臺灣高等法院臺中分院民事判決 八十九年度上更㈠字第一七號
上 訴 人 丙○○
訴訟代理人 陳由銓律師
上 訴 人 乙○○ 住
上 訴 人 甲○○ 住
兼右二共同
法定代理人 戊○○ 住
被上訴人 丁○○ 住
訴訟代理人 溫瑞鳳律師
複 代理人 鄭明治律師
右當事人間確認抵押權不存在等事件，上訴人對於中華民國八十七年六月四日台灣苗
栗地方法院八十七年度訴字第五十六號第一審判決提起上訴，本院判決後，經最高法
院發回更審，本院判決如左：
主 文
原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔。 事 實
甲、上訴人丙○○部分：
一、聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。㈡駁回被上訴人於第一審之訴。㈢歷審訴訟費 用由被上訴人負擔。
二、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱：
㈠附表所示之土地（下簡稱系爭土地）原為已故訴外人杜瑞章所有，杜瑞章為償還 對上訴人之借款乃將系爭土地出賣與上訴人，雙方為擔保買賣契約之履行及借款 之償還，杜瑞章乃同意先提供系爭土地與上訴人設定本金最高限額新台幣（以下 同）三百萬元抵押權，然後上訴人再行指定將系爭土地過戶至第三人即被上訴人 名下，為此上訴人並給付十萬元與被上訴人作為借用其名義登記系爭土地之代價 ，是系爭土地係信託登記被上訴人名下，上訴人為真正之所有權人。 ㈡上訴人既借用被上訴人名義登記系爭土地，為限制被上訴人擅自處分系爭土地， 兩造除約定將系爭土地所有權交由上訴人執管外，並約定系爭土地上原有之系爭 抵押權登記繼續保留，以保障真正權利人之上訴人。 ㈢系爭土地既係借用被上訴人名義登記，被上訴人並非真正權利人，真正權利人為 上訴人，則被上訴人並未因系爭抵押權或系爭抵押權存在或不存在，致被上訴人 之權利或其他法律上之地位有何不安之危險，況系爭土地上之系爭抵押權登記繼 續保留既係出於兩造之約定，在上訴人尚未將系爭土地所有權移轉登記至上訴人 自己或上訴人指定之第三人名下前，系爭抵押權設定之作用及留存目的即尚未完 成，而有繼續存在之必要，被上訴人提起本件訴訟即屬欠缺保護必要要件而顯無 理由。
㈣系爭土地原為已故杜瑞章所有，因杜瑞章與其妹婿劉世堯負欠上訴人丙○○借款 未還，杜瑞章等人為償還借款，乃將系爭土地出賣予上訴人丙○○，以資抵償借
款債務，賣方杜瑞章為擔保買賣契約之履行，乃同意先提供系爭土地予上訴人丙 ○○設定最高限額三百萬元抵押權。然後由上訴人丙○○再行指定第三人，將系 爭土地過戶至該指定之第三人名下。嗣上訴人丙○○經徵得被上訴人丁○○之同 意，乃借用其名義，將系爭土地登記在被上訴人丁○○之名下。上訴人丙○○因 借用被上訴人丁○○之名義登記，曾付給被上訴人丁○○十萬元之代價。此除周 淑瑜代書在鈞院前審已供證屬實外，並有證人曾煥奎、陳傳榮、彭慶鐘等三人在 鈞院及郭文禮在原審已證明系爭土地係上訴人借被上訴人名義，而登記在被上訴 人名下，且上訴人曾為此付給被上訴人十萬元。另被上訴人亦承認系爭土地非其 所買，而係因信託關係而登記於其名下，土地所有權狀乃交由上訴人執管。 ㈤按系爭抵押權其設定登記之時間，固在杜瑞章出賣系爭土地予上訴人丙○○之時 ，原與被上訴人無關。但由於後來上訴人丙○○借用被上訴人丁○○名義辦理所 有權移轉登記。為防止及限制被上訴人丁○○之擅自處分系爭土地，為此，兩造 除約定將系爭土地所有權狀由上訴人丙○○執管外，並約定系爭土地上原有之系 爭抵押權登記繼續保留。俾真正權利人之上訴人丙○○有所保障，並藉以牽制被 上訴人。此為系爭抵押權於杜瑞章將系爭土地過戶至被上訴人丁○○名下之後， 所以仍繼續保存之原因所在。