臺灣高等法院臺南分院民事判決 八十七年度重上更㈠字第三十四號 ｅ
上 訴 人 己 ○ ○
戊 ○ ○
Ｇ ○ ○
丑 ○ ○
庚 ○ ○
申 ○ ○
酉 ○ ○
戌 ○ ○
未 ○ ○
亥 ○ ○
子 ○ ○
丁 ○ ○
壬 ○ ○
Ｅ ○ ○
甲 ○ ○
Ｈ ○ ○
宇 ○ ○
Ｃ ○ ○
乙 ○ ○
丙 ○ ○
共 同
訴訟代理人 林 崑 地 律師
複 代 理人 張 巧 妍 律師
被 上訴人 巳 ○ ○
辰 ○ ○
玄 ○ ○
Ａ ○ ○
午 ○ ○
辛 ○ ○
卯 ○ ○
宙 ○ ○
癸 ○ ○
右九人共同
訴訟代理人 李 國 弘 律師
複 代理人 林 國 一 律師
劉 榮 村 律師
被 上訴人 Ｆ ○ ○
天 ○ ○
亥 ○ ○
地 ○ ○
黃 ○ ○
Ｂ ○ ○
Ｄ ○ ○
寅 ○ ○
右當事人間請求確認公同共有權存在事件，上訴人對於臺灣嘉義地方法院中華民國八
十三年五月十一日八十二年訴字第五五二號第一審判決提起上訴，判決後經最高法院
發回更審，本院判決如左：
主 文
原判決廢棄。
確認上訴人就祭祀公業王德厚之派下權存在。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔。 事 實
甲、上訴人方面：
聲明：求為判決：
㈠先位聲明：
⒈原判決廢棄。
⒉確認上訴人等就祭祀公業王德厚之派下權存在。 ⒊第一、二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人等負擔。 ㈡備位聲明：
⒈原判決廢棄。
⒉確認上訴人等就坐落嘉義市○○段一四七九號建０、０七四五公頃及同段一 四八０號建０、四四五四公頃土地之公同共有權存在。 ⒊第一、二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人等負擔。 陳述：除與原判決記載者相同，予以引用外，補稱： ㈠緣上訴人等起訴主張坐落嘉義市○○○段一四七九號、一四八０號土地（以下 簡稱系爭土地）重測前為嘉義市○○○段二五五之一號，由同段二五五號分割 出來，於民國三十五年八月五日土地總登記時，申報登記為王德厚祭祀公業， 有該土地登記簿謄本之記載可稽，因祭祀公業之土地，屬於派下員之公同共有 ，上訴人等均係王德厚直系血親男性子孫，應屬王德厚祭祀公業之派下，對於 系爭上開二筆土地，仍有公同共有權存在，乃被上訴人向嘉義市西區區公所提 出之申報書所附祭祀公業王德厚派下全員名冊及系統表，祗列被上訴人等為該 公業之派下員，竟未列上訴人等為該公業之派下員，否認上訴人之派下權存在 ，侵害上訴人之權益等情，求為確認上訴人對祭祀公業王德厚有派下權存在之 判決。
㈡按祭祀公業為一團結性極強之宗族團體，以祭祀享祀人為目的之祭祀團體機構 成員為其派下，故派下地位之取得，分為原始取得及繼承取得，即凡祭祀公業 之設立人及設立人之男性直系血親卑親屬均為祭祀公業之構成員而為派下員。 查：
⒈系爭坐落嘉義市○○段一四七九及一四八０號二筆土地之所有權，依卷附土 地登記簿謄本所載為「祭祀公業王德厚，登記日期為民國三十六年十月二十 日，另依據日據時期明治年間土地台帳之記載，亦登錄該土地之業主為「祭 祀公業王德厚，管理人為王棍」，有另案鈞院八十二年上字第二三五號確認 派下權存在事件卷附嘉義市地政事務所民國八十三年三月二十二日八三嘉市 地一字第一四三六號函附之日據時期土地台帳影本可稽，足證系爭二筆土地 為祭祀公業王德厚所有，雖日據時期大正二年一月十八日之土地登記簿記載 業主為「王德厚」。惟同時亦記載管理人王鼠，亦有原審卷附日據時期土地 登記簿影本在卷足證。而王棍係於日據明治三十八年五月三日死亡，有被上 訴人向嘉義市西區區公所申報之戶籍謄本附於另案鈞院八十五年度上更㈠字 第三十二號確認派下權存在事件卷可按。從而系爭二筆土地，依目前現存之 證據資料顯示，自日據時期明治年間起即屬「祭祀公業王德厚」之財產。 ⒉至於「祭祀公業王德厚」之設立人究為何人？