臺灣臺南地方法院刑事判決 105年度訴字第238號
公 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
被 告 王均驊
指定辯護人 賴盈志律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
4年度偵字第16156號、105年度偵字第1338號、105年度偵字第13
39號、105年度偵字第3188號），本院判決如下：
主 文
王均驊犯如附表所示之罪，處如附表所示之刑。扣案之使用０九七六八九五九二六號行動電話之ＨＴＣ手機壹支（含ＳＩＭ卡壹張）、使用○○○○○○○○○○號行動電話之ＩＰｈｏｎｅ手機壹支（含ＳＩＭ卡壹張）均沒收。
事 實
一、王均驊與張光甫、王柏翔（渠二人均已審結）均知悉愷他命 屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之第三級毒品， 未經許可，不得販賣，然而王均驊、張光甫及王柏翔共同基 於意圖營利而販賣愷他命之犯意聯絡，於附表所示時地及以 附表所示方式，實行附表所示之販賣愷他命行為。嗣經警循 線查獲前情，並於王均驊、張光甫、王柏翔同住於臺南市○ ○區○○路00號6樓之5居處，搜索扣得張光甫所有供進行附 表所示交易通話使用之0000000000號行動電話之HTC手機1支 （含SIM卡1張）及王柏翔所有供進行附表所示交易通話使用 之0000000000號行動電話之IPhone手機1支（ 含SIM卡1張） 。
二、案經臺南市政府警察局第五分局、永康分局報請臺灣臺南地 方法院檢察署檢察官偵查提起公訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據， 刑事訴訟法第159條之1第2項定 有明文。黃子育於偵訊中之具結陳述，係被告王均驊以外之 人於偵查中向檢察官所為之陳述，且未見有何顯不可信之情 況，依上開規定，得為證據。
二、次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9條之1至之4之規定， 然經當事人於審判程序同意作為證據 ，或於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據 之情，而未於言詞辯論終結前聲明異議而視為同意者，法院 審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦 得為證據，同法第159條之5第1項、第2項定有明文。除上開 第一項所示以外，本判決下列所引用之各項證據，檢察官、
被告及辯護人於本院調查證據時，均知曉為審判外之言詞及 書面陳述，然至言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌各 該證據作成之客觀環境及條件，均無違法或不當取證或其他 顯不可信之情形，作為證據使用皆屬適當，依刑事訴訟法第 159條之5之規定，均有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告對於上揭事實均坦承不諱，核與共同被告張光甫於 偵訊中之陳述情節相符，以及證人黃子育、陳逸修於偵訊中 之證述情節相符，並有本院104年聲監字第582號、583號及1 04年聲監續字第874、875、950、951號通訊監察書各1份（ 見偵卷二第152至157頁反面），臺南政府警察局第五分局搜 索扣押筆錄、扣押物品目錄表各2份及扣案物品照片43張（ 見00000000000號警卷第208至218、235至256頁）， 以及附 表之備註欄所示對應之通訊監察譯文可稽，復有張光甫所有 供進行附表所示交易通話使用之0000000000號行動電話之HT C手機1支（含SIM卡1張）及王柏翔所有供進行附表所示交易 通話使用之0000000000號行動電話之IPhone手機1支（含SIM 卡1張）扣案為證， 且按毒品危害防制條例所規定之販賣毒 品罪，雖未明示「營利之意圖」為其犯罪構成要件，然「販 賣」一語，在文義解釋上當然已寓含有買賤賣貴，而從中取 利之意思存在，且從商業交易原理與一般社會觀念而言，販 賣行為在通常情形下，仍係以牟取利益為其活動之主要誘因 與目的，又政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導 民眾遠離毒品、媒體報導既深且廣，對於禁絕毒品之政策， 應為大眾所熟悉，再政府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無 不嚴格執行，且販賣毒品罪係重罪，若無利可圖，衡情一般 持有毒品者，當不致輕易將持有之毒品交付他人。況販賣毒 品乃違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售路線及管 道，亦無公定之價格，復可任意增減其分裝之數量，而每次 買賣之價量，亦可能隨時依市場貨源之供需情形、交易雙方 之關係深淺、資力、對行情之認知、查緝是否嚴緊，及購買 者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等諸般事由，而 異其標準，非可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，而縱 使販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非 法販賣行為仍屬同一，故舉凡有償交易，除足以反證其確係 另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販 入價格，做為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻 卻販賣犯行之追訴。被告設若無圖自黃子育獲取對價利益， 衡情被告當無甘冒被查獲移送法辦、負擔重刑責，而為如附 表所示之交付愷他命予黃子育，並由此向黃子育獲得金錢而
