臺灣高等法院臺南分院刑事判決 八十九年度上易字第五四九號 Ｇ
上 訴 人
即 被 告 丁 ○ ○
選任辯護人 何 建 宏
選任辯護人 呂 榮 海
上 訴 人
即 被 告 丙 ○ ○
選任辯護人 何 建 宏
右上訴人因詐欺等案件，不服臺灣臺南地方法院八十八年度易字第一四四０號中華民
國八十九年一月二十一日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署八十七年
度偵字第三五六五號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於丙○○部分撤銷。
丙○○共同意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，累犯，處有期徒刑玖月。如附表編號一至七所示之物均沒收。
其他上訴駁回。
事 實
一、丁○○係崇賢國際興業股份有限公司（下簡稱崇賢公司）負責人；丙○○曾於八 十五年間因妨害家庭案件，經臺灣嘉義地方法院判處有期徒刑二月確定，並於八 十六年七月一日易科罰金執行完畢，為該公司臺南地區推鎖員。八十六年間崇賢 公司自加拿大進口之百內爾ＢＮ９９９、百內爾ＢＮ６６６、百內爾ＢＮ２２２ 三項產品，係由礦泉水、大豆蛋白質、大豆澱粉、大豆纖維原粉充填於膠囊製成 ，該等製品曾向行政院衛生署申請膠囊狀食品查驗登記手續，經核准列入一般食 品管理在案，詎丁○○意圖自己不法所有，施用詐術，於其所發行「崇賢人」雙 月刊中登載糖尿病、癱瘓及腦動脈瘤等患者，因服用百內爾產品，而逐漸恢復之 照片，並發行自行拍攝糖尿病患逐步復原之錄影帶，使消費者陷於錯誤，認為百 內爾產品對嚴重糖尿病待截肢、中風、四肢痲痺者均有療效，再以多層次傳銷方 式行銷全省各地，致使不特定人陷於錯誤，而購買該產品（每瓶以新臺幣三千九 百九十元販售）。適告訴人乙○○○之夫孫旭九罹患糖尿病，於八十五年間截斷 左肢，復於八十六年八月間於臺南市奇美醫院住院治療，乙○○○經人介紹認識 在臺南市任推銷百內爾產品與丁○○有犯意聯絡之丙○○，丙○○即向乙○○○ 誆稱：百內爾能活化細胞再生能力，達到人體自我修補，並囑漸減以至停止原服 用之醫院藥品，三個月內就能治癒糖尿病，而不必再截斷右肢等語，致使乙○○ ○陷於錯誤，而購買百內爾產品供孫旭九服用，並進而停用醫院藥品。嗣孫旭九 於同年十二月三十日病情惡化，送往郭綜合醫院急診，隨即住院，同年十二月八 日手術截除右下肢，延至八十七年一月五日死亡，經扣得如附表編號一至七所示 之物。總計告訴人乙○○○向丙○○購買百內爾而被詐新臺幣（下同）二十餘萬 元（尚欠六萬元未付）。
二、案經被害人乙○○○訴請臺灣臺南地方法院地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
一、訊之上訴人即被告丁○○、丙○○均矢口否認右揭犯行，丁○○辯稱：伊公司為 行政院公平交易委員會報備有案之多層次傳銷公司，既以傳銷為推廣業務方式， 則不免如業界以成功案例作為推廣方式，本件以若干患者食用百內爾產品而好轉 之成功案例作為推廣方式，並無以語言宣稱療效，只是提供一個機會讓患者「吃 吃看」，並要求傳銷人員勿使購買者對產品有過度依賴，應不構成詐欺；又伊公 司行銷百內爾宣傳僅稱服用該等產品可以增加免疫力，可以增進健康，絕對禁止 宣傳該產品具有療效，可以治療糖尿病。亦嚴格禁止推銷員宣傳可以治療糖尿病 等語。丙○○則辯稱：伊本身亦是消費者，因服用效果好，才介紹給告訴人之夫 ，僅告訴他們吃這些產品可以提昇人體免疫系統能力，並跟他們說這不是藥；他 們看過錄影帶後自己決定要食用，效果很好，後來細菌感染病情才惡化，伊沒拿 剪刀替孫旭九做排膿手術等語。
二、經查：