被上訴人辯稱系爭公業係由彼 等之先世王碗、王後、王圡、王糖、王三更等五人所設立云云，並非事實， 上訴人等予以否認，被上訴人迄未舉證以實其說，顯無可採，且依據被上訴 人於八十年六月二十八日向嘉義市西區區公所申報之祭祀公業王德厚沿革及 規約，固記載設立人為王碗等五人，惟沿革中同時記載「民國三十七年派下 員王奄瓜、王鼠等感念王德厚公餘蔭，再由派下員一同出資購買土地標示嘉 義市○○段一四七九、一四八０號（即系爭土地），並以『祭祀公業王德厚 』名義登記為權利人」，有卷附之嘉義市西區區公所函調之祭祀公業王德厚 派下資料可查，惟與前述系爭北園段一四七九號、一四八０號土地，於日據 時期明治年間，已屬祭祀公業王德厚所有，並由王棍管理之事實不符，況該 沿革及規約係由被上訴於民國八十年六月二十八日始行片面製作，並非原始 資料。又依據另案鈞院八十五年度上更㈠字第三十二號確認派下權存在事件 向台灣省文獻委員會函調曾否蒐集祭祀公業王德厚之設立人，沿革及規約等 資料，據函覆並無典藏該項資料，有該案卷內之民國八十三年七月二十九日 八三文整字第二一０七號函可稽。
⒊又本件最高法院發回更審之意旨謂：「依台灣私法，台灣之祭祀公業，十中 八九屬於鬮分字公業，即於分割家產之祭，抽出其一部設立；而生養死祀」 ，為台灣習俗上之一般原則，即由享祀人先抽出一定財產，為其贍養費待其 死後，始將之組成為公業財產；是上訴人主張系爭祭祀公業為享祀人生前所 設立，伊為享祀人之子孫，為系爭公業派下，就系爭公業所有土地有共有權 存在，自非無據」，及最高法院七十年台上字第三五五三號判決謂：「依台 灣習慣，台灣祭祀公業通常係由子孫鬮分家產時，抽出一部分而設立，或由 已分財異居之子孫提供財產共同設立，此為常態，被上訴人主張「祭祀公業 黃美記」，係伊祖先黃四正單獨提供設立則為變態，依舉證責任分配之原則
，應由被上訴人就該土地係黃正四提供設立之事實負舉證之責」云云，本件 被上訴人既然主張「祭祀公業王德厚」，係伊祖先王碗等五人單獨提供設立 者，是為變態，依舉證責任分配之原則，應由被上訴人等就該主張負舉證責 任。則被上訴人既不能證明系爭公業確為彼等先世王碗、王後、王圡、王糖 、王三更五人所設立，觀諸系爭祭祀公業自日據時期有土地登記時即已存在 ，且又冠以「王德厚」之名等情以觀，系爭公業為享祀人王德厚生前自行設 立或王德厚之第二代即其子所設立甚明，乃被上訴人辯稱係彼等先世王碗等 五人所設立云云，顯無可採。
㈢次查，上訴人等均係王德厚之子孫，除有卷附王文林製作之純忠公派下族譜之 記載外，尚有下列證據：
⒈王德厚公廳上訴人等奉祀之「王德厚」神主牌，前面記載靖邑七世顯祖考「 德厚」公神位，及「王純忠」神主牌，前面記載靖邑八世顯祖考「純忠」王 公神位，有另案鈞院八十二年上字第二三五號確認派下權存在事件八十二年 十月二十九日之勘驗筆錄可稽與上訴人等提出之王純忠公派下族譜記載相符 。
⒉在嘉義市北社尾六二四號王本田家奉祀之神主牌五塊；第一塊神主牌記載九 世祖顯考諱「維雅」王公；十世祖顯考諱「信直」王公；十世祖顯考諱「子 傳」王公。第二塊神主牌記載：十一世顯考諱「德容」王公；十二世顯考諱 「庚觀」王公；第三塊神主牌記載：十三世祖顯考諱「員觀」王公；第五塊 神主牌記載：十五世王公「春和」，與上訴人等提出之純忠公派下族譜記載 之系統相符。
⒊在王文林之太太王皓月（上訴人Ｇ○○、丑○○之母親）奉祀之神主牌七塊 ：第一塊神主牌記載：九世祖考諱「敦篤」王公，十世祖考諱「信直」王公 ；第二塊神祗牌記載：十一世祖考諱「梧」王公，十二世祖考諱「兆城」王 公；第三塊神主牌記載：十三世祖考諱「東排」王公，十四世祖考諱「應運 」王公；第四塊神主牌記載；十四世祖考諱「應帖」王公，十五世祖考諱「 添兩」王公第五塊神主牌記載十六世祖考諱「宗成」王公（即上訴人己○○ 、王文鐘、王文欽、戊○○之先父）；第六塊神主牌記載；十七世祖考諱「 文林」王公；均與上訴人等提出之純忠公派下族譜記載之系統相符。 ⒋又據證人王皓月在上開上更㈠字第三十二號確認派下權存在事件之前第二審 於八十二年九月二十五日勘驗王德厚之子孫神主牌時證稱：王文林是王德厚 之後代，是王德厚二子王巡忠後代，這本族譜是王文林生前製作，他是根據 每家神主牌抄來，再照系統編排後印製王文林與王本田父親王春和一起去每 家抄神主牌等語。
⒌查另案鈞院八十六年上更㈡字第一一０號之八十八年三月十八日勘驗筆錄載 ：嘉義市北社尾五一０號住宅內擺有大、小神主牌二付，記載內容如下：大 神主牌位八世祖振增王公王媽鄭氏，其在王公媽王媽戴氏，小神主牌位十四 世硯觀王公、分觀王公，嘉義市北社尾五一０號對面新蓋房子擺有一神主牌 位，記載內容如下：十世祖再觀王公、十五世祖觀王公、傳財王公係該件訴 訟之上訴人王興家供奉之神主牌。查王興係王德厚之第三子王振淨或王振增
