損害賠償等
臺灣臺北地方法院(民事),建字,103年度,260號
TPDV,103,建,260,20161129,1

臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　　103年度建字第260號
原　　　告　謝淑美
訴訟代理人　王瀚興律師
被　　　告　張情富
上列當事人間請求損害賠償等事件，本院於民國105 年11月7 日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新臺幣壹佰肆拾貳萬壹仟壹佰玖拾柒元，及自民國一百零三年七月十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔二分之一，餘由原告負擔。 事實及理由
壹、程序部分
一、按當事人得以合意定第一審管轄法院，但以關於由一定法律 關係而生之訴訟者為限，民事訴訟法第24條第1 項定有明文 。查兩造約定以本院為第一審管轄法院，有室內設計裝修工 程契約書（下稱系爭契約）第J 條在卷可憑（見本院卷第14 頁），本院自有管轄權，合先敘明。
二、被告經合法通知，未於最終言詞辯論期日到場，核無民事訴 訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯 論而為判決。
貳、實體部分
一、原告起訴主張：兩造於民國102 年5 月9 日簽署室內設計裝 修工程契約書（即系爭契約），約定由被告承攬原告坐落臺 北市○○區○○○路000 號12樓、13樓之4 房屋（下稱系爭 房屋）之室內設計裝修工程，工程款總價新臺幣（下同）21 0 萬元。嗣被告就系爭裝潢工程多所拖延，屢經原告催告， 被告均置之不理，後甚於同年10月11日不具任何理由，向系 爭房屋管理員取走裝潢保證金，就延宕之工程迄今未行善後 。原告前以103 年1 月15日臺北光復郵局113 號存證信函催 告被告完成工作、修補瑕疵，即便未表示被告尚應支付相關 違約金，仍生催告被告給付效力，請求金額則分述如下：（一）溢領工程款925,000 元：被告迄未完成約定工作、交付工 作物，卻已向原告預先請領第一期施工款42萬元、第二期 施工款42萬元、增做鐵工款85,000元，合計受有925,000 元利益，致原告受有損害，爰先備位請求依民法第179 條 、民法第495 條、第227 條第1 項準用第226 條給付不能 規定之順序為請求。
（二）溢領預支款250,000 元：第三期款本應於泥作、鋁窗完木



工進場時，始得請領，被告卻於工程期間，謊稱為儘速完 成工程，需預支第三期款項，於102 年8 月17日、9 月13 日向原告預支5 萬元、20萬元，此部分亦依前開規定為先 備位順序為請求。
（三）遲延違約金648,900 元：雙方約定完工日期為102 年8 月 15日，被告卻拖延不完工，依系爭契約第D 條第2 項約定 每日支付工程總價千分之一之違約金，據此計算每日違約 金為2,100 元，算至103 年6 月20日，被告應給付違約金 總額為648,900 元（計算式：2,100 元309 ＝648,900 元）。
（四）房屋租賃收益損失882,000 元：原告因被告遲延完工，受 有無法將系爭房屋出租之利益，依民法第227 條第1 項、 第216 條規定請求被告賠償損害，12樓每月租金5 萬元， 12樓頂加3 間套房每間16,000元，套房每月收益48,000元 ，合計每月租金損失為98,000元，被告應給付9 個月之租 金損失882,000 元（計算式：98,000元9 ＝882,000 元 ）
（五）綜上，並聲明：被告應給付原告2,705,900 元，及自起訴 狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利 息。