㈠上開百內爾ＢＮ９９９、百內爾ＢＮ６６６、百內爾ＢＮ２２２三項產品，係由 礦泉水、大豆蛋白質、大豆澱粉、大豆纖維原粉充填膠囊制成，該等製品曾向行 政院衛生署申請膠囊狀食品查驗登記手續，經行政院衛生署八十三年三月八日以 衛署字第八三００八一三五號列以一般食品管理在案，非屬藥品，此有行政院衛 生署八十七年四月十五日衛署食字第八七０一七三六三號函（附原審卷）、八十 九年四月十三日衛署食字第八九０一八三六八號函送相關文件在卷可稽。且被告 二人始終堅稱百內爾產品係健康食品，是上開百內爾系列產品係食品，並非藥品 ，甚為顯然。
㈡按「食品」係指供人飲食或咀嚼之物品及其原料，食品衛生管理法第二條定有明 文。而「藥品」依藥事法第六條之規定係指：下列各款之原料藥及藥劑⑴載於中 華藥典或經中央衛生機關認定之其他各國藥典、公定之國家處方集或各該補充典 籍之藥品。⑵未載於前款但使用前於診斷、治療、減輕或預防人類疾病之藥品。 ⑶其他足以影響人類身體結構及生理機能之藥品。㈣用以配製前三款所列之藥品 。被告二人所推廣販賣之百內爾產品，既非藥典列載之藥品，亦非治療、減輕或 預防人類疾病之藥品原料或藥劑，自非藥事法所謂之「藥品」。百內爾系列產品 既以食品通過查驗手續而核准上市，惟並無任何醫藥衛生上具體客觀之資料證明 該產品具有療效之效能，即被告丁○○於八十八年六月三十日原審調查時，亦陳 稱無任何資料可以證明百內爾產品有提高人體免疫力之功能，則被告二人所販賣 的百內爾產品並無任何醫療效能，實可認定。
㈢本案被告丁○○所經營之崇賢公司設經理、主任、推銷人員，以多層次傳銷方式 行銷上開產品，並發行刊物及錄影帶，刊物內容記載糖尿病、車禍癱患、腦動脈 瘤等病症患者因服用百內爾產品而病況好轉，有「崇賢人」刊物扣案可稽；而被 告於原審呈送錄影帶分三捲，其中一捲記載孫旭九病情，另二捲則分兩部分，一 部分拍攝被告丁○○對從事推銷員工講話，要求員工先播放錄影帶才進行產品推 銷，並強調百內爾產品能使細胞活化，提高抵抗力、免疫力，且非針對病症所下 處方，該產品需要患者配合補充維他命Ｃ及水分，生活須正常，鼓勵員工不可強 調療效，在消費者未建立對百內爾產品信心前，不要讓患者服用。另一部分則攝 拍數位糖尿病患者逐步復原之各階段症狀，有勘驗筆錄及錄影帶在原審卷可參。
告訴人乙○○○指陳被告丙○○先提供書刊及錄影帶與伊觀看，再向伊說明其他 中風、糖尿病患者均服用百內爾產品而病情好轉，告訴人之指述核與丙○○於偵 查中、原審及本院調查中所述曾播放錄影帶供告訴人觀看之情節相符，是被告丁 ○○、丙○○推銷百內爾產品，顯係以錄影帶中患者逐步復原之影像，使觀看者 誤認服用百內爾產品可以使嚴重糖尿病待截肢之病患，因活化細胞加強再生能力 ，達到人體自我修補而復原之功效，極臻明確。 ㈣本院檢送上開百內爾ＢＮ９９９、百內爾ＢＮ６６６產品各一瓶及被告丁○○提 供之宣傳錄影帶（糖尿病集錦）一捲，送請行政院衛生署檢驗該產品成分並鑑定 服用該產品能否如錄影帶所示效果？經函復稱：百內爾ＢＮ９９９、百內爾ＢＮ ６６６產品含動物膠、礦泉水、大豆纖維、大豆蛋白、大豆澱粉及水等成分，係 作一般食品管理。又稱食品主要係提供人體所需的營養，以維持身體正常運作， 僅依賴食用案內百內爾產品，並無法達到如案內錄影帶中罹患糖尿病或糖尿病民 眾症狀改善之情形，有行政院衛生署八十九年七月二十五衛署字第０八日九００ 四八五八號函復並檢送相關文件在卷可稽。且被告所提出錄影帶，既非主管機關 核准試驗之實況錄影，亦非經醫學界根據嚴謹學術程序所拍攝之紀錄，更何況影 帶中所強調之結果，顯與被告等主張百內爾不具療效，亦不相符，是被告所提錄 影帶，以及證人汪清發、林朝明、侯秀雲、高火東於偵查中到庭結證服用百內爾 ，具有療效；證人陳蔡水年於本院審理時到庭證明百內爾具有療效等情，均與先 前被告向行政院衛生署申請核准同意進口之產品，係不具療效之食品，明顯牴觸 ，自難資為被告有利之證明。