一房之子孫，其供奉之神主牌為該房之祖先，上開神主牌記者為王德厚之第 三子王振淨公族譜系統表，並非王德厚之第二子王純忠公族譜系統表，二者 除八世祖第三房為王振淨，即為王振增，按日據時期明治三十九年以後始有 戶籍資料，是以，後代子孫於分香祭祀時，將明治三十八年以前之先人姓名 記載於神主牌會發生台語音同，國語字異之現象均有記載外，其餘因屬不同 房，自不相同乃被上訴人將第三房牽混，顯無足採。又本件上訴人第八世祖 先王巡忠，其台語發音與王純忠同，是以八世祖先王巡忠之神主牌位縱有載 為王巡忠者，亦不得因此吹毛求疵，謂其二者為不同一人，併予敘明。 ⒍查上訴人提出附卷之巡忠公派下員族譜，係第二房巡忠公之子孫王文林生前 製作，係王文林與王本田之父親王春一起至每家神主牌抄下來，再照系統編 排後印製，業經證人王皓月於另案證述明確。且另案鈞院八十二年上字第二 三五號確認派下權存在事件，按該案之上訴人亦係第二房巡忠公之子孫王博 雄之八十二年九月二十五日勘驗筆錄，載嘉義市北社尾六二四號王本田家神 主牌五塊，及嘉義市北社尾五六四號王文林太太家神主牌祖先姓名八十二年 十月二十九日勘驗筆錄，載祭祀公業王德厚公廳之神主牌二塊之祖先姓名， 均與卷附之巡忠公派下員族譜記載相符，足證該族譜確屬真實可採。 ⒎查上訴人己○○、戊○○、庚○○、申○○、酉○○、未○○、亥○○、子 ○○、丁○○、Ｈ○○、宇○○，均係純忠公派下族譜記載之十七世子孫； 上訴人Ｅ○○係該族譜記載之十六世子孫；另外上訴人Ｇ○○，係該族譜記 載之十七世王文林之子，均為王德厚祭祀公業之派下員。 上訴人補呈王和等之戶籍謄本影本七份，依該等戶籍謄本所載，足以證明上 訴人等均是王德厚祭祀公業之派下子孫，茲說明如后： ⑴依王宗成之戶籍謄本所載，王宗成之長子為王文林、五子為上訴人戊○○ 王文林之長子為上訴人Ｇ○○。
⑵依王和之戶籍謄本所載，王和之三男為王金火，王金火之兒子即為上訴人 Ｃ○○、乙○○、丙○○三人。
⑶依王清泉之戶籍謄本所載，王清泉之弟為上訴人庚○○、王清泉之父為王 有益，王有益之父為王賓。按，王賓之別號為王朝興。 ⑷依王朝來之戶籍謄本所載，王朝來之父為王應運，長子為王振盛柒子為上 訴人Ｅ○○，長子王振盛之長男為上訴人申○○、次男為上訴人酉○○、 參男為上訴人戌○○、肆男為上訴人未○○、伍男為上訴人亥○○、陸男 為上訴人子○○、玖男為上訴人丁○○。
⑸依王郡南之戶籍謄本所載，王郡南之父為王朝來，長子為上訴人Ｈ○○。 ⑹依王朝義及宇○○之戶籍謄本所載，王朝義之父為王應運王朝義之養子 為上訴人宇○○。
⒏上訴人補呈己○○之戶口名簿等六份，依己○○之戶口名簿所載，己○○之 父親為王宗成。依王金火、乙○○、丙○○之戶籍謄本所載，王金火之父親 為王和，王金火之長子為上訴人Ｃ○○、次子為上訴人乙○○、三男為上訴 人丙○○。依上訴人庚○○之身份證所載，庚○○之父親為王有益。依上訴 人壬○○之戶口名簿所載，壬○○之父親為王朝來。
㈣最高法院發回意旨謂：「依台灣私法，台灣之祭祀公業，十中八九屬於鬮分字 公業，即於分割家產之際抽出其一部設立；而生養死祀為台灣習俗上之一般原 則，即由享祀人先抽出一定財產，為其贍養費，待其死後始將之組成公業財產 」等語，與其所引據之台灣民事習慣調查報告第七一八至七一九頁之記載意旨 ，並無不相符之處，被上訴人巳○○等辯稱該調查報告七一八至七一九頁有關 鬮分字公業之記載，乃指公業設立之時間係在享祀人之生前而言，非指公業係 享祀人在其生前所設立之意上訴人將上開調查報告之文義誤解為闚分字公業係 由享祀人所設立，最高法院不察，亦誤蹈其轍，自非正當。要之，依台灣民事 習慣調查報告之記載，並無鬮分字公業係由享祀人生前所設立之情事云云，顯 屬誤會，茲說明如后：
⒈依司法通訊雜誌社印行之台灣民事習慣調查報告第七一九頁第一行記載：「 在享祀人生前設立之公業，多係先抽出一定之財產，為其尊長之贍養費，待 其死後，始將之組成為公業財產，此方法可謂為附始期之公業之設立。『生 養死祀』，為台灣習俗上之一般原則，亦係禁忌死後斷食之宗教觀念之表現 。」，依其文意，享祀人生前設立之公業係由享祀人本身於生前設立，惟於 享祀者仍存活之時為其尊長之贍養費，待享祀者死亡後，將之組成為祭祀公 業之獨立財產。
