臺灣臺北地方法院民事判決 105年度勞簡上字第8號
上 訴 人 緻圓股份有限公司
法定代理人 陳興
訴訟代理人 鄭丹逢律師
宋易達律師
被 上訴人 曹壹翔
上列當事人間請求給付薪資事件，上訴人對於中華民國104年12
月29日本院臺北簡易庭104年度北勞簡字第93號第一審判決提起
上訴，本院於105年10月31日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：
㈠伊自民國104年3月9日起受僱於上訴人公司，擔任中和國立 臺灣圖書館（下稱國臺圖）據點之總監，兩造約定伊月薪為 新臺幣（下同）100,000元，嗣上訴人公司人員於同年5月6 日致電伊，以其公司法定代理人陳興（以下逕稱陳興）對伊 主觀上不滿為由終止兩造間僱傭關係，嗣伊於數日後收受上 訴人公司寄送之離職證明書，其係依勞動基準法（下稱勞基 法）第11條第5款「勞工對於所擔任之工作確不能勝任」之 規定終止兩造間僱傭關係。惟伊應徵之工作內容係行銷管理 、餐飲管理之主管，且伊係企業管理研究所碩士，主修行銷 管理與行銷策略，並具有餐飲相關之國家技術士證照（含中 、西餐餐廳廚房內場廚藝、餐廳外場管理），對於所應徵之 工作並無不能勝任之情，然上訴人公司交付伊之實際工作為 監督場地所有建築、土木、水電配線、空調機電工程等硬體 設備之品質評估後鑑價殺價、監督並參與室內設計裝潢硬體 及其文創設計、監督專業建築師設計藍圖與監督土木技師、 建築物結構技師工程內容、判斷土木工程RC結構牆是否牢固 、與廠商建構設計廚房所有機電工程、瓦斯、消防工程硬體 設備，並監管審視所有場地硬體材料等工程任務，與伊應徵 之工作無關，而伊雖無工程相關專業，然仍認真盡責完成上 訴人公司交付之任務及要求。
㈡另伊於任職期間，並無勞基法第12條第1項第2款、第4款之 事由，上訴人公司不得以伊遭非法解僱後之情緒性發言為由 解僱伊；又上訴人公司雖稱伊未參與104年4月1日舉行之「 國立臺灣圖書館會議餐飲及相關設施整建營運移轉案整建計 畫討論會議」（下稱系爭會議）而有誠信問題，惟伊早已委 任上訴人公司經理即證人馮承森（下稱馮承森）與會，伊僅
係基於禮貌而於簽到簿上簽名，旋即離去處理重要公事，並 未失職，亦未造成上訴人公司之損失，倘有損失亦係馮承森 之失職；上訴人公司復稱伊未依要求提出營運計畫書，然陳 興未曾要求伊提出營運計畫書；且上訴人公司從未告知伊有 任何過失，縱伊有任何過失，上訴人公司亦未使用勞基法賦 予之保護手段要求伊改善，是上訴人公司以前揭事由終止兩 造間之僱傭關係並不合法，兩造間之僱傭關係仍有效存在， 伊自得請求上訴人公司給付自104年5月7日起至同年12月6日 止之薪資700,000元（100,000×7月＝700,000元），爰依兩 造間僱傭關係請求上訴人公司給付700,000元等語。二、上訴人抗辯略以：
㈠伊公司聘任被上訴人擔任執行長，最重要之工作為提出營運 計畫書，陳興多次與被上訴人討論執行目標，並要求被上訴 人提出記載「組織人員架構」、「營收預估」、「空間規劃 及使用方案」、「競爭分析」等相關內容之營運計畫書，然 被上訴人遲遲未能完成營運計劃書，甚至拒絕承認伊公司有 此項要求，顯然其主觀上已無意願提供此項勞務，違反對伊 公司之忠誠義務；又被上訴人與國臺圖館方之系爭會議，陳 興前委由伊公司經理即訴外人張文慶告知被上訴人應親自參 加系爭會議，然被上訴人不從，辯稱其另有要務而委託馮承 森參加，其另有意見卻不願與陳興溝通想法，反而在簽到簿 上簽名後隨即離開，企圖矇混過關；另被上訴人於104年4月 27日在伊公司Line群組，以不堪言詞辱罵伊公司員工即訴外 人張鈺婷（下稱張鈺婷），致員工士氣低落，顯見被上訴人 