被上訴人在系爭土地過戶至其名下時，已知有系爭 抵押權存在，並無任何異議，且參諸土地代書林周淑瑜在鈞院前審證稱：「杜瑞 章或其妹婿劉世堯有無向丙○○借錢我不清楚，不過照抵押權登記情形來推測， 應是有借錢，他們的買賣登記是丙○○偕同原來抵押登記之范代書（已故之范鈺 珠），去找我代辦，賣方杜瑞章並未去我那裏，但據范代書說這買賣契約書是丙 ○○（買方）約杜瑞章（賣方）寫的，那丁○○是他們最後登記時找來的人頭， 起先買方無自耕能力找了好幾個人頭都不合格，最後找了丁○○當人頭並包十萬 元紅包予他，請他當人頭，我原本建議丙○○設定抵押，以溫某為抵押義務人， 但當時認杜瑞章已有設定抵押，打算沿用，所以就沒再設定‧‧‧」等語，益徵 上訴人土地自杜瑞章名下過戶至被上訴人名下之初，即有讓系爭抵押權繼續留存 之約定，否則何以被上訴人當初不要求加以塗銷？且因以往兩造對此繼續留存系 爭抵押權登記之約定，皆認為理所當然，故乃長時間皆相安無事。奈因最近被上 訴人丁○○企圖再向上訴人丙○○索取「借名登記」之代價。由於兩造未能達成 協議。被上訴人遂無端提起本訴。其目的乃在於迫使上訴人丙○○屈從被上訴人 之予取予求。實際上被上訴人對於系爭土地所有權之係屬上訴人丙○○所有，及 系爭抵押權之繼續存在，並無任何爭議。且被上訴人於八十八年一月八日呈最高 法院之上訴理由狀第四項中亦自承被上訴人係信託關係之受託人，而「始終未稍 存將信託土地吞沒之心」。被上訴人非系爭土地之真正權利人洵已堪認定。茲系 爭抵押權之繼續留存既係出於兩造之約定。在上訴人丙○○尚未將系爭土地所有 權移轉登記至上訴人自已或上訴人指定之第三人名下前，系爭抵押權設定之作用 及留存之目的，因尚未完成而仍有繼續存在之必要。被上訴人遽爾訴請塗銷系爭 抵押權登記，顯無理由且非必要。
㈥按確認法律關係之訴之權利保護要件中，必須具備：法律關係存否在當事人間不 明確；須因其不明確致原告之權利或其他法律上之地位有不安之危險；須其不安 之危險，即時有以確認判決除去之必要等條件，原告始得提起。否則原告之訴即
欠缺保護必要之要件。查系爭土地雖借名之故，而登記在被上訴人丁○○名下， 但被上訴人並非真正權利人，真正權利人仍為上訴人丙○○，是被上訴人並未因 系爭抵押權或系爭抵押債權存在或不存在，導致其權利或其他法律上之地位有何 不明確及不安之危險。再者土地法第四十三條固規定「依本法所為之登記，有絕 對效力」，惟所謂登記有絕對效力，係為保護善意第三人起見，將登記事項賦予 絕對真實之公信力。第一次所有權登記在第三人尚未信賴該登記而取得權利之前 ，並不能據以除斥真正之權利，亦即真正權利人對於登記名義人，仍得主張權利 （參照最高法院三十三年上字第六七八號及四九八三號判例）。被上訴人非系爭 土地真正權利人竟對真正權利人之上訴人丙○○行使屬於上訴人丙○○之權利， 要求塗銷系爭抵押權登記及要求上訴人丙○○交付系爭土地權狀，不啻反客為主 ，顯然欠缺訴權上保護必要之要件。何況兩造間之系爭土地信託登記關係，業因 上訴人於八十九年八月五日以新竹英明街郵局第九三五號存證信函通知被上訴人 終止此項信託關係，兩造間既已無信託關係存在，依法被上訴人本應將信託物即 系爭土地所有權移轉登記返還上訴人，從而被上訴人洵無提起本件確認之訴及給 付之訴之必要。然竟遽爾提起，亦有未合。
㈦至於被上訴人所稱之黃庚輝，其女兒黃秀蓮，並未與上訴人丙○○合夥購買系爭 土地。此觀諸前述之民、刑事判決即明。本件祇不過係上訴人透過黃庚輝、曾煥 奎、郭文禮、陳傳榮、彭慶鐘夫婦等人之介紹而認識被上訴人丁○○，然後以十 萬元之代價借用被上訴人丁○○名義登記為系爭土地所有權而已。被上訴人謂黃 庚輝之女兒黃秀蓮為系爭土地之合夥人，要非事實，合此敘明。三、證據：除引用原審立證方法外，補提：臺灣新竹地方法院八十三年度自字第一○ ○號刑事案之有關判決及八十二年度訴字第二七二號民事判決、買賣契約書影本 各一件、買賣契約書書影本一件、存證信函影本一份為證，並聲請訊問證人郭文 龍、周淑瑜、曾煥奎、陳傳榮、彭慶鐘。