⒉又依日本學者市齒松平著作之祭祀公業與台灣特殊法律的研究第十頁亦記載 ：「祭祀公業亦有由享祀者本身設立的例子，：：（享祀者）於生前，將欲 分配給子孫的財產中，抽出其中一部分作為日後祭祀自己之用，而設定的祭 祀公業。當享祀者仍生存時，不可將之稱為祭祀公業，必須享祀者已告死亡 ，方可稱為祭祀公業。此種祭祀公業是以設立者之子孫或繼承人為派下，而 當享祀者仍活存之時，享祀者是為準派下」，業已闡明前開台灣民事習慣調 查報告謂享祀人生前設立之祭祀公業為附始期公業之設立之涵意。 ⒊又依學者陳井星著之台灣祭祀公業新論第四十七頁載：「鬮分字之祭祀公業 ，為家產分析或繼承財產之際，抽出其中之一部分，作為祭祀公業之獨立財 產，此類型之祭祀公業，佔總數十之八九。：：、至於鬮分字之祭祀公業設 立時間，有在父祖生前為之，亦有在死後為之。前者，該祭祀公業之設立者 ，即祭祀公業之享祀者」，亦謂享祀人生前亦得自行設立祭祀公業。 ⒋台灣民事習慣調查報告第七一八至七一九頁，有關鬮分字公業中關於享祀人 之記載：「在享祀人生前設立之公業」等語，即係由享祀人生前設立之意， 上訴人與最高法院並未誤解其文義，乃被上訴人巳○○等竟為前開辯解，顯 屬誤會，殊無足採。
㈤查本件上訴人：①於民國（下同）八十二年十月二十二日提出起訴狀載明：「 台灣省光復後，系爭上開兩筆土地於民國三十五年八月五日土地總登記時，申 報登記為王德厚祭祀公業，因祭祀公業之土地屬於派下員之公同共有。則退一 步言，假定系爭上開二筆土地屬於王德厚祭祀公業者上訴人等均係王德厚之子 孫應屬王德厚祭祀公業之派下，茲因被上訴人巳○○於民國八十年八、九月間 向嘉義市西區區公所提出之申報書所附祭祀公業王德厚派下全員名冊及系統表 ，祗列被上訴人等十六人該公業之派下員並未將上訴人等列為該公業之派下員
致上訴人私法上之地位受侵害之危險」等語。②繼而於八十三年二月二十五日 提出準備書狀載明：「退一步言，系爭兩筆土地如係王德厚祭祀公業者自應認 定為王德厚生前設立之公業係先抽出一定之財產為其尊長之贍養費，待其死後 始將之成為公業財產，此方法可謂為附始期之公業之設立即「生養死祀」為台 灣習俗上之一般原則，而上訴人等均係王德厚之子孫為王德厚祭祀公業之派下 對於系爭兩筆土地有公同共有權存在」。
⒈按台灣之祭祀公業僅屬於死亡者後裔公同共有祀產之總稱，見最高法院65.2 .17.第二次民庭庭推總會決議、同院三十九年台上字第三六四號判例，並參 看同院三十七年上字第六０六四號、四十四年台上字第九九八號各判例中所 稱「公同共有祭產」字樣、同院七十四年台上字第二七八０號判決，祭祀公 業為公同共有關係見司法院院字第八九五號解釋、最高法院三十九年台上字 第二二五號判決、同院五十七年台上字第二二二一號判決、同院五十七年台 上字第二七五五號判決、同院六十六年台上字第一五七一號判決、同院六十 九年台上字第三七五八號判決、同院六十九年台再字第二三二號判決、同院 七十二年台上字第三十一、二號判決、同院七十五年台上字第一四六七號判 決，祭祀公業屬於派下員全體公同共有，所謂派下權即公同共有權參看最高 法院七十一年台上字第八五七號判決等語，則上訴人於原審起訴狀之聲明第 一項載確認原告等就坐落嘉義市○○段一四七九號建０、０七四五公頃及同 段一四八０號建０、四四五四公頃土地之公同共有權存在，實就王德厚之遺 產即該二筆土地之公同共有權存在及祭祀公業王德厚之派下權存在均訴請確 認並無疑義。
⒉按民事訴訟法第一百九十九條第二項規定，審判長應向當事人發問或曉諭令 其陳述事實聲明證據或為他必要之聲明及陳述，其所聲明或陳述有不明瞭或 不完足者，應令其敘明補充之，此為審判長因定訴訟關係之闡明權，同時並 為其義務，故審判長對於訴訟關係未盡此項必要之處置，違背闡明之義務者 其訴訟程序即有重大瑕疵而基此所為之判決亦屬違背法令，查上訴人併予請 求伊就祭祀公業王德厚之派下權存在與伊就系爭土地之公同共有權存在，已 如上述，惟派下權之分量即派下對所屬祭祀公業之權利義務之多寡，並非顯 在之應有部分僅為潛在之股份而已，從而派下權之房份非單純對祭祀公業所 屬土地之公同共有權而已，尚兼含有其他應享之權利及應盡之義務，派下權 自與單純對祭祀公業所屬土地之公同共有權迴異二者之內涵並不相同，則上 訴人於第一審訴請確認王德厚之遺產即前開二筆土地之公同共有權存在及祭 祀公業王德厚之派下權存在，究屬預備之訴之合併或競合之合併殊欠明瞭。 ⒊嗣因①最高法院八十七年度台上字第二二九二號判決發回更審其發回意旨謂 ：「依繼承法律關係，請求確認就遺產之不動產有公同共有權與本於祭祀公 業公同祭產法律關係請求確認派下權存在，兩者訴訟標的並不相同，上訴人 於事實審主張依日據時期土地登記簿載系爭土地業主為「王德厚」縱屬繼承 未定土地，亦屬私產上訴人為其子孫，依繼承法則自得聲明請求確認對此遺 產有公同共有權存在。退一步言，縱認系爭土地係屬祭祀公業王德厚之祭產 ，伊為享祀人及設立人王德厚之男性子孫，亦得聲明請求確認對之有派下權