欠缺服從度與團體意識；另被上訴人於原審起訴狀記載：「 工作量遠超負荷」、「被告交付工作內容與原告學歷、證照 有間且不符」等語，恰亦自承其有客觀上無法勝任工作之情 ，足認被上訴人具有勞基法第11條第5款「勞工對於所擔任 之工作確不能勝任」之情事；而陳興每週與被上訴人會報時 ，除聽取工作報告外，皆有催促延宕未決之工作，並糾正被 上訴人工作內容與方式，並要求被上訴人彙整提出營運方向 之相關書面，惟經屢次勸誡，甚至嚴厲指正，給予改善機會 卻未有進展，陳興之態度乃轉趨嚴厲，糾正指責之音量有時 較大，伊公司於國臺圖營運據點之同事均共見共聞，顯見伊 公司確有多次給予被上訴人改正工作之機會，並非一有職務 疏失即予解僱，且陳興對被上訴人除口頭指正外，亦曾傳送 通訊軟體Skype訊息予被上訴人，此由被上訴人104年4月10 日回傳之「…我願意接受老闆的教誨，但是用筆電接老闆的 Skype，聲音放出來會讓辦公室全體員工聽見，影響職的自 尊與領導威信…」等語，及被上訴人傳予下屬之「老闆用
100分的嚴苛度要求我，我目前只用50分的嚴苛度要求諸位 ，差額部分由本人概括吸收承受苦楚…」、「即日起不服從 我鐵血意志領導來拯救此目前賠錢待興之單位者，請直接找 我們的鐵血老闆幹掉我…」等訊息可證，伊公司已多次糾正 並給予被上訴人改善工作內容之機會，已符合最後手段性原 則。
㈡被上訴人任職期間，多次透過通訊軟體Line，以群組模式針 對個別同仁以不當言詞作為管理方式，其中於104年4月27日 在15位同事共用之通訊軟體群組內公然指稱：「張鈺婷才華 、才能，遠不及王安石萬分之一！特此證明！同時其EQ其低 無比！是為任何公司之負面因子，面臨開除邊緣！其對公司 貢獻恐早晚為負，隨時開除以利公司，並不為過！」復於同 一群組內稱：「鈺婷：你若愛本公司，就離職，對大家都好 ；你若愛自己，就離職找更適合自己的公司！祝你鵬程萬里 ！」等語，其公開侮辱性言論已嚴重詆毀張鈺婷之工作能力 ，嚴重侮辱與其共同工作同事之人格、能力，顯已構成勞基 法第12條第1項第2款不經預告終止契約事由，而伊公司已依 法於30日內終止兩造間僱傭契約，是被上訴人請求伊公司給 付薪資云云，顯無理由。
㈢又被上訴人於104年5月6日離職時起，迄105年5月19日止， 合計傳送予陳興高達719則之手機簡訊，於104年5月6日至同 年6月7日間，亦傳送數百則Skype訊息，內容不乏對陳興及 馮承森等人之言詞侮辱，例如於105年1月1日發送手機簡訊 予陳興稱：「宋徽宗趙佶、明思宗朱由檢，倆都是自戀狂！ 」、「皇太極、玄燁，國家有難則罪諸於己！」及「老闆： 你的自戀，真是夠了！亡國亡種，夫復何用！」對陳興之人 格顯已構成嚴重侮辱，又於同年月5日再次發送手機簡訊予 陳興稱：「你也可以找阿斗馮承森大公子教你，還是他根本 在混主管高薪日子，無實質貢獻產值！」、「馮無能又無恥 ，著實可恨無比！」另於104年12月30日發送簡訊予馮承森 稱：「我一審勝訴。你全無主管能力，你領導能力實在太差 …」，於105年1月20日發送簡訊予馮承森稱「汝係我們公司 的黃安，除之！」、「汝抓耙仔，落井下石害我，遭法官駁 斥，汝黃安再世也！」、「汝庸弱內向無能、怠忽職守，我 交代你的事，無一件完成！能力奇差無比！後竟當起黃安… !」其對馮承森嚴詞侮辱，顯已構成勞基法第12條第1項第2 款之不經預告終止契約事由，伊公司爰再次依勞基法第12條 規定終止兩造間之僱傭契約，並以民事聲明上訴狀繕本之送 達作為終止僱傭契約意思表示之送達。再者，此等大量簡訊 及Skype訊息雖發生於伊公司解僱被上訴人後，仍得據以推