乙、上訴人乙○○、甲○○、戊○○部分：未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作 何聲明或陳述。
丙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠上訴駁回。㈡第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔 。
二、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱：
㈠系爭土地為被上訴人所有，上訴人丙○○與上訴人乙○○、甲○○、戊○○之被 繼承人杜瑞章間就被上訴人所有系爭土地，雖於八十二年一月十二日登記本金最 高限額三百萬元之抵押權。惟依臺灣新竹地方法院八十三年度自字第一００號刑 事判決認定「且為擔保本件土地買賣得順利辦妥移轉登記，自訴人（即杜瑞章） 亦同意以上開土地，於移轉登記前，為被告丙○○設定本金最高限額三百萬元之 抵押權等情，不惟經證人彭文正於本院八十三年十月五日調查時結證在卷可按， 並有買賣契約書影本附卷可稽，且上開事實，亦屬本院八十二年度訴字第二七二 號自訴人與被告丙○○間請求塗銷抵押權登記等民事事件審理終結所認定之事實 ，有該案判決影本一紙附卷可資佐證。足認被告丙○○所辯與事實相符，堪予採 信」等語，上訴人丙○○既已供承系爭土地上設定之抵押權，係為擔保本件土地
買賣得順利辦妥移轉登記，足見上訴人丙○○與上訴人乙○○、甲○○、戊○○ 之被繼承人杜瑞章間並無本金最高限額三百萬元之抵押債權債務存在。上訴人丙 ○○與上訴人乙○○、甲○○、戊○○之被繼承人杜瑞章間既無債權債務存在， 被上訴人自得訴請確認上訴人丙○○與上訴人乙○○、甲○○、戊○○之被繼承 人杜瑞章間對於被上訴人所有系爭土地，於八十二年一月十二日登記本金最高限 額三百萬元抵押債權不存在，上訴人丙○○並應將前項之抵押權設定登記予以塗 銷。又被上訴人既為系爭土地之所有權人，而系爭土地之所有權狀目前由上訴人 丙○○無權持有中，被上訴人自得本於所有權人之地位請求上訴人丙○○交還之 。
㈡對被告抗辯之陳述：
⑴被上訴人並不認識上訴人丙○○，更未受上訴人丙○○之信託，辦理系爭土地之 所有權人登記，被上訴人為系爭土地登記之所有權人，依土地法第四十三條規定 ，其登記有絕對之效力，上訴人丙○○主張係信託登記乙節，自應負舉證責任。 ⑵退步言，縱認上訴人丙○○主張信託登記乙節屬實，惟按所謂信託行為，係指信 託人將財產所有權移轉與受託人，使其成為權利人，以達到當事人間一定目的之 法律行為而言，在受託人未將受託財產移還信託人以前，殊不能謂受託人非法律 上之所有權人或該受託財產仍為信託人所有，是上訴人丙○○抗辯系爭土地係屬 信託登記，伊為實際上之所有權人，自無可採。 ㈢被上訴人係因母舅黃庚輝之請託，已據黃庚輝在台灣新竹地方法院刑事庭八十三 年自字第一００號丙○○、丁○○、林周淑瑜偽造文書一案，已到庭結證在卷。 該判決理由六，已載明……「經黃庚輝之請求，得具自耕能力之被告丁○○之同 意為登記名義人……，除被告等（包括丙○○）自承實在如前外，並經證人黃庚 輝證述屬實。並有黃庚輝於八十三年八月十日書立之切結書在卷可憑。」此有判 決書可證，並請調閱該案卷。
