臺灣臺北地方法院刑事判決 105年度簡上字第161號
被 告 即
上 訴 人 邱文福
上列上訴人即被告因賭博案件，不服本院中華民國105年7月28日
105年度簡字第1660號第一審簡易判決（聲請簡易判決處刑案號:
105年度偵字第11827號），提起上訴，本院管轄第二審之合議庭
判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、邱文福、盧昭明（經本院以 105年度簡字第1660號判決有罪 確定）基於賭博之犯意，於民國105年5月18日16時許在臺北 市○○區○○○路0段000號旁之公眾得自由出入場所，使用 象棋、棋盤為賭博器具，從事俗稱「暗棋」之賭博遊戲，將 象棋之背面蓋於棋盤桌墊，每次賭金新臺幣（下同）50元， 由一方掌紅色象棋，另方掌黑色象棋，進行至一方象棋覆滅 或一方認輸為止判定輸贏，贏者取得賭金，而賭博財物。嗣 警於同日18時20分許查獲並扣得賭博器具象棋1副、棋盤1個 及賭檯上之財物100元，始悉上情。
二、案經臺北市政府警察局萬華分局報請臺灣臺北地方法院檢察 署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。
理 由
壹、證據能力
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。 次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第 159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而 未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事 訴訟法第159條之5亦有明文。經查，檢察官、被告就本院所 認定犯罪事實而調查採用之下列供述證據俱未曾爭執其證據 能力，復經審酌各該證據作成時之情況，尚無違法及證明力 明顯過低之瑕疵，爰認為以之作為證據，應屬適當，而均有 證據能力，合先敘明。
二、本院下列所引用卷內之文書證據、證物，均尚無證據證明係 公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告於本院亦未曾 爭執下列文書證據、證物之證據能力，經本院審酌前揭文書 證據、證物並無顯不可信情況與不得作為證據情形，依刑事
訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4之規定，均有證據 能力。
貳、實體部分
一、訊據被告邱文福固承認有於前揭時、地為警查獲在公園內與 同案被告盧昭明玩暗棋一節，惟辯稱：我們還沒有實際輸贏 警察就來了，而且我們約定（每盤賭資）100元是拿來一起 吃東西，我認為這不是賭博，請判我無罪云云。經查，被告 邱文福於警詢時業已供稱：員警查緝時我在現場玩暗棋，每 盤輸贏是50元，一方為紅色、另方為黑色象棋，以吃掉對方 象棋或對方認輸為輸贏，現場查扣之象棋和桌墊是盧昭明的 ，查扣之現金是我今天輸的賭資，今天輸兩盤，共計100元 等語（偵卷第7-8頁）；於本院審理中復供稱：我與盧昭明 兩個人在玩，（每盤）一人各出50元，我們約定贏的人可以 把100元拿走等語（簡上卷第18頁），核與證人暨同案被告 盧昭明於警詢中供述之每盤賭金50元、依「暗棋」賭局論輸 贏決定賭金歸屬，於員警查獲之前，雙方業已完成兩局勝負 各節，俱屬相符（偵卷第5-6頁），並有搜索扣押筆錄、扣 押物品目錄表各1紙、蒐證及證物相片3張在卷可稽（偵卷第 9-11、32-33頁），及象棋、棋盤、現金扣案可佐，是被告 辯稱雙方尚無輸贏云云，自無足採。次按刑法第266條所規 定之賭博行為，係指以偶然事實之成就與否，決定財物得喪 變更之射倖行為，被告與盧昭明既係約定以隨機洗牌、擺放 之「暗棋」進行遊戲，並依遊戲之結果決定賭金歸屬，自已 符合賭博定義，又雙方進行遊戲之地點係在公園，亦確屬公 共場所，至贏家於取得賭金後將作何用途，俱無礙於前揭事 實認定，是被告辯稱不是賭博云云，亦無足採。綜上，本案 事證明確，被告前揭犯行堪以認定，應依法論科。二、核被告福所為，係犯刑法第266條第1項前段之賭博罪。其於 行為時已滿80歲，有年籍資料在卷可稽（簡卷第6頁），爰 依刑法第18條第3項之規定，減輕其刑。
三、被告之上訴意旨雖以：我認為這不是賭博，我是低收入戶， 沒有錢，希望不要罰我錢，請判我無罪云云。惟被告邱文福 確有本案賭博行為，業如前述。次按量刑之輕重係事實審法 院得依職權自由裁量之事項，茍已斟酌刑法第57條各款所列 情狀而未逾越法定刑度，則不得遽指為違法；又刑罰之量定 屬法院自由裁量之職權行使，但仍應審酌刑法第57條所列各 款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制，在 同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級 法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級法院對 於下級法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度
台上字第2446號判決意旨參照）。原審認被告邱文福之罪證 明確，援引刑事訴訟法第449條第1項前段、第3項、第450條 第1項，刑法第266條第1項前段、第2項、第42條第3項、第 18條第3項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，審酌 其坦承犯行之犯後態度、賭博財物非鉅而情節輕微，自述其 小學肄業之智識程度等生活狀況犯罪動機、目的、手段等節 ，而量處罰金1000元併諭知易服勞役折算標準，及沒收扣案 之賭具、賭檯上財物，核其認事用法均無違誤，徵諸全案之 情節，量刑亦屬妥適，應予維持。是被告指摘原審判決認事 、用法違誤與量刑不當，俱無理由，應予駁回。四、據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第 368條，判決如主文。
本案經檢察官羅韋淵到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 11 月 30 日
刑事第十一庭 審判長法 官 林呈樵
法 官 劉娟呈
法 官 張谷瑛
上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 劉郅享
中 華 民 國 105 年 11 月 30 日
附錄論罪科刑法條
中華民國刑法第266條
在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處一千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。