知被上訴人之性格、情緒管理等人格特質，與伊公司文化格 格不入，同時亦無法提供伊公司所需勞務內容。 ㈣另因國內經濟大環境不佳，伊公司於國臺圖據點截至目前為 止仍處於虧損狀態，對伊公司財務形成嚴重負擔，業務實有 縮編之必要。故退萬步言之，若本院認伊公司前揭主張皆無 理由，伊公司亦依勞基法第11條第2款之規定，以民事聲明 上訴狀繕本送達被上訴人之日起預告終止兩造間僱傭契約， 以利兩造間法律關係早日明確化等語。
三、原審判決上訴人敗訴，即命上訴人給付被上訴人700,000元 ，上訴人不服提起上訴，並聲明：㈠原判決廢棄；㈡被上訴 人在第一審之訴駁回。被上訴人則為答辯聲明：上訴駁回。四、兩造不爭執之事項（見本院卷一第94頁背面）： ㈠被上訴人自104年3月9日起擔任上訴人公司國臺圖據點之執 行長，約定被上訴人每月薪資（或報酬）100,000元。 ㈡被上訴人於104年4月27日有在上訴人公司員工通訊軟體LINE 「自由麋鹿」群組內有上證1、2之言語（見本院卷一第14至 15頁）。
㈢上訴人公司法定代理人陳興於104年5月6日終止兩造間之僱 傭契約，被上訴人於同日收受上訴人公司之意思表示。 ㈣上訴人公司有開立非自願離職證明書（離職原因為勞基法第 11條第5款，見原審卷第9頁）
五、得心證之理由：
被上訴人主張其並無上訴人所指不能勝任工作之情形，陳興 雖曾兩次大聲對其飆罵，但其都於第一時間改善，而營運計 畫書之提出並非其應徵工作時即被告知之工作範圍，且提交 營運計畫書之時間並無急迫性，上訴人亦未曾對其為口頭或 書面之懲戒，所為解僱行為顯然違反解僱最後手段性原則， 應屬不合法，兩造間之僱傭契約仍然存在，爰依法請求上訴 人給付104年5月7日起至105年12月6日止之薪資共700,000元 等語，上訴人則否認之，並以前揭情詞置辯。茲就本院協同 兩造協議確認之爭點（見本院卷一第94頁背面，並依判決論 述方式略作修正）析述如下：
㈠被上訴人是否有不能勝任工作之情事？上訴人公司依勞基法 第11條第5款規定終止勞動契約是否違反解僱最後手段性原 則？
⒈按勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主得預告勞工終 止勞動契約，此觀諸勞基法第11條第5款規定至明。再按雇 主得否以勞工對於所擔任之工作確不能勝任為由，依勞基法 第11條第5款規定，預告終止與勞工間之勞動契約，應就勞 工之工作能力、身心狀況、學識品行等積極客觀方面；及其
主觀上是否有「能為而不為」、「可以做而無意願」之消極 不作為情形，為綜合之考量，方符勞動基準法在於「保障勞 工權益，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展」之立法本旨 （最高法院98年度台上字第1198號判決意旨、95年度台上字 第916號判決意旨參照）。又按勞基法第11條第5款規定勞工 對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主得預告勞工終止勞動 契約。揆其立法意旨，重在勞工提供之勞務，如無法達成雇 主透過勞動契約所欲達成客觀合理之經濟目的，雇主得解僱 勞工。其原因固包括勞工客觀行為及主觀意志，舉凡勞工客 觀上之能力、學識、品行及主觀上違反忠誠履行勞務給付義 務均應涵攝在內，惟仍須雇主於其使用勞基法所賦予之各種 手段，仍無法改善之情況下，始得終止勞動契約，庶符「解 僱最後手段性原則」（最高法院101年度台上字第1546號判 決、100年度台上字第800號判決、98年度台上字第1088號判 決意旨參照）。另按雇主必於其使用勞基法所賦予保護雇主 之各種手段後，仍無法改善情況下，始得終止勞動契約，此 乃解僱最後手段性原則。