㈤被告丁○○認上開百內爾產品主要成分為大豆，並且以臺大醫學院微生物免疫學 博士甲○○在其著之「吃出免疫力」一書中曾表示，豆腐富含蛋白質，而糖份較 少，且其原料「大豆」中含有「抑胰脢」，因此是糖尿病患者最好食品之一。又 舉臺大醫學院生化研究所教授呂鋒洲於八十九年三月二日十九日所發表研究報告 指：出大豆和乳酸菌、酵母菌共同培養發酵液，在低濃度時可以促使癌細胞凋亡 ，尤其對於乳癌細胞作用最明顯。雖然單吃大豆效果較小，但仍可證明「大豆好 比高麗蔘」，由上可以證明，上開產品確有提高免疫力及相當療效，至少被告確 信其有相關功能而無使用詐術之故意，請求傳喚甲○○、呂鋒洲作證，及請求傳 喚臺北醫學院保健營養學主任戊○○證明大豆製品與人體免疫力關係。然按前述 甲○○教授研究偏重於大豆之營養價值，建議糖尿病患者食用，並非強調其療效 。至於呂鋒洲教授所作研究報告，僅發現大豆發酵液，且有某種程度抑制乳癌細 胞作用，與糖尿病治療並無關聯，且孫、呂一位教授研究論著但屬字術研究範疇 ，尚非治療糖尿病之正式療法，被告等竟予截取其中片斷，並誇大渲染具有療效 ，自屬刻意誤導消費者，被告該部分辯解，顯非可採。況且本案產品百內爾並未 經甲○○、呂鋒洲、戊○○等人研究化驗或實驗，已經被告丁○○自承在卷，縱 或學者專家對原料物「大豆」研究有所發現，亦僅渠等就該原料物之實驗提出個 人之心得而已，並非就訟爭產品實驗之結果。另證人甲○○、戊○○均函稱無法 到庭作證，本院亦認無再傳喚必要，併此敘明。 ㈥至於被告丁○○提出大陸白求恩醫科大學劉國津腫瘤研究臨床證實報告，證明百 內爾療效，惟該文書未經海基會文書查驗，且被告未經舉證證明該文書為真正，
又該文書，所載臨床實驗之百內爾（藥物），顯與本案百內爾（食品）不同；因 本件百內爾成分為動物膠、礦泉水、大豆纖維、大豆蛋白、大豆澱粉及水等成分 ，而劉國津所實驗之百內爾成分為多種氨基酸、多糖類、多種維生素、以及鐵、 鈣、磷等礦物質和微量元素鉬、硒、鍺等純天然製劑，核與本案百內爾成分不同 ，是該文件於本案應無參考價值。何況崇賢公司於百內爾包裝盒上曾標示「天然 氨基酸」、「核酸」、「微量礦物質鈣、鋅、硒」成分，經行政院衛生署認「非 產品使用之原料，產品標籤成分標示項不得標示該等成分」，有被告陳賢崇自提 之行政院衛生署八十六年四月十日衛署食字第八六０一二三六八號函附卷足憑。 更足以證明本院產品與劉國津所為臨床實驗產品，並非同一產品。三、被告丁○○經營崇賢公司所行銷之產品包裝盒上標示「天然氨基酸」、「核酸」 、「微量礦物質鈣、鋅、硒」，經行政院衛生署認非產品使用之原料，產品標籤 成分標示項不得標示該等成分，有行政院衛生署八十六年四月十日衛署食字第八 六０一二三六八號函附卷足憑，但本院審理中命被告丙○○提出百內爾送請行政 院衛生署為檢驗時，呈案之百內爾仍然在包裝盒上標示「天然氨基酸」、「核酸 」、「微量礦物質鈣、鋅、硒」，足徵被告丁○○自始有以不實事項欺矇消者之 意圖，雖口不說療效，但被告二人以播放患者逐步復原之錄影帶及發行刊物為手 段甚明，又其刊物上或錄影帶畫面上雖無「百內爾產品有治療或恢復糖尿病等病 症之效果」之文字記載，惟渠提供刊物及播放錄影帶之手段，顯然在使消費者相 信百內爾產品對於糖尿病等病症有治療或減輕症狀之功效，而將「食品」當「藥 品」推銷，施用詐術於不特定之消費者，使消費者誤信百內爾「食品」真可治療 或減輕糖尿病等病之症狀，以一瓶近四千元之高價購買。被告等辯稱未施以詐術 ，顯係卸責之詞，不足採信，事證明確，被告二人詐欺犯行，堪以認定。四、核被告二人意圖為自己不法之所有，施用詐術以食品當藥品推銷，使人陷於錯誤 ，認為服用百內爾產品可以治療或減輕糖尿病等病症狀，而以高價購買百內爾產 品，所為均係犯刑法第三百三十九條第一項詐欺罪。