二、被告抗辯略以：雙方商談系爭工程時，工程款金額為300 多 萬元，但原告不願花費太多，嗣約定以成本價、最低金額21 0 萬元施作該工程，然原告在施工過程中，仍追加很多工項 ，如頂樓戶外地坪重作、頂樓鐵皮重作、頂樓加蓋四周，作 防水及加貼磁磚，遠超過原本契約約定工程款數額，被告已 支付下包廠商工程款1,718,892 元，卻僅回收1,116,000 元 ，已先行代墊636,822 元。另兩造在施工期間發生多次爭執 ，被告已無繼續施工意願，前於102 年10月11日向大廈管理 員取走裝潢保證金，交付系爭房屋鑰匙與管理員，告知原告 要終止系爭契約，原告亦於次日取回鑰匙。被告嗣雖收受原 告103年1月15日存證信函，要求被告進場修繕、施工，被告 於103年1月29日以存證信函，回覆請原告交付鑰匙，以利被 告後續進場修繕及施工，原告卻不予理會，故被告無法進入 系爭房屋，非被告不予處理，係原告拒絕交付鑰匙，被告後 依系爭契約第E條第4項第2款約定，以103年5月28日存證信 函，通知原告終止系爭契約，系爭契約即當終止等語，並聲 明：原告之訴駁回。
三、兩造於102 年5 月9 日簽署系爭契約，約定由被告承攬系爭 房屋之設計裝修案工程（即系爭工程），原工程款本為210 萬元，被告已請領第一期施工款42萬元、第二期施工款42萬



元、增做鐵工款85,000元，合計925,000 元，另又分別於同 年8 月17日、9 月13日向原告預支第三期款5 萬元及20萬元 款項等節，為兩造所不爭執，並有系爭契約、領款紀錄各1 份在卷可稽（見本院卷一第11至15、19至20頁），堪信為真 實。
四、得心證之理由：原告主張被告施作系爭工程多有延宕，且無 故取回裝潢保證金，故請求被告返還溢領工程款、第三期預 支款項、遲延違約金及房屋租賃收益損失，然為被告所否認 ，且以前詞置辯，故本件爭點厥為：㈠、被告終止契約是否 有理？㈡、系爭契約若經被告終止，被告完成系爭工程之工 作物價值若干？㈢、原告以前開請求權基礎為先備位順序， 請求被告返還溢領工程款925,000 元、第三期預支款25萬元 ，是否有理？㈣、原告依系爭契約第D 條第2 項約定，請求 遲延違約金648,900 元，是否有據？㈤、原告以民法第227 條第1 項、216 條規定，請求被告賠償房屋租金損失882,00 0 元，是否有理？茲分敘如下：
（一）被告終止系爭契約，應論有理：
⒈依系爭契約第E 條第4 項第2 款：「甲方（原告）有下列 情形之一者，乙方（被告）得以書面終止契約，並結算工 程款。…⑵非因乙方之緣故，本案工程進度落後達半個月 以上，甲方仍不予協調或協議修訂契約者。」之約定內容 （見本院卷一第13至14頁），可知系爭工程若非因被告之 緣故，進度落後達半個月以上，原告仍拒絕協調或不予協 議修訂契約時，被告得以書面終止系爭契約，而此部分約 定原告應予協調之內容，應含括協調排除造成進度落後之 因素，即工程因原告不為協力行為，致工程無法繼續進行 時，當論原告已違背前開協調或協力義務，被告得書面終 止契約。
⒉經查，原告雖前以103 年1 月15日臺北光復郵局113 號存 證信函，催告被告完成工作、修補瑕疵，然未於存證信函 內一併請求修補瑕疵完成期間（見本院卷一第21至23頁） ，被告在同日收受該存證信函後，即以103 年1 月29日龍 江路郵局第28號存證信函回覆，請原告在函到3 日內交付 系爭房屋鑰匙，俾使被告安排木工進場施工、修補缺失（ 見本院卷一第139 頁），但原告在收受該函後，卻拒絕交 付鑰匙與被告進場修繕，此為原告所不爭執（見本院卷一 第236 頁），可見被告雖有進場繼續施工、修復瑕疵意願 ，但要求原告交付鑰匙以利繼續施工時，卻遭原告拒絕， 致無法進場施工、工進落後已達半個月以上，原告仍不予 協調或協議修訂契約，故被告嗣依系爭契約第E 條第4 項