藉以作為代價之理，故被告具有營利之販賣意圖，至為彰顯 ，本件事證明確，被告犯行洵堪認定。
二、論罪科刑部分：
㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三 級毒品罪。被告與張光甫、王柏翔就上開犯行，有犯意聯絡 及行為分擔，應各為共同正犯。
㈡被告就本件犯行，於偵查及審判中均予自白，依毒品危害防 制條例第17條第2項規定減輕其刑。 又販賣第三級毒品犯行 ，其法定最低本刑為有期徒刑7年， 刑度不若販賣第一級毒 品罪之法定本刑為死刑或無期徒刑之嚴峻，尚無其他事證足 認上開犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般 同情，而有即使宣告上開法定最低度刑猶嫌過重之情事，難 認有憫恕之處，尚不宜就被告再引用刑法第59條規定減輕其 刑。
㈢爰審酌被告為圖牟利而參與實行販賣第三級毒品，造成毒品 擴散危害社會而戕害國人身心健康之風險，然念及被告犯後 坦承犯行，犯後態度堪認良好，復考量被告參與實行販賣毒 品之次數為1次，販賣毒品所得為新臺幣1千元，販賣次數、 所得均非稱高，且被告係因受張光甫之指示而共同參與犯行 ，販賣毒品之所得亦由張光甫所獲，被告之犯罪惡性較張光 甫為低，並兼衡被告自述其係國中肄業、從事水電工而須扶 養母親之智識程度及家庭、經濟狀況等一切情狀，量處如主 文所示之刑。
㈣沒收部分：
⑴被告行為後，刑法關於沒收之規定， 業於104年12月30日修 正公布，並自105年7月1日起施行， 其中第2條第2項修正為 ：「『沒收』、非拘束人身自由之保安處分『適用裁判時』 之法律。」故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題 ，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定。又同法第11 條修正為：「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或『沒 收』之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在 此限。」參酌增訂之刑法施行法第10條之3第2項：「施行日 前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不 再適用。」之規定，可見沒收適用之法律競合，乃依「後法 優於前法」之原則，而優先適用刑法，至於沒收施行後其他 法律另有特別規定者，則仍依「特別法優於普通法」之原則 。且：
①毒品危害防制條例第18條、第19條關於沒收之規定，於10 5年6月22日修正公布，並自105年7月1日起施行。其中第1 8條僅修正第1項前段文字為：「查獲之第一、二級毒品及
專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於『犯罪 行為人』與否，均沒收銷燬之」，使相關毒品與器具不問 是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收銷燬（本條之修正立 法理由參照）； 第19條第1項則修正為：「犯第4條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供 犯罪所用之物，『不問屬於犯罪行為人與否』，均沒收之 。」亦即擴大沒收範圍，使犯第4條至第9條、第12條、第 13條或第14條第1項、第2項之罪所用之物，不問是否屬於 犯罪行為人所有，均應沒收之， 並刪除第1項後段全部或 一部不能沒收之執行方式，回歸刑法沒收章之規定，至於 第1項犯罪所得之沒收，因與刑法沒收章相同， 而予刪除 。
②刑法關於「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物」 之沒收，增訂刑法第38條第4項， 規定「於全部或一部不 能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」，關於「犯罪所 得」之沒收，則新增第38條之1：「（第1項）犯罪所得， 屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定 。 （第2項）犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團 體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：一、明知他 人違法行為而取得。二、因他人違法行為而無償或以顯不 相當之對價取得。三、犯罪行為人為他人實行違法行為， 他人因而取得。（第3項）前二項之沒收， 於全部或一部 不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。（第4項）第1 項及第2項之犯罪所得， 包括違法行為所得、其變得之物 或財產上利益及其孳息。 （第5項）犯罪所得已實際合法 發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。」規定，除擴大沒 收之主體範圍（除沒收犯罪行為人取得之犯罪所得外，第 三人若非出於善意之情形取得犯罪所得者，亦均得沒收之 ）外，亦明定犯罪所得之範圍（不限於司法院院字第2140 號解釋，犯罪所得之物，係指因犯罪「直接」取得者，而 擴及於「其變得之物、財產上利益及其孳息」；另參酌本 條立法理由略謂：「依實務多數見解，基於徹底剝奪犯罪 所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、利潤，均應沒 收」等旨，故犯罪所得亦包括成本在內），並於犯罪所得 全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，以「追徵價額」 替代之。