存在云云，是其起訴究屬預備訴之合併或競合之合併，殊欠明瞭，原審未詳 推闡明析，遽為上訴人不利之判決自有可議」。及第二次②最高法院八十六 年度台上字第二二六七號判決發回更審其發回意旨謂：「本件上訴人ａ起訴 主張坐落嘉義市○○段一四七九號同段一四八０號土地為祭祀公業王德厚所 有，伊為該公業之派下等情，求為確認伊就該之派下權即系爭土地之公同共 有權存在之判決，嗣ｂ於民國八十四年二月十六日原審審理時主張系爭土地 係王德厚所有，伊為王德厚之男性子孫對系爭土地公同共有權存在。退一步 言，系爭土地為祭祀公業王德厚所有，伊為該業派下，對系爭土地亦有公同 共有權存在，此二者係先位聲明與預備聲明之合併云云。ｃ同年九月二十日 則稱：訴之聲明以八十一年十二月二十一日之言詞辯論狀所載，求為確認伊 就系爭土地公同共有權存在為準云云。ｄ八十六年一月二十一日又稱：上訴 聲明如八十二年二月二日上訴狀所載，求為判決：㈠原判決廢棄㈡確認伊就 祭祀公業王德厚派下權即系爭土地之公同共有權存在云云。查上訴人請求確 認伊就祭祀公業王德厚派下權存在與請求確認伊就系爭土地之公同共有權存 在二者之內涵並不相同，上訴人於原審聲明求為判決，確認伊就祭祀公業王 德厚之派下權即系爭土地之公同共有權存在，其真意為何殊？欠明瞭，原審 未為適當之闡明，並命其為完足之陳述與聲明，遽為上訴人敗訴之判決，自 有違誤等語」。
上訴人因而於八十八年三月二十六日鈞院審理時提出準備書狀更正上訴之聲 明為：Ａ、先位聲明：㈠原判廢棄。㈡確認上訴人等就祭祀公業派下權存在 。㈢第一、二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人等負擔。Ｂ、備位聲明 ：㈠原判廢棄。㈡確認上訴人等就坐落嘉義市○○段一四七九號建０、０七 四五公頃及同段一四八０號建０、四四五四公頃土地之公同共有權存在。㈢ 第一、二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人等負擔。本件上訴人之上開 上訴聲明僅屬上訴聲明之更正，非屬追加，乃被上訴人竟謂上訴人前開上訴 聲明之更正為追加，其不同意云云，顯屬誤會，特予敘明。 ㈥查祭祀公業王德厚之祭產大都由二房巡忠公之派下員管理，即先後由王宗成第 十六世王文林、第十七世為實際上管理人，業經證人王長祿結證在案。且由系 爭二筆土地之土地所有權狀先由王宗成保管，嗣交予王文林保管等情，亦足以 證明。按土地所有權狀由土地所有人或管理人收執者為常態，遭第三人盜取或 借用者為變態，則主張權利遭第三人盜取之變態事實者，自應負舉證責任。查 系爭公業之二筆土地所有權狀先後為系爭公業之實際管理人王宗成及上訴人Ｇ ○○之先父王文林保管，業經證人王長祿證述在案，併有上訴人當庭提出之被 上訴人不爭執之所有權狀兩張可資證明，則上訴人等確係系爭公業之子孫派下 ，應無疑義，乃被上訴人空言辯稱，該所有權狀兩張如何在其持有中，基於何 種原因而持有，上訴人均無法舉證說明，殊難憑以主張上訴人因該所有權狀而 可推定為系爭公業之派下云云，顯無足採。至於另案鈞院八十六年上更二字第 一一０號王永成與辛○○等間確認派下權存在事件卷內，並無本案上訴人提出 之系爭二筆土地所有權狀系爭土地上有王德厚及二子王巡忠之祠堂以及系爭公 業由王德厚之二房子孫王宗成、王文林相繼管理等證據資料，且該事件之當事
人係王德厚之第三房子孫，與本件上訴人係王德厚之第二房子孫派下等情，亦 不相同，則上開事件之判決，自難比附援引於本件，謂本件上訴人亦非王德厚 祭祀公業之子孫派下，特予敘明。