第2 款約定，以103 年5 月28日臺北長春路第1260號存證 信函終止系爭契約（見本院卷一第141 至144 頁），應論 有理。原告雖主張拒絕交付鑰匙，係因被告未按前揭103 年1 月15日存證信函要求期限進場修補（見本院卷一第23 6 頁），但查，前開存證信函僅敘及「特以此信函催告台 端（被告）依照民法第493 條修補，否則將依法與依約終 止契約，並依照民法承攬與本契約相關違約金規定一併向 台端求償。…以上內容，經律師查核無誤，望台端收受 後陸日內，和本律師聯絡，以為商誼。」等情（見本院卷 一第21頁背面、第23頁背面），依其文義，係要求被告在 收受信函後6日內，與律師聯絡，但未有明確字句要求被 告應於6日內，向原告索取系爭房屋鑰匙、進場施工，則 難論該存證信函已明定被告進場修補瑕疵期限，故原告以 此為由，拒絕交付鑰匙供被告進場修繕，自屬無理由，而 原告無由拒絕交付鑰匙，被告無法進入現場修繕瑕疵、後 續施工，應無從歸責，被告後依前開約定，以103年5月28 日臺北長春路第1260號存證信函終止系爭契約，原告復自 承於103年6月3日收受該函（見本院卷二第45頁至該頁背 面），系爭契約即於該時間終止。
（二）系爭契約已經被告合法終止，故結算被告完成系爭工程之 工作物價值為：
⒈本院審以契約之終止，乃繼續性契約之當事人一方行使終 止權，使繼續性之契約關係向將來消滅之意思表示，承攬 契約在終止前，原承攬契約既仍屬有效，承攬人自得請求 已完成工作部分之結算報酬，是以，系爭工程就被告已經 施作之部分，難論對原告全無利益，且縱論工程存在瑕疵 ，亦僅屬原告可否主張瑕疵擔保、減少報酬問題，無法一 概否認被告已施作內容之利益，故原告以部分工項未完成 、存在瑕疵為由，主張已完工工項對原告全無利益云云（ 見本院卷二第16至22頁），應無可取。而系爭工程經送臺 北市室內設計裝修商業同業公會（下稱鑑定單位）鑑定系 爭工程價值，嗣鑑定單位製成鑑定報告書（下稱鑑定報告 ），茲就鑑定單位認定之內容，整理並認定如附表二「鑑 定結果」欄位，且就雙方爭執部分析論如下，並整理於附 表二「本院判斷」欄位，至原告就此結算工項有抗辯瑕疵 部分，則另析論於後述（三）部分：
①項次一之1 「磚牆施作隔間」：經鑑定單位丈量實作數量 為10.75 坪，按契約單價3,800 元/ 坪計算，有承攬報價 單在卷可憑（見本院卷一第71頁），此部分工程結算價值 為40,850元，有鑑定報告可參（見鑑定報告第5 頁），應



屬可採。
②項次一之2 「水泥粉刷施作」：查系爭契約工程承攬報價 單記載，此工項「單價」及「總價」均為0 元（見本院卷 一第71頁），故不論被告施作數量為何，均以0 元結算。 ③項次一之3 「防水施作」：經查，鑑定單位固以主臥衛浴 、公用衛浴等牆面、地面均已完成，以致無法實測施作之 防水工程數量，有鑑定報告「現勘時相對人表示本防水施 作工項範圍包含客、餐廳、廚房等地面。現況客餐廳、廚 房地坪已鋪設完成地磚。無法勘察客廳、餐廳、廚房原地 坪鋪設地磚前底層是否有施作防水？」等語在卷可考（見 鑑定報告第6 頁）。然審以常理，防水工程之工序，係在 衛浴地磚或壁磚施作前，若衛浴地磚或壁磚已經施作完成 ，防水工程亦當早已施作完成，故由前揭地磚、壁磚均已 完工乙節，堪認被告已完成本工項，而鑑定單位既無法確 認被告實際施作之防水工程面積，則本項工程數量、單價 及金額，則按承攬報價單預估之數量7 坪及單價每坪2,50 0 元（見本院卷一第71頁）為準，故本項結算金額應為17 ,500元（計算式：7 坪2,500 元/ 坪＝17,500元）。 ④項次一之4「全室拆除」之「大工」、「垃圾車」、「搬 運工」：被告進場實際施作實體工程前，理應先進行本項 之拆除工程，為鑑定單位所肯認，酌以原告提供系爭房屋 全室拆除前照片相較（見鑑定報告第65頁），更徵鑑定單 位認定此工項「全部完成」之意見為可取（見鑑定報告第 7頁），被告既已完成此工項，則按工程承攬報價單所記 載之數量、單價及金額，予以結算，即「大工」8工，每 工3,200元，計25,600元；「垃圾車」4車，每車4,500元 ，計18,000元；「搬運工」4工，每工1,800元，計7,20 0 元（見本院卷一第71頁）。