被告二人間，就以食品當藥 品販賣之詐欺犯行，互有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。丙○○雖有多次 販賣百內爾產品與告訴人之行為，惟係達成一個犯罪目的之數舉動，應僅論以一 罪。被告丙○○曾於八十五年間因妨害家庭案件，經臺灣嘉義地方法院判處有期 徒刑二月確定，並於八十六年七月一日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告 全國前案紀錄表在卷可按，其於刑之行完畢五年以內再犯本件有期徒刑以上之罪 ，為累犯，依刑法第四十七條規定加重其刑。
五、原審以被告丁○○罪證明確，因予適用刑法第二十八條、第三百三十九條第一項 、第三十八條第一項第二款、罰金罰鍰提高標準條例第一條前段規定，並審酌被 告丁○○籌組多層次傳銷公司以進品食品當藥品推銷，高價販售百內爾產品，導 致重症病患延誤病情，以此方法謀取暴利，卻造成告訴人之夫死亡之結果等一切 情狀，量處有期徒刑十月，以資懲儆。並就扣案如附表編號一至七所示之物，認 係被告所有供犯罪所用之物，均依法宣告沒收。本院經核此部分原判決，認事用 法，並無不合，量刑亦稱允當。丁○○上訴意旨，仍執陳詞，否認犯罪，並指摘 該部分原判決不當，為無理由，應予駁回。至於被告丙○○部分原審以其罪證明 確，因予論罪科刑，固非無見，惟被告丙○○曾於八十五年間因妨害家庭案件，
經臺灣嘉義地方法院判處有期徒刑二月確定，並於八十六年七月一日易科罰金執 行完畢，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可按，其於刑之行完畢五年以 內再犯本件有期徒刑以上之罪，而本案犯罪時間為八十六年八月起至八十九年一 月止，依刑法第四十七條規定構成累犯。原判決就此累犯事實漏未審酌，尚有未 洽。丙○○上訴意旨，否認犯罪，雖無理由，然該部分原判決既有可議，自屬無 可維持，應由本院將該部分原判決撤銷改判。爰審酌被告丙○○已有前科，如前 所述，且其非醫藥專業人員，為圖販賣百內爾產品所帶來之利益，明知告訴人之 夫糖尿病況匪輕，在無任何醫藥資訊為依據之情形下，擅向告訴人推銷百內爾產 品，並誤導告訴人相信服用百內爾產品三個月，可使告訴人之夫復原，卻造成告 訴人之夫死亡之結果，並依累犯規定加重其刑等一切情狀，量處有期徒刑九月， 以資懲儆。扣案如附表所示之物，認係被告等所有共同供犯罪所用之物，均依法 宣告沒收。
六、公訴意旨另以：丙○○於說服乙○○○購買百內爾產品後，即批示服用方式略謂 ：「空腹三十分前服用，飯前十顆，水喝愈多愈快恢復。」、「四分之一開水加 四分之三酒精消毒傷口，再用１號９９９拆開粉狀灑在傷口上，（粉加開水和成 粘狀）切勿包紮」、「原來服用的藥品，第一星期減量三分之一，第二星期減三 分之二，類推慢慢減量」，乙○○○不疑，遂於八十六年八月三十日將孫旭九自 奇美醫院辦理出院，並依其批示口服及塗敷傷口，及停用醫院之藥品。丙○○又 於八十六年十月二十五日，以剪刀為孫旭九之腳部作排膿手術而未成功，又於同 年十一月二十日上午，再為孫旭九作第二次排膿手術，仍無膿液排出，其眼見孫 旭九病情日漸惡化，乃急以電話囑將孫旭九送郭綜合醫院，該醫院立即於同年十 二月八日作截下右肢手術，延至八十七年一月五日死亡，因認丙○○另涉有違反 醫師法第二十八條規定罪嫌等語。按醫療業務係指以醫療行為為職業者而言，不 問是主要業務或附屬業務，凡職業上予以機會，為非特定多數人之醫療行為均屬 之，衛生署六十五年四月六日衛署醫字第一０七八八０號函著有函示可資參考。 