㈣上訴人丙○○在前揭新竹地方法院刑事庭，業已承認係由黃庚輝（現已死亡）者 之請求，經被上訴人同意為登記名義人。復經黃庚輝到案結證在卷，並有提出八 十三年八月十日書立之切結書。證據明確。不容上訴人在事後，竟在此民事案件 ，串通其同夥人捏造事實，企圖以偽證方式，作翻案文章。 ㈤從而上訴人聲請傳訊曾煥奎、郭文禮、陳傳榮、彭慶鐘等人作證，絕對係串通作 偽證，似無傳訊必要。被上訴人亦否認其證言。 ㈥系爭抵押權設定，係由已故土地所有權人杜瑞章，與上訴人間設定者。微論杜瑞 章生前否認設定系爭抵押權，更不承認有抵押借款，或充為買賣保證之事。上訴 人丙○○在前揭新竹地方法院刑事案件（八十三年自字第一００號偽造文書一案 ），亦自承未有借款之事紀錄在卷。絕對不容上訴人事後編造「為防止及限制被 上訴人丁○○之擅自處分系爭土地，……並約定系爭土地上原有之系爭抵押權登 記繼續保留……」，諸多謊言，全不實在。
㈦上訴人八十九年五月十日上訴理由狀第五頁「被上訴人於民國八十八年一月八日 呈最高法院之上訴理由狀，亦自承被上訴人係信託關係之受託人，而始終未稍存 將信託土地吞沒之心。……茲系爭抵押權之繼續留存既係出於二造之約定……」 一節，駁明如左：
⑴被上訴人在前揭上訴理由狀中，載明係受黃庚輝之信託，且根本不認識上訴人丙 ○○此人。上訴人請勿任意冒充，進而，推論為二造之約定，均係無稽之詞。 ⑵被上訴人提出八十八年一月八日呈三審之上訴理由狀，沈痛指出：末查被上訴人 就受舅舅黃庚輝之託，辦理系爭土地為所有權人。導致受前地主杜瑞章提出刑事 告訴偽造文書之罪，纏訟不休，有受牢獄之災之虞。倖最後刑事判決被上訴人無 罪確定，致使被上訴人受辜受害。但被上訴人始終未稍存，將信託土地吞沒之心 。尚促信託人黃庚輝早日將土地移轉登記未果。黃庚輝應允補償被上訴人之損失 及報酬，因購地合夥人眾多，利害不一致，致未付被上訴人一分一毫。且土地亦 不辦理移轉登記。
㈧被上訴人企圖以辦有抵押權登記，拍賣抵押物方式，獨沾全部利益。並使被上訴 人名義土地拍賣後，亦不能得到分文之補償，用心可鄙。 ㈨本件最高法院發回意旨已指明：
按法律關係之存在與否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此危 險得以對於被告之確認判決除去之者，即得依民事訴訟法第二百四十七條之規定 提起確認之訴。過去之法律關係，固不得為確認之訴之標的，惟所謂過去之法律 關係，係指過去曾經成立或不成立之法律關係，因情事變更，現已不復存在之情 形而言；倘過去成立或不成立之法律關係延續至現在尚存續者，仍不失為現在之 法律關係。上訴人主張杜瑞章以系爭土地設定系爭抵押權予丙○○，其所擔保之 債權不存在，倘被上訴人對此非無爭執，並致上訴人私法上之地位有受侵害之危 險，則該不成立之法律關係延續至現在尚存續，不失為現在之法律關係，自得為 確認之訴之標的。原審徒以杜瑞章已於上訴人起訴前死亡，即認系爭抵押權所擔 保之債權是否存在，已屬過去之法律關係，不得為確認之訴之標的，已有未合。 次查系爭土地既經登記為上訴人所有，則除上訴人與丙○○間有約定外，上訴人 自得本於系爭土地所有權行使權利。原審雖認系爭土地係借用上訴人名義辦理所 有權移轉登記，惟就該借名登記契約究係何人與上訴人訂立，其具體約定內容為 何，俱未詳加調查審認，遽以上開理由而為上訴人不利之判決，並嫌速斷。上訴 論旨。指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。 ㈩綜上論述，被上訴人係系爭土地所有權人。且被上訴人根本不認識上訴人丙○○ 此人，並非受其委託，當然無信託關係之存在，縱依上訴人之主張，亦屬無效。 而二造對於丙○○確未有三百萬元借款與已故杜瑞章，均不予爭執。為此被上訴 人訴請塗銷抵押權及交還土地權狀，當然為法之所許。上訴人之上訴，顯無理由 。
三、證據：除引用原審立證方法外，補提：臺灣新竹地方法院八十三年度自字第一○ ○號刑事判決影本為證。
理 由