⑤項次一之5 「地坪6060拋光磚（玄關）」、項次一之7 「地坪6060拋光磚（客廳）」、項次一之9 「地坪60 60拋光磚（餐廳）」：被告實際施作此等工項之規格為80 80拋光磚，數量合計為13.22 坪，合理單價為1,300 元 至1,800 元間，姑以1,550 元/ 坪為計算，合計市場金額 為20,491元，有鑑定報告「現況丈量施作80cm80cm地磚 面積共43.72 ㎡，約13.22 坪，依市場行情80cm80cm拋 光磚費每坪約1,300 ～1,800 …核算金額20,491元」等語 為憑（見鑑定報告第7 頁），應論合理可採。
⑥項次一之6 「拋光磚施作費（含水泥沙漿、玄關）」、項 次一之8 「拋光磚施作費（含水泥沙漿、客廳）」、項次 一之10「拋光磚施作費（含水泥沙漿、餐廳）」：被告實



際施作本部工程規格為8080拋光磚、數量為13.22 坪、 合理單價為2200元/ 坪、合計市場金額為29,084元，有鑑 定報告「依市場行情80cm80cm拋光磚施作費相較60cm 60cm拋光磚施作費更高，每坪約2,000 ～2,400 。…實際 數量13.22 坪…合理單價2,200 …核算金額29,084」等語 存卷可憑（見鑑定報告第7 至8 頁），應論合理可信。 ⑦項次一之11「主臥衛浴磁磚（含地面）」：被告實際施作 本項工程數量為7.46坪，按契約單價1,200 元/ 坪計算（ 本院卷一第71頁），此工項結算金額為8,952 元，有鑑定 報告可考（見鑑定報告第8 頁），堪論可採。
⑧項次一之12「公用衛浴壁磚（含地面）」：被告實際施作 本項工程數量為4.71坪，且施作該工項全部完成，按契約 單價1,200 元/ 坪計算（見本院卷一第71頁），本工項結 算金額為5,652元，有鑑定報告在卷可參（見鑑定報告第8 至9頁），應論有理。
⑨項次一之13「洗衣間壁磚（含地面）」：被告實際施作本 項工程數量為4.09坪，且施作該工項全部完成，按契約單 價1,200 元/ 坪計算（見本院卷一第71頁），本項結算金 額為4,908 元，有鑑定報告可考（見鑑定報告第9 頁）， 堪予認定。
⑩項次一之14「磁磚施工費」：被告實際施作本項工程數量 為16.26 坪，且施作該工項全部完成，按契約單價1,550 元/ 坪計算（見本院卷一第71頁），本項結算金額為25,2 03元，有鑑定報告在卷（見鑑定報告第9 頁），應認可採 。
⑪項次二之1 「磚牆施作隔間」：被告實際施作本工項數量 為22.6坪，按契約單價3,800 元/ 坪計算（見本院卷一第 71頁），結算金額為85,880元，有鑑定報告可考（見鑑定 報告第10頁），應論可採。
⑫項次二之2 「水泥粉刷施作」：工程承攬報價單就此工項 之「單價」及「總價」均為0 元（見本院卷一第71頁）， 故不論本工項工程施作數量若干，均以0 元結算。 ⑬項次二之3「全室拆除」之「大工」、「垃圾車」、「搬 運工」：被告進場實際施作實體工程前，理應先進行本工 項之拆除工作，為鑑定單位所肯認，鑑定報告雖以目前無 法現堪，無法估價拆除價格（見鑑定報告第10頁），然鑑 定單位既已認定現況已經拆除，即當論此工項內容已經完 成，故認被告所完成之結算價額，按工程承攬報價單記載 之數量、單價及金額為計算，即「大工」5工，每工3,200 元，計16,000元；「垃圾車」4車，每車4,500元，計1



8,000元；「搬運工」5工，每工1,800元，計9,000元（見 本院卷一第71頁）。
⑭項次二之4 「地坪6060拋光磚」：被告實際施作本項工 程數量為11.25 坪，且施作該工項全部完成，按契約單價 3,000 元/ 坪計算（見本院卷一第71頁），本項結算金額 應為33,750元，有鑑定報告在卷可考（見鑑定報告第10頁 ），應論可採。