故勞工主觀上是否有怠忽所擔任之 工作，致不能完成，或有違反勞工應忠誠履行勞務給付之義 務等不能勝任工作情形時，仍應兼顧此解僱最後手段性原則 ，是於判斷勞工是否有此主觀事由，即應就雇主是否有通知 改善後勞工仍拒絕改善情形，或勞工已直接告知雇主不能勝 任工作，或故意怠忽工作，或故意違背忠誠履行勞務給付之 義務等情形，綜合判斷之，以昭公允。至工作上偶爾疏忽， 乃人情之常，工作品質之高低，亦因人而異，必該勞工工作 疏忽或工作品質低落之情形，達於不能勝任工作之情形，始 符合勞基法第11條第5款規定勞工對於所擔任之工作確不能 勝任之要件，尚難僅因雇主主觀上片面認定勞工工作偶有疏 忽，或工作品質比工作同仁低落，遽認不能勝任工作而准雇 主終止勞動契約（最高法院95年度台上391號判決意旨參照 ）。
⒉上訴人公司固主張被上訴人有上述無法勝任工作之情事，然 以：
⑴關於被上訴人未參與系爭會議，僅於簽到簿上簽名，欠缺服 從度部分：證人馮承森雖證稱：「（法官問：在104年5月7 日前是否有開三方會議？）沒有。我有去特別查104年4月1 日的三方會議，當時我剛到職不久，這個會議應以被上訴人 為主，到出辦公室前被上訴人都確認要開會。我們辦公室在 B2，只要搭電梯到7樓開會，但在出門前5分鐘被上訴人就說 他有事不去開會，我們當時很錯愕，而會議時間也不能改所 以就上去開了，可是被上訴人去簽名就跑走了。當時館方的
人也有注意到，還問我們說為何我們公司人會簽名就走了。 」等語（見本院卷一第92頁），惟系爭會議上訴人公司仍有 證人馮承森、張文慶等4人出席，有系爭會議簽到表1紙在卷 （見原審卷第37頁），上訴人公司復未舉證證明陳興有命被 上訴人需親自參與系爭會議之情，是上訴人公司以此為由主 張被上訴人主觀上不能勝任工作，實屬無據。
⑵關於被上訴人與同事相處不睦，無法有效領導同事完成任務 ，欠缺團體意識部分：查被上訴人固於104年4月27日在上訴 人公司Line群組內有下述言語：「當然，張鈺婷才華、才能 ，遠不及王安石萬分之一！特此證明！同時其EQ其低無比！ 是為任何公司之負面因子，面臨開除邊緣！其對公司貢獻恐 早晚為負，隨時開除以利公司，並不為過！」、「鈺婷，你 若愛本公司，就離職，對大家都好；你若愛自己，就離職找 更適合自己的公司！祝你鵬程萬里！」（見本院卷一第14、 15頁）證人馮承森亦證述：「（法官問：被上訴人任職期間 與同事間相處情形如何？）跟大多數人應該都很差。」等語 （見本院卷一第93頁背面），然上訴人公司就被上訴人與下 屬間溝通不良之狀況，未舉證證明該公司確有協助、通知被 上訴人改善其仍拒絕改善之情，依前揭⒈之說明，實難認上 訴人公司以此為由解僱被上訴人係符合解僱最後手段性原則 。
⑶關於被上訴人遲遲未能完成營運計畫書部分： ①上訴人公司固提出該公司與國臺圖會議、餐飲及相關設施證 件營運移轉案投資契約第七章、第八章節本影本各1份（見 本院卷二第297至298頁）為證，惟依上訴人公司提出之104 年3月16日、同年3月23日、同年5月3日國臺圖據點週報，其 上均未提及營運計畫書乙情（見本院卷二第8至17頁），是 實難認被上訴人有提出營運計畫書之義務；況依前揭契約第 八章8.2.9記載：「乙方（按即上訴人公司）應於每年11月 30日前提送下一年度營運執行計畫書予甲方（按即國臺圖） 備查，並依此進行營運，並且隨時維持營運資產可靠度、可 維修度、安全度等之狀態，第一年營運執行計畫書應於整建 工程完工日起14日提出送甲方備查。」再依前揭契約第七章 7.3記載：「乙方應於本契約生效日起0.5年內完成本計畫之 整建。…」上訴人公司復自承前揭契約係103年12月24日簽 訂，至遲於104年6月24日前需完成整建工程，完工後上訴人 即應向國臺圖提呈營運計畫書（見本院卷一第285頁），則 退步言之，縱認被上訴人為上訴人公司於該據點之最高主管 ，有義務提出營運計畫書，上訴人公司亦應具體告知被上訴 人預定完成營運計畫書稿日期，以利被上訴人準備，故難據