一、本件關於確認抵押權不存在部分，對於各當事人必須合一確定，故雖僅丙○○上 訴，其上訴效力應及於乙○○、甲○○、戊○○等三人，爰並列為上訴人。又乙 ○○、甲○○、戊○○均經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核均無民事訴訟 法第三百八十六條所列各款之情形，依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決 。
二、本件被上訴人起訴主張：如附表所示土地之應有部分為伊所有，上訴人丙○○與 上訴人乙○○、甲○○、戊○○之被繼承人杜瑞章雖就上開伊所有土地（應有部 分），於八十二年一月十二日設定本金最高限額三百萬元之抵押權登記，惟始終 未發生抵押債權，且權利存續期間亦已過。伊為系爭土地之所有權人，自得訴請 確認該抵押債權不存在，及訴請上訴人塗銷該抵押權登記，並返還系爭土地之所 有權狀等情，爰求為：㈠確認上訴人丙○○與上訴人乙○○、甲○○、戊○○之 被繼承人杜瑞章間，就上開抵押權之債權債務關係不存在；㈡上訴人丙○○應塗 銷上開抵押權登記；㈢上訴人應返還系爭土地之所有權狀之判決。三、上訴人丙○○則以：系爭土地為伊向杜瑞章所買，借用被上訴人名義以登記，故 所有權狀仍在伊手中。而在買賣之前，杜瑞章曾向伊借款，而設定本件系爭抵押 權，為防制被上訴人擅自處分系爭土地而與被上訴人約定續行存留。伊方為真正 權利人，被上訴人自不得對伊行使所有權等語，資為抗辯。上訴人林偉德、甲○ ○、戊○○則於原審對被上訴人主張之事實並不爭執。四、按法律關係之存在與否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此危 險得以對於被告之確認判決除去之者，即得依民事訴訟法第二百四十七條之規定 提起確認之訴。過去之法律關係，固不得為確認之訴之標的，惟所謂過去之法律 關係，係指過去曾經成立或不成立之法律關係，因情事變更，現已不復存在之情 形而言；倘過去成立或不成立之法律關係延續至現在尚存續者，仍不失為現在之 法律關係。上訴人主張杜瑞章以系爭土地設定系爭抵押權予丙○○，其所擔保之 債權不存在，倘被上訴人對此非無爭執，並致上訴人私法上之地位有受侵害之危 險，則該不成立之法律關係延續至現在尚存續，不失為現在之法律關係，自得為 確認之訴之標的，應先敘明。
五、查被上訴人主張如附表所示土地登記為其所有（應有部分），其前手即上訴人乙 ○○、甲○○、戊○○之被繼承人杜瑞章曾於八十二年一月十二日以系爭土地設 定本金最高限額三百萬元之抵押權與上訴人丙○○，及系爭土地之所有權狀均在 上訴人丙○○手中之事實，業據其提出土地登記簿謄本為證，且為上訴人所不爭 ，自堪信為真實。
六、本件兩造有爭執者為：本件系爭土地有無信託登記？上訴人是否為委託人？本件 上訴人主張系爭土地係基於信託關係登記在被上訴人名下，被上訴人因信託關係 有收受一十萬元，被上訴人未向原土地所有人杜瑞章承買系爭土地，且迄未占有 系爭土地，土地權狀亦在上訴人執管中；被上訴人則以兩造間就係爭土地並無信 託關係置辯。經查：
㈠本件被上訴人於臺灣新竹地方法院八十三年度自字第一００號，杜瑞章自訴被 上訴人、上訴人丙○○等偽造文書案件中，已供稱：「伊舅舅黃庚輝告以其女 黃秀蓮與被告丙○○合夥購買本案土地，須有自耕能力之人，始能辦理登記， 請伊出名登記為所有人，伊受黃庚輝之請求，未能拒絕，乃同往被告林周淑瑜 代書處辦理移轉登記，至被告林周淑瑜如何辦理登記，伊不知情」等語。業據 上訴人丙○○提出該案判決書附卷可稽（見本院上字卷第七十頁背面），被上 訴人對於確在該刑案中有該項供述之情，亦未爭執，該案所諭知丙○○、丁○ ○、林周淑瑜無罪，業經最高法院判決確定在案，有該判決書附卷可查（見本