被告丙○○有無以剪刀或手術刀為孫旭九割開患部，進行所謂「排膿手術」，雖 經告訴人乙○○○指訴歷歷，惟經原審法院向孫旭九就醫之郭綜合醫院查證結果 ，謂「診療時病患右側足部因糖尿病併發嚴重壞死及感染，有無經過切割難於辨 明」，有該院八十八年七月二十四日郭綜發字第一五六五號函附原審卷可稽。況 依孫旭九原就診之奇美醫院亦函稱孫旭九於八十七年十月二十六日至二十九日至 該院住院，原因為糖尿病足部感染，並不是外傷縫合，有奇美醫院八十七年四月 三日八七奇醫字第八六三號函在卷可稽，則依孫旭九就診時之資料，尚無法認定 被告丙○○有對孫旭九進行所謂之「排膿手術」。被告丙○○亦於原審法院八十 八年六月三十日審理時稱伊無其他工作，專門推銷百內爾產品，惟其在社會上所 反覆從事者係推銷百內爾之工作，並非以為人進行「排膿手術」之醫療行為為業 ，其縱有為孫旭九作所謂「排膿手術」，亦難據此即認定其以從事醫療為「業務 」，況依證據顯示，並無法認定被告丙○○有進行所謂之「排膿手術」。至於丙 ○○所留之如何服用百內爾產品之紙片，依前開「業務」概念之說明，被告丙○ ○所為，與醫師法第二十八條所定「擅自執行醫療業務」之要件未合，尚難論以 該罪。惟因公訴人認此部分與起訴部分有牽連犯裁判上一罪關係，爰不另為無罪
之諭知。
七、臺灣臺南地方法院檢察署八十九年度偵字第一七二五號移送併辦意旨以：告訴人 國際興業股份有限公司根據中國時報八十八年五月十九日所登載被告丁○○為「 國際興業股份有限公司」之負責人，丙○○為該公司臺南地區之女業務員，已侵 犯告訴人國際興業股份有限公司之名稱，致生損害於告訴人，爰訴請追究被告二 人刑責云云。惟查被告二人均以崇賢公司名義從事藥品推廣工作，有被告二人之 名片及崇賢公司出版之雜誌等物在卷可稽，告訴人僅以報紙登載錯誤，要求追究 被告二人，且依上開事實，告訴人並非告訴被告等對其詐欺，自難認與本件被訴 犯詐欺罪事實有何牽連犯或其他裁判上一罪關係，檢察官移送併辦，恐有誤會， 應退回檢察官另行依法處理。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條，刑法第二十八條、第三百三十九條第一項、第四十七條、第三十八條第一項第二款、罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，判決如主文。本案經檢察官曾顯智到庭執行職務。
中 華 民 國 八十九 年 十 月 十一 日
臺灣高等法院臺南分院刑事第五庭
審判長法官 茆 臺 雲
法官 曾 平 杉
法官 李 文 福
右正本證明與原本無異。
不得上訴。
法院書記官 李 良 倩
中 華 民 國 八十九 年 十 月 十二 日
附錄：本判決論罪法條
刑法第三百三十九條第一項：意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或 第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或 併科一千元以下罰金。
附表
一、崇賢人雙月刊十二本（八十八年度他字第四三０號卷扣押十本，偵字第三五六五 號扣押一本，原審審理中被告提出一本）
二、錄影帶十九捲（八十八年度他字第四三０號扣押十四捲、偵字第三五六五號扣得 二捲、原審審理中被告提出三捲）
三、百內爾產品說明單一份
四、崇賢心 慈暉情一本
五、慈暉紀錄一份
六、百內爾產品系列表一張
七、百內爾產品七瓶（八十八年他字第四三０號扣押四瓶、偵字第三五六五號扣押三 瓶）
八、於本院提出送驗之百內爾ＢＮ９９９、ＢＮ６６６各一瓶及錄影帶（糖尿病集錦 ）一捲，係供本案鑑定之用，不能證明與本案犯罪有直接關聯，不予沒收。
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