用1次，數量甚少乙情，已 據被告黃振益於偵查及本院準備程序中陳明在卷（偵卷㈠第 92頁，本院卷第30頁正面），與證人謝偉建於偵查中所述亦 屬相符（偵卷㈡第38頁反面），應認被告黃振益僅轉讓數量 未達10公克之微量甲基安非他命予證人謝偉建無誤，此部分 事實亦堪認定。
㈢綜上所述，本件事證明確，被告黃振益、陳先甫上開犯行均
洵堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑：
㈠按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定 列管之第二級毒品，不得非法持有、轉讓，亦為藥事法第22 條第2項第1款規定公告列管之禁藥，不得非法持有、轉讓。 故上訴人明知為禁藥而轉讓予他人，除成立毒品危害防制條 例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，另構成藥事法第83條 第1項之轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有2種法律 可資處罰之法規競合情形，應依重法優於輕法、後法優於前 法原則，擇一處斷。而毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第 二級毒品罪之法定本刑為「6月以上5年以下有期徒刑，得併 科700,000元以下罰金」，93年4月21日修正之藥事法第83條 第1項轉讓禁藥罪之法定本刑為「7年以下有期徒刑，得併科 5,000,000元以下罰金」（該條項之法定刑於104年12月2日 已修正公布為「7年以下有期徒刑，得併科50,000,000元以 下罰金」），故除轉讓之第二級毒品甲基安非他命達淨重10 公克以上，或轉讓予未成年人，而有應依毒品危害防制條例 第8條第6項及第9條之規定加重其刑至二分之一之情形外， 藥事法第83條第1項之法定本刑，顯較前揭毒品危害防制條 例轉讓第二級毒品罪之法定本刑為重，依重法優於輕法之原 則，自應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷（最高法 院102年度臺上字第4697號判決意旨參照）。是核被告黃振 益、陳先甫如事實欄「二」所示販賣甲基安非他命予證人莊 宗憲之行為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二 級毒品罪；被告黃振益如事實欄「三」所示無償轉讓數量未 達10公克之微量甲基安非他命予證人謝偉建之行為，則係犯 藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。
㈡臺灣臺南地方法院檢察署檢察官以105年度偵字第14390號移 送併辦部分，其犯罪事實即為被告黃振益、陳先甫於105年7 月1日共同販賣第二級毒品甲基安非他命予證人莊宗憲，及 被告黃振益於105年7月2日轉讓禁藥甲基安非他命予證人謝 偉建之事，經核與上開事實欄所述之犯罪事實均屬相同，乃 同一之事實，本院自應併予審理。
㈢被告黃振益、陳先甫就如事實欄「二」所示販賣第二級毒品 之犯行，有犯意之聯絡及行為之分擔，應論以共同正犯。被 告黃振益、陳先甫共同販賣第二級毒品甲基安非他命予證人 莊宗憲前持有該次所販賣之第二級毒品之低度行為，為該次 販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。至被告黃振 益轉讓禁藥甲基安非他命予證人謝偉建前持有該禁藥之行為 ，則與轉讓禁藥行為同為實質上一罪之階段行為，高度之轉
讓行為既已依藥事法加以處罰，依法律適用完整性之法理， 其低度之持有甲基安非他命行為，自不能再行割裂而適用毒 品危害防制條例之規定論處（最高法院82年度臺上字第6613 號判決意旨參照），復因藥事法對於持有禁藥之行為未設有 處罰規定，則被告黃振益持有所轉讓之禁藥甲基安非他命之 行為自無從論罪，附此敘明。又被告黃振益所為如事實欄「 二」所示之販賣第二級毒品犯行，及如事實欄「三」所示之 轉讓禁藥犯行，犯意有別，行為殊異，應予分論併罰。 ㈣被告陳先甫前於103年12月22日曾受如事實欄「一」所述之 有期徒刑執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可資參 佐，其於5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之販賣第二級 毒品罪，為累犯，除法定刑為無期徒刑部分依法不得加重外 ，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。再被告黃振益、 陳先甫所犯共同販賣第二級毒品之犯行，係犯毒品危害防制 條例第4條第2項之罪，且因被告黃振益、陳先甫於偵查及審 判中均已自白該等犯行，合於毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑之要件，應依該條項之規定，就被告黃振益、陳 先甫上開販賣第二級毒品之犯行減輕其刑。再查被告黃振益 僅為抵銷其所積欠證人莊宗憲之債務，即與被告陳先甫共同 販賣甲基安非他命予證人莊宗憲，致罹重典，固有不該，然 其等販賣之對象僅1人，次數亦僅有1次，並非向多眾頻繁為 之，且被告黃振益係以購入價格2,500元之甲基安非他命抵 銷3,500元之債務，販賣甲基安非他命之數量及獲利均屬有 限，被告陳先甫則尚無證據足認其獲有何具體利得，且其等 所為係供給少量甲基安非他命予平日有施用毒品習慣之證人 莊宗憲，以解其毒癮，僅為零星之小額交易，不若專門大量 走私進口或長期販賣毒品之「大盤」、「中盤」等以販毒維 生之毒梟惡性之重大，衡以毒品危害防制條例第4條第2項規 定之法定最低本刑為有期徒刑7年，縱依毒品危害防制條例 第17條第2項規定減刑後，最低刑度亦仍為有期徒刑3年6月 ，觀諸被告黃振益、陳先甫上開犯罪情狀，在客觀上足以引 起一般之同情，認為確可憫恕，若予宣告上開法定最低度之 刑，猶嫌過重，爰再依刑法第59條規定，就被告黃振益、陳 先甫所犯販賣第二級毒品罪酌量減輕其刑，並就被告黃振益 部分依法遞減之，被告陳先甫部分依法先加後遞減之。另按 被告轉讓甲基安非他命之行為，因藥事法第83條第1項轉讓 禁藥與毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品之法規 競合關係，既擇一適用藥事法第83條第1項規定論處罪刑， 則被告縱於偵查及審判中均自白，基於法律整體適用不得割 裂原則，仍無另依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，