院上字卷第九七頁），又系爭土地係基於信託關係登記在被上訴人名下，被上 訴人八十八年一月八日呈最高法院之上訴理由狀第四項已為自認（見最高法院 卷第十九頁），且據證人林周淑瑜證稱：「杜瑞章或其妹婿劉世堯有無向丙○ ○借錢我不清楚，不過照抵押權登記情形來推測，應是有借錢，他們的買賣登 記是丙○○偕同原來抵押登記之范代書（按應係指范鈺珠，且已死亡，見本院 上字卷七十頁），去找我代辦，賣方杜瑞章並未去我那裏，但據范代書說這買 賣契約書是丙○○（買方）約杜瑞章（賣方）寫的，那丁○○是他們最後登記 時找來的人頭，起先買方無自耕能力找了好幾個人頭都不合格，最後找了丁○ ○當人頭並包十萬元紅包予他，請他當人頭，我原本建議丙○○設定抵押，以 溫某為抵押義務人，但他當時認杜瑞章已有設定抵押，打算沿用，所以就沒再 設定：：」等語（見本院上字卷八十頁背面），並有杜瑞章與丙○○之系爭土 地買賣契約書，杜瑞章之妹婿劉世元出具之聲明書（載明杜瑞章同意出售系爭 土地償還借款），被上訴人之母舅黃庚輝出具之切結書載明「商請親戚丁○○ ，借用其有自耕能力資格、辦理所有權登記。」（見本院上字卷五一、七四、 七五頁）足參，且亦因係借名登記，故所有權狀，仍為丙○○持有，益見附表 所示土地確係上訴人丙○○向杜瑞章所買，僅借用被上訴人之名義以為所有權 登記，上訴人丙○○方為真正權利人，證人林周淑瑜雖不悉杜瑞章是否確向上 訴人借錢，及兩造間有無約定保留本件抵押登記，但對買賣登記之情已證述甚 明，已足認上訴人為真正權利人。縱本件抵押權登記確如被上訴人所主張，係 為擔保杜瑞章與丙○○間系爭土地買賣得順利辦妥移請登記而設定者，則依上 開說明，被上訴人雖為登記名義人，但真正權利人應為丙○○。 ㈡至於系爭土地既經登記為上訴人所有，兩造間是否有信託之約定，亦即系爭 土地係借用上訴人名義辦理所有權移轉登記，其借名登記契約究係由何人與 被上訴人約定一節，經查：
⑴據證人林周淑瑜證稱：「杜瑞章或其妹婿劉世堯有無向丙○○借錢我不清 楚，不過照抵押權登記情形來推測，應是有借錢，他們的買賣登記是林啟 賢偕同原來抵押登記之范代書（按應係指范鈺珠，且已死亡，見本院上字 卷七十頁），去找我代辦，賣方杜瑞章並未去我那裏，但據范代書說這買 賣契約書是丙○○（買方）約杜瑞章（賣方）寫的，那丁○○是他們最後 登記時找來的人頭，起先買方無自耕能力找了好幾個人頭都不合格，最後 找了丁○○當人頭並包十萬元紅包予他，請他當人頭，我原本建議丙○○ 設定抵押，以溫某為抵押義務人，但他當時認杜瑞章已有設定抵押，打算 沿用，所以就沒再設定：：」等語（見本院上字卷八十頁背面），並有杜 瑞章與丙○○之系爭土地買賣契約書，杜瑞章之妹婿劉世元出具之聲明書 （載明杜瑞章同意出售系爭土地償還借款）（見本院上字卷五一、七四頁 ）。是買賣契約書之買受人既為丙○○，應係系爭土地之真正所有權人， 雖黃庚輝出具之切結書載明「商請親戚丁○○，借用其有自耕能力資格、 辦理所有權登記；丁○○不之出賣人係何人，亦不知土地買賣之事。」（ 見本院上字卷第七五頁），惟參之上開證人林周淑瑜之證言，系爭土地之 買受人是上訴人丙○○，找丁○○為人頭登記，應係黃庚輝代上訴人林啟
賢找之受託人。
⑵系爭土地之所有權狀，仍為丙○○持有，為兩造不爭執，足以證明被上訴 人丁○○明知其非真正之所有權人，而亦明知上訴人丙○○為真正之所有 權人。
⑶被上訴人所稱之黃庚輝，其女兒黃秀蓮，並未與上訴人丙○○合夥購買系 爭土地一節，經查本件係上訴人丙○○透過黃庚輝、曾煥奎、陳傳榮、彭 慶鐘等人之介紹而認識被上訴人丁○○，然後以十萬元之代價借用被上訴 人丁○○名義登記為系爭土地所有權等情，經曾煥奎、陳傳榮、彭慶鐘結 證屬實（見本院上更㈠卷第四六至五十頁）；又訴外人杜瑞章確有向上訴 人丙○○借款，嗣以系爭土地出售與上訴人丙○○，以抵充部分價金等情 業經證人劉世堯、彭文正於台灣新竹地方法院八十三年度自字第一百號刑 事案證明屬實（見本院上更㈠卷第三四頁），足以證明上訴人確係本件信 託行為之委託人，從而被上訴人所稱之黃輝之女兒黃秀蓮為系爭土地之合 夥人，要非事實。