㈦依據最高法院八十五年度台上字第一八三七號判決謂：「：：如係遠年舊物， 另行舉證實有困難，法院非不得依經驗法則，並斟酌全辯論意旨，判斷其真偽 」，及最高法院八十六年度台上字第二四一八號判決：「查本件系爭一０六號 及一０六之一號土地於民國前十一年及前六年即已登記公業鄧牛所有，有土地 台帳在卷可證，迄今已超過九十年，兩造當事人於系爭土地登記為祭祀公業鄧 牛時，均尚未出生，如鄧名鐘係昭和六年（即民國二十年）六月七日出生，有 戶籍謄本在二更卷第一三八頁足憑。在此情況下，要兩造之任何一造舉證證明 當時設立祭祀公業鄧牛之設立人及設立之經過，似有所困難。惟按證明應證事 實之證據資料並不以可直接單獨證明之直接證據為限。凡先綜合其他情狀，證 明某事實，再由某事實為推理的證明應證事實，該證明某事實之間接證據，自 應包括在內」之意旨，系爭二筆土地之所有權依卷附日據時期明治年間土地台 帳之記載，登錄該土地之業主為「祭祀公業王德厚」，迄今已超過九十年，兩 造當事人於系爭二筆土地登記為祭祀公業王德厚時均尚未出生，在此情況下， 令兩造舉證證明年代久遠之祭祀公業王德厚之設立人為何人既有困難，原審即 應依經驗法則及間接證據並斟酌全辯論意旨，判斷上訴人等是否為王德厚之派 下員，自不得以上訴人等不能提出年代久遠之直接證據證明王德厚之設立人， 逕以認定上訴人等非王德厚之派下員。何況，本件最高法院之判決發回意旨謂 原審未遑詳為調查，仔細勾稽徒以上訴人不能舉證證明其為系爭祭祀公業設立 人之繼承人，而為上訴人敗訴之判決，亦嫌速斷云云，亦有該判決指示在案。 又本件內容與另案最高法院台上字第三五一五號判決辯稱上訴人既不能舉證證 明系爭公業係王德厚或其子所設立，自難以其是否王德厚之子孫為其係系爭祭 祀公業之派下之依據云云，顯無理由。
㈧備位聲明部分：按坐落嘉義市北社尾二五五號建０、六六九七公頃（按於民國 三十七年九月三十日分割為二五五號建０、一五一五公頃及二五五之一號面積 ０、五一八二公頃等兩筆土地，其中二五五號土地因買賣移轉所有權登記予陳 木田、陳銘炎、陳銘松等三人；另二五五之一號土地因民國七十五年間嘉義市 政府實施重測而變更地段為北園段，併逕為分割為北園段一四七九號０、０七 四五公頃及北園段一四八０號建０、四四五四公頃），於民國二年（日據大正 二年）一月十八日保存登記「業主：王德厚、管理人王鼠」，是以，退一步言 ，假定上開土地於台灣查定土地業主權（即所有權）之初，以死者姓名王德厚 名義查定之土地，屬於死者王德厚之遺產者，上訴人等均為王德厚之子孫，對 於系爭土地，仍有公同共有權存在。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提嘉義市○○段第一四七九、一四八０土 地所有權狀影本、嘉義市北社尾王德後公族親會族親年鑑節本影本三冊、巡忠 公之派下族譜節本影本、繼承體系表及戶籍謄本影本，並聲請傳訊證人王長祿 。
乙、被上訴人方面：
被上訴人Ｆ○○、天○○、亥○○、地○○、黃○○、Ｂ○○、Ｄ○○、寅○○ ：均未於準備程序及言詞辯論期日到場，亦未以書狀為任何明聲明或陳述。 其餘被上訴人部分之聲明、陳述及所提證據如左： 一、聲明：求為判決：
㈠上訴駁回。
㈡第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。 二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，補稱： ㈠被上訴人不同意上訴人先位聲明乃訴之追加，並上訴人所主張之事實。 ㈡上訴人主張派下權部分：
⒈最高法院發回意旨謂：「又依台灣私法，台灣之祭祀公業，十中八九屬於鬮 分字公業，即於分割家產之際，抽出其一部設立；而生養死祀為台灣習俗上 之一般原則，即由享祀人先抽出一定財產，為其贍養費，待其死後，始將之 組成公業財產（見六十八年七月出版台灣民事習慣調查報告718至719頁）」 ，其所謂：「即由享祀人先抽出一定財產，為其贍養費，待其死後，始將之 組成公業財產」等語，與其所引據之台灣民事習慣調查報告第718至719頁之 記載意旨並不相符：