⑮項次二之5 「防水施作」：審以防水工程之工序，係在衛 浴地磚或壁磚施作之前，故衛浴地磚或壁磚若已施作完成 ，防水工程亦當早已施作完成。而鑑定單位肯認被告就3 間套房浴室牆面、地面皆已貼壁磚及鋪設地磚，有鑑定報 告附卷可參（見鑑定報告第10頁），應堪認被告已完成此 防水施作工項，鑑定單位復依承攬報價單列載此工項數量 3間、契約單價3,500元/間（見本院卷一第71頁），估算 此工項結算費用為10,500元，堪屬可採。 ⑯項次二之6 「浴室磁磚含地面磁磚」：被告實際施作本項 工程數量為11.55 坪，且施作該工項全部完成，按契約單 價1,500 元/ 坪計算（見本院卷一第71頁），本項結算金 額應為17,325元，有鑑定報告在卷（見鑑定報告第11頁） ，應認合理。
⑰項次二之7 「浴室磁磚施工費( 含水泥、砂) 」：被告實 際施作本項工程數量為11.55 坪，且施作該工項全部完成 ，按契約單價1,550 元/ 坪計算，本工項結算金額為17,9 03元，有鑑定報告存卷可考（見鑑定報告第11頁），應堪 可採。
⑱項次二之8 「窗框泥作收邊」：鑑定單位認本項工程尚未 完成，並另估修復即拆除窗框重做後，再施作矽力康填縫 劑費用為4,500 元，有鑑定報告在卷（見鑑定報告第11、 23頁），故以工程承攬報價單記載本項費用8,000 元（見 本院卷一第71頁），扣減矽力康填縫劑費用4,500 元，可 認被告所完成部分工程價值為3,500 元（計算式：8,000 元-4,5 00 元＝3,500 元）。
⑲項次二之9 「戶外壁面貼磁磚」：被告實際施作本工項數 量為24.22 坪，且施作該工項全部完成，按契約單價2,50 0 元/ 坪計算（見本院卷一第71頁），結算金額應為60,5 50元，有鑑定報告可參（見鑑定報告第12頁），應可採用 。
⑳項次三之1 之「水電施作」：被告施作之水電坪數約為31 .92 坪，水電工程大致已完成75％，僅餘插座、開關、網 路線等面板收尾，故以契約單價1,800 元/ 坪（見本院卷



一第72頁）之75％計算，即合理單價修正為1,350 元/ 坪 ，有鑑定報告可參（見鑑定報告第12頁），則此工項結算 費用為43,092元。
㉑項次三之1 之「浴缸」：被告已經完成本項浴缸，且浴缸 金額為8,000 元，有鑑定報告可參（見鑑定報告第13頁） ，應屬可採。
㉒項次三之2 至9 「主臥馬桶」、「公用馬桶」、「主臥洗 手台」、「公用衛浴洗手台」、「洗衣間洗手台」、「水 龍頭」、「淋浴龍頭」、「洗衣機龍頭」、11「加壓馬達 」：此等工項經鑑定單位確認被告並未施作（見鑑定報告 第13頁），結算數額自當為0 。
㉓項次三之10「冷氣配線」：被告已完成本工項價額為4,50 0 元，有鑑定報告可參（見鑑定報告第13頁），應屬可採 。
㉔項次四之1 「水電施作」「更改水電迴路」：鑑定單位確 認此工項施作大致完成85％，尚缺插座、開關、網路線等 面板收尾，故建議每間單價40,000元之85％為合理單價， 即34,000元/ 間，則此工項結算金額為102,000 元，有鑑 定報告可參（見鑑定報告第13頁），應論合理。 ㉕項次四之2 至4 「電氣櫃」、「冷氣室外壁掛架」、「申 請大電」：此等工項均經鑑定單位確認被告未施作（見鑑 定報告第13頁），結算數額自當為0。
㉖項次五「木作工程」：鑑定單位確認被告並未施作此工項 （見鑑定報告第14頁），結算數額即當為0 。 ㉗項次六之1 「大門門片」：鑑定單位認定被告已完成此工 項，但原告主張該大門為既有大門，被告並未施作等語（ 見本院卷二第28頁），本院多次以函文請被告確認此節（ 見本院卷二第32、35、46頁），被告多次收受本院就此問 題詢問函文後，有送達證書在卷可憑（見本院卷二第38、 47頁），仍無明確表示其他意見（見本院卷二第43至44） ，嗣又拒絕於105 年9 月19日、105 年11月7 日到庭（見 本院卷二第48至49、65至66頁），故審以民事訴訟法第28 0 條第3 項準用同條第1 項規定，可謂被告對於原告主張 被告所完成之大門為既有大門，被告並未施作乙節事實， 視同自認，大門既為原有大門，被告無施作情形，此工項 結算金額即當為0 。