七、按土地法第三十條第一項前段（八十九年一月二十六日修正公佈刪除）僅規定： 私有農地所有權之移轉，其承受人以能自耕者為限。並未限定不能自耕者，不得 於買受農地時，約定將所有權移轉於有自耕能力之人。不動產之買賣，在契約內 訂明得由買受人自由指定所有權移轉登記之名義人者，事所恒有。本件買賣在契 約書內既已特別訂明上訴人可任意換名登記。則上訴人依約請求移轉登記為陳春 易所有，如果陳春易為有自耕能力之人，則其約定尚難指為違法而給付不能（最 高法院六十九年度台上字第二五六三號判決參照），本件上訴人與訴外人杜瑞章 之系爭買賣契約書第六條第一項約定：辦理產權移轉登記時，有關權利人名義， 得由甲方（即上訴人丙○○）自定（見本院上字卷第五二頁），是本件上開契約 難指為違法而給付不能，被上訴人稱係脫法行為，亦屬無效，不無誤會。八、次按所謂信託行為係指委託人授與受託人超過經濟目的之權利，而僅許可其於經 濟目的範圍內行使權利之法律行為而言。就外部關係言，受託人固有行使超過委 託人所授與之權利，就委託人與受託人之內部關係言，受託人仍應受委託人所授 與權利範圍之限制（最高法院七十年度台上字第六一七號判例參照）。查本件系 爭抵押權其設定登記之時間，固在杜瑞章出賣系爭土地予上訴人丙○○之時，原 與被上訴人無關。但上訴人丙○○主張：由於後來上訴人丙○○借用被上訴人丁 ○○名義辦理所有權移轉登記，為防止及限制被上訴人丁○○之擅自處分系爭土 地，為此，兩造除約定將系爭土地所有權狀由上訴人丙○○執管外，並約定系爭 土地上原有之系爭抵押權登記繼續保留，俾真正權利人之上訴人丙○○有所保障 ，並藉以牽制被上訴人，此為系爭抵押權於杜瑞章將系爭土地過戶至被上訴人丁 ○○名下之後，所以仍繼續保存之原因所在。查被上訴人在系爭土地過戶至其名 下時，已知有系爭抵押權存在，並無任何異議，參諸土地代書林周淑瑜在鈞院前 審證稱：「杜瑞章或其妹婿劉世堯有無向丙○○借錢我不清楚，不過照抵押權登 記情形來推測，應是有借錢，他們的買賣登記是丙○○偕同原來抵押登記之范代 書（已故之范鈺珠），去找我代辦，賣方杜瑞章並未去我那裏，但據范代書說這 買賣契約書是丙○○（買方）約杜瑞章（賣方）寫的，那丁○○是他們最後登記
時找來的人頭，起先買方無自耕能力找了好幾個人頭都不合格，最後找了丁○○ 當人頭並包十萬元紅包予他，請他當人頭，我原本建議丙○○設定抵押，以溫某 為抵押義務人，但當時認杜瑞章已有設定抵押，打算沿用，所以就沒再設定‧‧ ‧」等語，益徵上訴人土地自杜瑞章名下過戶至被上訴人名下之初，即有讓系爭 抵押權繼續留存之約定，否則何以被上訴人當初不要求加以塗銷？且經五年後被 上訴人始提起本訴，是兩造間應有上開之約定，依上開判例說明，就委託人與受 託人之內部關係言，受託人仍應受委託人所授與權利範圍之限制，從而被上訴人 雖為登記名義人，但對真正權利人丙○○，自不得主張所有權，而請求塗銷其抵 押權登記，及交付所有權狀。原判決確認上訴人丙○○與其餘上訴人之被繼承人 杜瑞章間系爭抵押權不存在，並判命上訴人丙○○塗銷系爭抵押權登記，及交付 如附表所示土地之所有權狀與被上訴人，自嫌欠洽，上訴人請求廢棄原判決，核 有理由，應將原判決廢棄，改判駁回被上訴人在第一審之訴。九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法核與本結果不生影響，自毋庸再逐一 論述，並此敘明。
據上論斷，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百六十三條、第三百八十五條第一項前段、第四百五十條、第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 八十九 年 十 月 十七 日~B1民事第二庭審判長法 官 童有德