減輕其刑之餘地（104年6月30日最高法院104年度第11次刑 事庭會議決議意旨參照）；故被告黃振益固於偵查及審理中 就所犯轉讓禁藥犯行均自白不諱，亦無從依毒品危害防制條 例第17條第2項規定予以減刑，併予指明。
㈤茲審酌被告黃振益、陳先甫應知悉甲基安非他命戕害人體身 心健康之鉅，且持有、販賣甲基安非他命之行為，為政府嚴 厲查禁之舉，被告黃振益亦應知轉讓禁藥之行為於法不容， 竟均不思戒慎行事，被告黃振益、陳先甫僅因貪圖小利，即 無視法紀，共同販賣第二級毒品牟利，被告黃振益另轉讓禁 藥供他人施用，所為均戕害他人身體健康，危害社會治安和 善良秩序匪淺，亦顯見其等漠視政府禁制毒品或禁藥之政策 與決心，殊屬不該，惟念被告黃振益、陳先甫經查獲後均坦 承犯行不諱，表現悔意，犯後態度良好，被告黃振益、陳先 甫僅販賣少量甲基安非他命予證人莊宗憲1次，獲利甚屬有 限，被告黃振益復僅轉讓微量甲基安非他命予證人謝偉建， 並未大量流通毒品或禁藥，以其等本件犯罪情節而論，惡性 尚非重大不赦，兼衡被告黃振益、陳先甫共同販賣第二級毒 品時之分工及獲利情形，暨被告黃振益自陳其學歷為國中肄 業，現從事鐵工，已婚，育有1名4歲之小孩，因其配偶已返 回大陸地區，小孩係由其姊照顧，其與姊姊並共同照顧年近 70歲之父母，被告陳先甫則自陳其學歷為國中畢業，現從事 蚵工，已離婚，育有1名4歲之小孩由其前配偶照顧，其父親 已歿，與母親久無聯絡之智識程度、家庭生活狀況（參本院 卷第68頁正面）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並 就被告黃振益部分定其應執行之刑，以示懲儆。四、沒收部分：
㈠按「105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳 、抵償之規定，不再適用。」，刑法施行法第10條之3第2項 固有明文規定；惟毒品危害防制條例第19條第1項業於105年 6月22日修正公布，於105年7月1日方始施行，修正後該條項 規定：「犯（該條例）第4條至第9條、第12條、第13條或第 14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯 罪行為人與否，均沒收之。」，是該條項之規定自仍為刑法 沒收專章之特別規定，應優先適用，其餘關於毒品案件之沒 收而無特別規定者，即應回歸適用刑法關於沒收之規定。 ㈡如附表編號1、2所示之手機共2支（內含行動電話門號SIM卡 各1枚），分別係被告黃振益、陳先甫所有，並為其等於105 年7月1日共同販賣甲基安非他命予證人莊宗憲時聯絡使用乙 情，業據被告黃振益、陳先甫供述在卷（參偵卷㈠第32至34 頁、第131頁正面至第132頁正面，本院卷第30頁正面、第46
頁正面），並有前引通訊監察譯文可資參考（偵卷㈠第51至 53頁），上述物品自屬供被告黃振益、陳先甫犯上開販賣第 二級毒品罪所用之物，雖未扣案，均仍應依毒品危害防制條 例第19條第1項規定，並本於共犯責任共同之法理，在被告 黃振益、陳先甫所犯販賣第二級毒品罪之罪刑項下均宣告沒 收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，則應回歸適 用刑法第38條第4項規定，追徵其價額。
㈢又有關共同正犯犯罪所得之沒收、追繳或追徵，最高法院現 已改採應就各人實際分受所得之財物為沒收，追徵亦以其所 費失者為限之見解（最高法院104年度臺上字第3666號、105 年度臺上字第381號等判決意旨參照）。本件被告黃振益、 陳先甫共同販賣甲基安非他命予證人莊宗憲時，係以抵銷被 告黃振益積欠證人莊宗憲之3,500元債務作為對價，即難認 被告陳先甫因此實際獲有犯罪所得，無從諭知沒收；然被告 黃振益因此免於負擔3,500元之債務，仍獲有財產上之利益 而為其犯罪之所得，自應依修正後刑法第38條之1第1項前段 規定，在其所犯販賣第二級毒品罪之罪刑項下宣告沒收，於 全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依同條第3項規定 ，追徵其價額。
㈣至被告黃振益於105年7月26日、27日為警搜索查扣之其他物 品，與本案均無關聯，無由諭知沒收，併附敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第11條、第28條、第47條第1項、第59條、第51條第5款、第38條第4項、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。本案經檢察官蘇榮照到庭執行職務
中 華 民 國 105 年 11 月 30 日
刑事第二庭 審判長法 官 鄭文祺
法 官 陳川傑
法 官 蔡盈貞
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 康紀媛
中 華 民 國 105 年 11 月 30 日
附錄所犯法條
毒品危害防制條例第4條第2項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期
徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
藥事法第83條第1項：
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 千萬元以下罰金。
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│附表： │
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│編號│物品名稱及數量 │備註 │
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│ 1 │含門號0000000000號行動電話SIM卡1枚│黃振益所有，│
│ │之手機1支。 │未扣案。 │
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│ 2 │含門號0000000000號行動電話SIM卡1枚│陳先甫所有，│
│ │之手機1支。 │未扣案。 │
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