⑵又按沒收係以犯罪為原因而對於物之所有人剝奪其所有權， 將其強制收歸國有之處分；犯罪所得之沒收、追繳或追徵， 在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利 益），使其不能坐享犯罪之成果，其重點置於所受利得之剝
奪，故無利得者自不生剝奪財產權之問題。參諸民事法上多 數利得人不當得利之返還，並無連帶負責之適用，因此，即 令二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追繳或追徵， 亦應各按其利得數額負責，並非須負連帶責任，此與犯罪所 得之追繳發還被害人，側重在填補損害而應負連帶返還之責 任（司法院院字第2024號解釋），以及以犯罪所得作為犯罪 構成（加重）要件類型者，基於共同正犯應對犯罪之全部事 實負責，則就所得財物應合併計算之情形，均有不同。有關 共同正犯犯罪所得之沒收、追繳或追徵，最高法院原採之共 犯連帶說（66年度第一次刑庭庭推總會議決定）， 業經104 年度第13次刑事庭會議決議不再援用、供參考，並改採應就 各人分受所得之數為沒收，追徵亦以其所費失者為限之見解 （最高法院104年度第13次刑事庭會議決議、104年度台上字 第2924號判決意旨參照）。
⑶是依上述，扣案之張光甫所有而供與被告及王柏翔共同實行 附表所示犯行使用之0000000000號行動電話之HTC手機1支（ 含SIM卡1張），以及王柏翔所有而供其與被告及張光甫共同 實行附表所示犯行使用之0000000000號行動電話之IPhone手 機1支（含SIM卡1張）， 均依修正後毒品危害防制條例第19 條第1項規定， 以及就共犯部分須就全部犯行負責之原則， 於附表所示罪刑項下宣告沒收；至於附表所示未扣案之販賣 毒品所得之款，業全由張光甫收得，無庸於被告部分宣告沒 收。
三、共同被告張光甫、王柏翔部分業已審結，共同被告符義文部 分則另行審理。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第1項， 修正後毒品危害防制條例第19條第1項，刑法第11條、第28條，判決如主文。本案經檢察官黃信勇到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 11 月 30 日
刑事第八庭審判長法 官 陳威龍
法 官 吳錦佳
法 官 張婉寧
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 曾美滋
中 華 民 國 105 年 11 月 30 日
附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第3項：
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
附表：
┌────┬────┬───────┬───────────────────────┬─────────────────────┐
│時間 │地點 │方式 │所犯罪名及刑責 │備 註 │
├────┼────┼───────┼───────────────────────┼─────────────────────┤
│104年8月│臺南市北│黃子育以093830│王均驊共同販賣第三級毒品，處有期徒刑參年陸月。│相對應通訊監察譯文 │
│8日5時21│區長榮路│7806號行動電話│扣案之使用○○○○○○○○○○號行動電話之HTC │0000000000號警卷第298、301頁所示104年8月8 │
│分許 │與開元路│與張光甫之0976│手機壹支（含SIM卡壹張）及使用０九七０八０九六 │日下列通話： │
│ │交岔口之│895926號行動電│四二號行動電話之IPhone手機壹支（含SIM卡壹張） │①1時20分33秒之0000000000號與0000000000號 │
│ │劉家肉粽│話進行交易聯繫│均沒收。 │②2時31分51秒之0000000000號與0000000000號 │
│ │ │，張光甫指示王│ │③5時19分21秒之0000000000號與0000000000號 │
│ │ │均驊至臺南市○○ ○ ○
○ ○ ○○區○○路00號│ │ │
│ │ │6樓之5居處拿取│ │ │
│ │ │交易之代價為1 │ │ │
│ │ │千元之愷他命（│ │ │
│ │ │重量不詳），且│ │ │
│ │ │由王柏翔以0970│ │ │
│ │ │809642號行動電│ │ │
│ │ │話與黃子育之09│ │ │
│ │ │00000000號行動│ │ │
│ │ │電話聯絡約定左│ │ │
│ │ │列交易地點，王│ │ │
│ │ │柏翔並駕駛自小│ │ │
│ │ │客車搭載王均驊│ │ │
│ │ │至左列地點，由│ │ │
│ │ │王均樺將上開交│ │ │
│ │ │易之愷他命交予│ │ │
│ │ │黃子育，張光甫│ │ │
│ │ │並向黃子育收得│ │ │
│ │ │1千元價金。 │ │ │
└────┴────┴───────┴───────────────────────┴─────────────────────┘