此逕認被上訴人有不能勝任工作之情事。
②上訴人公司雖主張：陳興每週開會時皆會催促被上訴人儘速 提出營運計畫書，並提出104年4月10日被上訴人以Skype傳 送陳興之訊息及同年4月28日陳興傳送予被上訴人之訊息為 證（見本院卷一第147至148頁），然查：觀諸被上訴人於 104年4月10日傳送陳興之訊息內容：「職拜託一事，所謂『 揚善於公堂，規過於私室』。我願意接受老闆的教誨，但是 用筆電接老闆的skype，聲音放出來會讓辦公室全體員工聽 見，恐影響職的自尊與領導威信。如果可能，是否可把我找 到老闆的辦公室，老闆可『盡情』的教誨我，職無怨無悔。 謝謝！」等語及陳興於同年4月28日傳送予被上訴人之訊息 內容：「don't try to test my limit of endurance!!」 、「i need investigation asap,discuss with sameul and tell me ur decision!」等語，足認被上訴人確有於先 前遭陳興指責之情事，然上訴人公司始終無法舉證證明陳興 指責被上訴人之事項究竟為何？與營運計畫書有何關連？是 上訴人公司此部分主張即乏所據。
③上訴人公司另主張：證人馮承森接任被上訴人工作後，已於 104年6月1日提出營運計畫書，足見被上訴人確有提出營運 計畫書之義務云云，並提出證人馮承森撰擬之營運計畫書為 證（見本院卷一第130至146頁），惟證人馮承森於被上訴人 離職後提出營運計畫書，與被上訴人在職期間是否有提出營 運計畫書之義務係屬兩事，而兩造並未簽訂書面勞動契約， 自難以認定營運計畫書之製作自始即屬被上訴人之職務範圍 ，是上訴人公司此部分主張並無理由。
㈡被上訴人請求上訴人給付自104年5月7日起至同年12月6日止 之薪資700,000元是否有理由？
上訴人公司未舉證證明被上訴人有親自參與系爭會議之必要 ，及其於任職期間有提出營運計畫書之義務，難認被上訴人 有主客觀不能勝任工作之情，且縱被上訴人與同事相處不睦 ，無法有效領導同事完成任務，上訴人公司亦得先以告誡、 警告或降職處分等方式懲戒被上訴人，然上訴人公司均未為 之，堪認上訴人公司解僱被上訴人未符合解僱最後手段性原 則，均如前述，則上訴人公司依勞基法第11條第5款規定終 止僱傭契約不合法，兩造間僱傭關係至同年12月6日止仍存 在，則被上訴人請求上訴人公司給付自104年5月7日起至同 年12月6日止之薪資700,000元，即為有理由。六、綜上所述，被上訴人依兩造間之僱傭契約請求上訴人公司給 付自104年5月7日起至同年12月6日止之薪資700,000元，為 有理由，應予准許。原審為上訴人公司敗訴之判決，並依職
權宣告假執行，核無不合。上訴人公司指摘原判決不當，求 為廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判 決結果無影響，爰不再一一論列，併予敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第 3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。中 華 民 國 105 年 11 月 21 日
勞工法庭 審判長 法 官 林春鈴
法 官 林玲玉
法 官 方祥鴻
以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 105 年 11 月 21 日
書記官 黃文誼
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