⑴該調查報告718至719頁之記載原文為：「鬮分字的公業：此類祭祀公業， 係於分割家產（包括遺產）之際，抽出其一部分而設立，上已述之。依台 灣私法之記載，台灣之祭祀公業，十中八九屬於此類。依此方法設立者， 不問在享祀人生前設立，抑或在其死後設立，均須作成由派下連署之「鬮 分字」，是故「鬮分字」可視為公業設立字據。在享祀人生前設立之公業 ，多係先抽出一定之財產，為其尊長之贍養費，待其死後，始將之組成為 公業財產，此方法可謂為附始期之公業之設立。生養死祀，為台灣習俗上 之一般原則，亦係禁忌死後斷食之宗教觀念之表現」。又上文前段所載： 「鬮分字的公業：此類祭祀公業，係於分割家產之際，抽出其一部分而設 立，上已述之」，所謂「上已述之」，係指該調查報告 715頁所載：「㈠ 鬮分字的祭祀公業，顧名思義，係於分刈遺產（所謂鬮分係指以抽籤方式 ，分配家產或遺產之意）之際，抽出財產之一部分，以祭祀其最近共同始 祖所設立之團體也。各房，猶如對家產有均分權，對公業之財產，復有相 同之權利」。
⑵由上文所載，可見並無「鬮分字公業，即由享祀人先抽出一定財產，為其 贍養費，待其死後，始將之組成公業財產」之記載，亦即在鬮分字公業， 其抽出財產之一部分而設立祭祀公業（生前為贍養費，死後始組成公業） 者，包括以抽籤方式分配家產或遺產（即「鬮分」）以祭祀其最近共同始 祖之所有成員，均屬可能，惟不可能係享祀人所設立。 ⑶該調查報告718至719頁有關鬮分字公業中關於享祀人之記載為：「依此方 法設立者，不問在享祀人生前設立，抑或在其死後設立」、「在享祀人生 前設立之公業，多係…」等二段。前段所載「不問在享祀人生前設立，抑 或在其死後設立」，係指祭祀公業設立之時間係在享祀人之生前設立，或 在享祀人死後設立」，非謂祭祀公業係享祀人生前設立，否則「抑或在其
死後設立」即屬矛盾（享祀人既死，該享祀人自不可能在其死後尚能設立 祭祀公業）。至於後段所載：「在享祀人生前設立之公業，多係…」，乃 指公業設立之時間係在享祀人之生前而言，非指公業係享祀人在其生前所 設立之意，觀其文義而甚明。
⑷上訴人將上開調查報告之文義誤解為鬮分字公業係由享祀人所設立，最高 法院不察，亦誤蹈其轍，自非正當。要之，依台灣民事習慣調查報告之記 載，並無鬮分字公業係由享祀人生前所設立之情事。故主張鬮分字公業係 享祀人所設立者，依民事訴訟法第二七七條規定，就享祀人設立祭祀公業 之事實，即應負舉證之責。
⒉按祭祀公業係由設立人、享祀人、祭祀之財產等組成，故祭祀公業必有設立 人，而以設立人及其繼承人為公業之派下。至享祀人僅係公業所祭祀之祖先 ，並非公業之所有權人，故凡非公業之設立人或其繼承人，縱為享祀人之後 代，仍無派下權可言（最高法院七十四年台上字第二七八０號判決參照）。 可見享祀人不可能係公業之設立人。是上訴人若主張其為系爭公業之派下， 即須先舉證證明系爭公業為何人所設立，而其為該設立人之繼承人或子孫， 然後始取得派下權，否則豈能憑空取得派下權？上訴人既不能舉證說明系爭 公業為何人所設立，僅主張其係王德厚之後代，空言其有派下權，顯屬空中 樓閣，毫不足取。至於上訴人主張系爭祭祀公業係由王德厚或王德厚之第二 代子孫所設立，被上訴人否認之，而上訴人並不能舉證，依民事訴訟法第二 七七條之規定，自不能認上訴人此項主張之事實為真正。 ⒊按鬮分字祭祀公業須作成由派下連署之「鬮分字」，故「鬮分字」可視為公 業設立字據（見台灣民事習慣調查報告第七一八頁）。可見鬮分字祭祀公業 必有「鬮分字」，則上訴人主張系爭祭祀公業為鬮分字祭祀公業，自應提出 該「鬮分字」，既不能提出，自難以遽認系爭祭祀公業即為鬮分字祭祀公業 。
⒋上訴人係第一審之原告，依最高法院廿二年上字第五五七號、九七四號、三 三七０號判例：「原告就起訴主張之事實，應先負舉證之責。若原告不能舉 證，或其所舉證據不足為其所主張事實存在之證明，則不問被告能否舉出反 證，及其所舉反證是否屬實，均應將原告之訴予以駁回」。上訴人主張其為 系爭祭祀公業之派下，而為被上訴人所否認，上訴人並不能舉證證明系爭祭 祀公業由何人所設立，亦不能證明王德厚或其第二代子孫為設立人，依上引 判例，即應駁回其訴。至於被上訴人所主張系爭公業係由王碗、王後、王圡 、王糖、王三更所設立，能否舉證，能否成立，則非所問。上訴人謂被上訴 人既不能證明系爭公業為王碗等五人設立，觀諸系爭公業自日據時期有土地 登記時即已存在，且又冠以「王德厚」之名，系爭公業為享祀人王德厚生前 自行設立，或王德厚之第二代所設立云云，與上開判例相違，自非可採。 ⒌上訴人所引用之最高法院八十五年台上字第一八三七號判決及八十六年台上 字第二四一八號判決，均非判例，本無拘束力。且就原告應負舉證責任，既 有上引最高法院廿二年上字第五五七號、第九七四號、第三三七０號判例可 循，自不能捨判例而就判決。況由上訴人所提出之證據資料，均僅在說明其