㉘項次六之2 至7 「主臥室房間門」、「更衣室門片」、「 房間門片」、「儲藏室門片」、「主臥衛浴室門片」、「 洗衣間門片」：鑑定單位確認被告並未施作此等工項（見 鑑定報告第14頁），結算金額自當為0




㉙項次七之1 「公用大門」：被告已經施作本項大門，且該 工項費用為9,000 元，有鑑定報告在卷可參（見鑑定報告 第14頁），應可採認。
㉚項次七之2 「房間門」：被告已施作本項房間門3 片，按 契約單價6,500 元/ 片計算（見本院卷一第75頁），結算 金額為19,500元，有鑑定報告可參（見鑑定報告第14頁） ，應可採信。
㉛項次七之3 「鐵皮屋頂施作」：鑑定單位依照現況丈量鐵 皮屋頂施作面積約7.96坪，報價單約定此工項施作費用為 一式65,000元，可見每坪屋頂施作費用為8,166 元，依市 場行情而論（每坪6,000 至8,000 元），尚屬合理。但審 以被告所施作之鐵皮屋簷並未施作雨水排洩槽（俗稱天溝 ）等部分，故審以此工項合理單價為7,000 元，據此計算 此工項結算金額為55,720元（計算式：7.967,000 ＝55 ,720），有鑑定報告可參（見鑑定報告第14至15頁），應 可採認。
㉜項次七之4 「浴室門片」：鑑定單位確認被告並未施作此 工項，故結算價額應當為0（見鑑定報告第15頁）。 ㉝項次八「油漆工程」：鑑定單位確認被告並未施作此項， 故結算價額應當為0 （見鑑定報告第15頁）。 ㉞項次九「廚具工程」、「系統櫃工程」：鑑定單位確認被 告未施作此等工項，結算價額應當為0 （見鑑定報告第15 至16頁）。
㉟項次十「玻璃工程」：鑑定單位確認被告並未施作此工項 ，結算價額應當為0 （見鑑定報告第16頁）。 ㊱項次十一「冷氣工程」：鑑定單位確認被告並未施作此工 項，結算價額應當為0 （見鑑定報告第16頁）。 ㊲項次十二之1 「鋁窗工程施作（12樓）」：鑑定單位依照 現況丈量鋁窗施作面積為164 才，而被告之契約單價300 元/ 才，尚屬合理（見本院卷一第77頁）計算，據此結算 金額為49,200元，有鑑定報告可參（見鑑定報告第16至17 頁），應論可採。
㊳項次十二之2 「鋁窗工程施作（13樓）」：鑑定單位依照 現況丈量鋁窗施作面積為102 才，而被告之契約單價300 元/ 才，尚屬合理（見本院卷一第77頁）計算，據此結算 金額為30,600元，有鑑定報告可參（見鑑定報告第17頁） ，應論可採。
㊴項次十三「窗簾壁紙工程」、項次十四「監視器工程」、 項次十五「活動家具家電」：鑑定單位確認被告並未施作 此工項，結算價額當為0 （見鑑定報告第17至18頁）。



㊵項次十六之1 「13樓平台新作地坪」：鑑定單位現勘丈量 13樓平台新作地坪共約15.65 坪，則依市價行情3030地 磚費用為每坪800 至1,000 元，審以12樓序號8 拋光磚報 價費用每坪1,550 元，則此工項新作3030地磚連工帶料 施工費用為2,450 元/ 坪，有鑑定報告可參（見鑑定報告 第18頁），據此結算金額為38,343元（計算式：15.65  2,450 ＝38,343元，小數點以下四捨五入，後同）。 ㊶項次十六之2 「增作鐵工」：原告自承已付增作鐵工款85 ,000元等語（見本院卷一第6 至7 頁），顯見雙方有約定 追加施作 鐵工工程85,000元，亦當計入結算工程款中。 ㊷綜合前述，被告所施作工程結算數額為920,803 元，計算 如附表二「本院判斷」、「合計」欄位。
⒉另就原告主張被告施作工項多處瑕疵，鑑定單位認定之系 爭工程瑕疵修補費用，整理如附表三「鑑定結果」欄位， 另本院認定可否扣款部分，認定於附表三「本院判斷」欄 位：
⑴審以承攬契約之兩造，在結算契約存續期間，承攬人已施 作、定作人應給付之承攬報酬，原則上應依承攬契約、民 法491 條規定內容而定，至工作物之瑕疵是否影響結算報 酬數額，端視瑕疵情況而定，若瑕疵輕微，不影響工作物 或工項完工之認定，瑕疵即不影響承攬報酬額之認定，但 若瑕疵嚴重，且致影響認定該工項尚未完工，則承攬人即 因該工項無法認定為完工，而無從請求請領承攬報酬。簡 言之，承攬報酬之結算，應於瑕疵嚴重至無法認定該工項 完工時，始影響報酬數額之認定，若瑕疵嚴重程度不至影 響完工之認定，則僅牽涉承攬人瑕疵擔保責任，即承攬章 節中第492 至495 條相關特別規定。又按，因可歸責於承 攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人得請求承攬人修 補、解除契約、減少報酬及損害賠償；其請求修補時，應 先定相當期限，請求承攬人為之，承攬人不於該期限內修 補者，定作人始得自行修補，並向承攬人請求償還修補必 要之費用，此觀民法第494 條、第493 條第1 項、第2 項 之規定即明。故承攬人對於工作瑕疵應負責任，以可歸責 之事由為前提；定作人之自行修補，更應以承攬人不於定 作人所定期限內為修補，或拒絕修補為要件（最高法院91 年台上字第771 號判決意旨可資參照）。再按，承攬人具 有專業知識，修繕能力較強，且較定作人接近生產程序， 更易於判斷瑕疵可否修補，故由原承攬人先行修補瑕疵較 能實現以最低成本獲取最大收益之經濟目的。是以民法第 495 條雖規定，因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕



疵者，定作人除依同法第493 條及第494 條規定請求修補 或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償。惟 定作人依此規定請求承攬人賠償損害仍應依同法第493 條 規定先行定期催告承攬人修補瑕疵，始得為之，尚不得逕 行請求承攬人賠償損害，庶免可修繕之工作物流於無用， 浪費社會資源。民法第495 條第1 項所定之損害賠償請求 權與不完全給付而生之損害賠償請求權係不同之訴訟標的 。即定作人於一請求權不存在時，非不得另依他請求權請 求承攬人賠償損害（最高法院98年度台上字第721 號民事 判決可資參考）。準此，定作人（原告）因可歸責於承攬 人（被告）事由所生施工缺失，工項缺失或瑕疵已致影響 認定為未完工，則無由請求該工項全數工程款，若缺失或 瑕疵無法認定為未完工，承攬人欲就工項瑕疵請求減少報 酬、請求償還修補必要費用及損害賠償，則應先就瑕疵項 目定期催告原告行修補，被告不於相當期間修補，原告始 得逕行修補、請求償還修補必要費用，若原告無就瑕疵定 期催告修補，則無前開法定效果適用，亦無由影響原先認 定之結算報酬數額，除非雙方在契約中已經明定承攬報酬 數額，應先扣除瑕疵修補費用後給付。
⑵茲就兩造有爭執部分，分述如下：
①附表3 項次一之1 「磚牆施作隔間」：鑑定單位認定被告 施作此工項「大門進口正面矮磚牆高度53公分，上有懸空 配電盤（詳照片1 ）並未砌B/2 磚磚，現勘磚牆與平面圖 示（磚牆斜線）不符」（見鑑定報告第19頁），可見此工 項施作有與設計圖不符之問題，而鑑定單位建議修繕方式 及施作費為「可於矮磚牆上另釘雙面矽酸鈣板（9mm ）＋ 防腐角材內填岩棉。3,300 元/ 日*1工＝3,300 元＋3,80 0 材料＝7,100 元。」（見鑑定報告第19頁）。本院審以 鑑定單位並未否認本工項已經部分完工，且於前述結算內 容，已審核被告部分完工程度，始行計價，而此處認定之 瑕疵及修繕方式，當屬承攬人（被告）瑕疵擔保責任範疇 ，揆以前開說明，應由定作人（原告）定期催告承攬人（ 被告）為修補，承攬人（被告）不於相當期間修補，定作 人（原告）始得逕行修補、請求償還修補必要費用。然而 ，原告雖以103 年1 月15日臺北光復郵局113 號存證信函 ，催告被告修補瑕疵，卻未於存證信函內一併請求修補瑕 疵完成期間（見本院卷一第21至23頁背面），被告以103 年1月29日臺北龍江路郵局第28號存證信函函覆索取系爭 房屋鑰匙，俾安排木工進場施工、修補缺失（見本院卷一 第139頁），原告竟拒絕交付鑰匙與被告進場修繕（見本