是否為王德厚之子孫，而非在證明系爭祭祀公業之設立人為何人，亦不能由 該證據資料而證明系爭祭祀公業由何人設立，或上訴人是否派下，殊難遽引 上開判決而憑空認定上訴人為系爭公業之派下。 ⒍上訴人雖主張其係王德厚之子孫，惟王德厚係系爭祭祀公業之享祀人，並非 設立人，而祭祀公業不可能由享祀人設立，凡非公業之設立人或享有設立人 派下權之繼承人，縱為享祀人之後代，仍無派下權可言，上已述之。則上訴 人縱係王德厚之後代，非必係系爭祭祀公業之派下。況上訴人主張其為王德 厚之後代，其所提出之證據，有左列瑕疵：
⑴上訴人提出之王文林所作純忠公派下族譜，或載「純忠公」，或載「巡忠 公」，或載「王純忠」，或載「王巡忠」，記載在鈞院八十六年上更㈡字 第一一０號王興等與巳○○等間確認派下權存在案卷，堪疑其真正。 ⑵上訴人所主張之「王德厚」神主牌，王本田家神主牌，王皓月家神主牌（ 上開神主牌，被上訴人均否認之），其上之記載與所謂純忠公派下族譜之 記載，並不吻合。
⑶上訴人主張王皓月於另案證稱：王文林是王德厚之後代，是王德厚二子王 巡忠後代，這本族譜是王文林生前製作，他是根據每家神主牌抄來，再照 系統編排後印製，王文林與王本田父親王春和一起去每家抄神主牌云云。 惟王皓月所謂「王巡忠」與神主牌所載「王純忠」不一，其真實性已可疑 。
⑷依王興舊宅公廳供奉之神主牌位登載十四世為「王硯」、「王瑤」，王興 新屋之神主牌位則抄自舊屋公廳，新屋牌位所載十四世「王耳」與舊屋公 廳牌位所載「王硯」不符（上訴人主張王硯即王耳，音同，被上訴人否認 之），有上開鈞院八十六年上更㈡字第一一０號確認派下權存在案卷可稽 。又該案鈞院另案八十八年三月十八日勘驗筆錄所載神主牌位之記載，與 巡忠公族譜所載亦不相符，其不足信甚明。
㈢上訴人主張系爭土地為王德厚之遺產部分：
⒈上訴人之主張係以日據時期之土地登記簿上有民國二年一月十八日保存登記 「業主：王德厚、管理人王鼠」為據。惟系爭土地在日據時期大正元年以前 ，即已登載業主「祭祀公業王德厚」、「管理：王棍」，於大正元年十二月 廿七日管理人始變更為王鼠，有卷附日據時期土地台帳可稽。足見系爭土地 自始即登記為祭祀公業王德厚所有，並非王德厚之私產。 ⒉依法務部編定之「台灣民事習慣調查報告」第 724頁載：「於台灣查定土地 業主權之初，以死者姓名或其公號查定之土地，是否當然視為祭祀公業之財 產？關於此問題，日據時期台灣高等法院早期之判例，係採取肯定說，略謂 ：「凡以公號名義，查定為土地之業主者，苟非有反證，原則上應推定其土 地係以供為其一家之祭祀而設定」（明治四十年控民字第四五九號判例）。 但經查定為死者名義者，未必為祭祀公業，須審究其實質以定之；大正元年 控民字第一五０號及第一五一號判例謂：「以死者名義查定之土地，不問有 無管理人存在，並非當然認定其為公業，應視其實質如何，而判定為公業抑 或私業」，大正八年以後之判例，均採取此新見解而未再變更」。可見以死
者名義查定之土地，雖非當然認定其為公業，惟「應視其實質如何，而判定 為公業抑或私業」，並非即可逕認其為私業，至於其實質如何，依民事訴訟 法第二七七條規定，上訴人主張其為私業，而為被上訴人所否認，即應由上 訴人負舉證之責。是上訴人主張依上開日據時期之判例，及民國二年一月十 八日保存登記：「業主：王德厚、管理人王鼠」，即可逕認系爭土地為王德 厚之遺產云云，顯非有理，其主張應由被上訴人舉證，更與民訴法第二七七 條之規定相背。
⒊原法院八十一年訴字第八八號確認派下權存在事件，王興、王永成、王錦村 主張系爭土地為祭祀公業王德厚所有，有被上訴人提出之該判決書可稽。足 見上訴人主張私業，顯非事實。
㈣上訴人提出「嘉義市北社尾王德厚公族親會族親年鑑三冊（被上訴人否認之） ，既名為「族親」，即與系爭「王德厚祭祀公業派下」有別，殊不得據該族親 年鑑之記載，資以證明派下權之有無。
⒈該族親年鑑第一冊僅載有王藏、王德順、王鈕、王秦、王和之姓名，並未載 明其為王德厚之子孫或派下員，更未載明其為第幾世，其所載「王鈕」更非 即上訴人所指之「王扭」。上訴人資以主張其與卷附王巡忠公派下族譜內所 載者相符，自不足取。縱相符，亦非可即認其為系爭公業之派下。 ⒉該族親年鑑第一冊所載「嘉義市北社尾王德厚公族親會章程」，係該族親會 之內部規範，與系爭祭祀公業無涉，縱該族親會限王德厚子孫為會員，其會 員亦非必即系爭公業之派下。