院卷一第236頁背面），可見被告未進場修補瑕疵，非可 歸責於被告自身，則難論原告此部分請求，已合於民法第 493條第2項或第495條規定，原告請求扣除此部分修補費 用或損害賠償，則難論可許。至原告另主張此節尚有民法 第227條第1項不完全給付準用同法第226條第1項給付不能 規定，然而，此部分給付尚屬可能，僅係修繕瑕疵問題， 被告係因原告拒絕給付鑰匙，無從進場修繕，且致後續終 止契約，則難論原告此部分不完全給付準用給付不能規定 之主張，為有理由。至原告另主張此工項存在漏水情形， 質疑鑑定單位修補費用過低，無可能依照鑑定單位建議方 式為修補云云（見本院卷二第23頁），原告主張此節並無 提出該工項現在漏水之證據輔證，又無提出具體可行之修 繕方式，此部分復存在前開原告拒絕被告進場修繕情形， 自難論原告此節主張為可採。
②項次一之2 「水泥粉刷施作」：工程承攬報價單就此工項 之「單價」及「總價」均為0 元（見本院卷一第71頁）， 故不問被告施作此工項數量為何，均應以0 元結算，已如 前述，至鑑定單位另以被告有部分位置，尚未施作水泥粉 光為由，認本項修補費用為4,000 元，此有鑑定報告「現 況新施作水泥牆已粉光施作（詳照片2 ）。但水電施作埋 電源線管則未粉光施作。修繕方式及施作費如下：舊牆可 另重新粉光施作。3,500 元/ 日*1工＝3,500 元＋500 元 材料＝4,000 元」等語在卷（見鑑定報告第19頁），惟此 工項既無計價，即無以被告少作部分水泥粉刷為由，予以 扣抵報酬，故此工項難論為瑕疵，無由扣款，鑑定單位此 部分建議意見，委無可取。
③項次一之3 「防水施作」：原告主張此工項已有漏水、壁 癌，形成鐘乳石狀，樑柱上方已有水漬落到地板等瑕疵， 防水功能全無，未來要拆除、重做，對原告無實益云云（ 見本院卷二第16、23頁背面）。惟查，鑑定單位認定「報 價單所列12樓施作項目序號3 ，其施作範圍及施作金額， 應非屬於聲請人（原告）提供照片編號三：12樓樑位漏水 之範圍。聲請人所提供編號三照片現況（詳照片3 ），該 處樓板為原有12樓通13樓樓梯位置，拆除後以鋼板鋪設， 當成13樓樓板使用，並鋪設地磚。現況12樓樑位表面有水 漬及漏水痕跡，該現象疑似13樓地面漏水而形成（詳照片 4 ），會勘當日為陰天，無法現場判斷水漬痕跡是否為下 雨所導致。」等節（見鑑定報告第19、63至64頁），再徵 之原告所提出之佐證編號三照片現況（見本院卷一第240 頁），確實難令本院認定屬被告施作本工項範圍，自難論



此工項存在瑕疵。
④項次一之4「全室拆除」之「大工」、「垃圾車」、「搬 運工」：鑑定單位確認此項後，並無發現此工項存在瑕疵 ，有鑑定報告可參（見鑑定報告第19頁），原告空言以此 工項需要重作且對原告無利益，拒絕給付報酬，則難論有 理。
⑤項次一之5 「地坪60×60拋光磚（玄關）」、6 「拋光磚 施作費（玄關）」、7 「地坪60×60拋光磚（客廳）」、 8 「拋光磚施作費（客廳）」、9 「地坪60×60拋光磚（ 餐廳）」、10「拋光磚施作費（餐廳）」：鑑定單位認定 此工項在施作地磚前，應有水電廠商依照樓層開關、插座 配電圖說為施工，被告並無提出此部分圖說，故待通電後 再委請電匠逐項確認，另現況玄關、客廳、餐廳、廚房位 置與12樓設計平面圖說大致相符，室內排水而言，廚具及 地面排水管皆配至該樓層管道間排水幹管或接至原有排水 孔，地面並無另設置檢修口，一般測試廚房地面排水管洩 流狀況，僅以直接倒放水至排水管內測試排水即可等節（ 見鑑定報告第19至20頁），顯見此等工項施作，尚難認存 在有瑕疵，原告固以鑑定單位無法確定相關管線是否完善 ，自然需要拆除重作，且因拋光磚覆蓋管線，必須拆除方