~B2 法 官 饒鴻鵬
~B3 法 官 黃永泉
右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本），並繳納送達用雙掛號郵票拾份（每份參拾肆元）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
~B 書記官 吳宗玲
中 華 民 國 八十九 年 十 月 十八 日附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
Ｈ
附表
┌──────────┬────┬───────┬───────────┐
│ 土 地 坐 落 │地 目 │ 面 積 │ 應 有 部 分 │
├──────────┼────┼───────┼───────────┤
│苗栗縣造橋鄉○○○段│ 溜 │０．０五二八 │ 四分之一 │
│四三四地號 │ │公頃 │ │
├──────────┼────┼───────┼───────────┤
│苗栗縣造橋鄉○○○段│ 溜 │０．０一七三 │ 四分之一 │
│四三四－二地號 │ │公頃 │ │
├──────────┼────┼───────┼───────────┤
│苗栗縣造橋鄉○○○段│ 旱 │０．一二九三 │ 四分之一 │
│四三五地號 │ │公頃 │ │
├──────────┼────┼───────┼───────────┤
│苗栗縣造橋鄉○○○段│ 旱 │０．０五七七 │ 四分之一 │
│四三五－一地號 │ │公頃 │ │
├──────────┼────┼───────┼───────────┤
│苗栗縣造橋鄉○○○段│ 田 │０．一０九七 │ 二分之一 │
│四三六地號 │ │公頃 │ │
├──────────┼────┼───────┼───────────┤
│苗栗縣造橋鄉○○○段│ 田 │０．０九二三 │ 二分之一 │
│四三八地號 │ │公頃 │ │
├──────────┼────┼───────┼───────────┤
│苗栗縣造橋鄉○○○段│ 田 │０．０五九二 │ 二分之一 │
│四三八－一地號 │ │公頃 │ │
├──────────┼────┼───────┼───────────┤
│苗栗縣造橋鄉○○○段│ 道 │０．００五０ │ 二分之一 │
│四三八－四地號 │ │公頃 │ │
├──────────┼────┼───────┼───────────┤
│苗栗縣造橋鄉○○○段│ 田 │０．０一一五 │ 二分之一 │
│四三八－七地號 │ │公頃 │ │
├──────────┼────┼───────┼───────────┤
│苗栗縣造橋鄉○○○段│ 旱 │０．九一二七 │ 二分之一 │
│六九六地號 │ │公頃 │ │
├──────────┼────┼───────┼───────────┤
│苗栗縣造橋鄉○○○段│ 田 │０．０三二七 │ 二分之一 │
│六九六－二地號 │ │公頃 │ │
├──────────┼────┼───────┼───────────┤
│苗栗縣造橋鄉○○○段│ 田 │０．０六三七 │ 二分之一 │
│六九六－三地號 │ │公頃 │ │
├──────────┼────┼───────┼───────────┤
│苗栗縣造橋鄉○○○段│ 田 │０．０一三五 │ 二分之一 │
│六九六－四地號 │ │公頃 │ │
├──────────┼────┼───────┼───────────┤
│苗栗縣造橋鄉○○○段│ 田 │０．００七七 │ 二分之一 │
│六九六－六地號 │ │公頃 │ │
├──────────┼────┼───────┼───────────┤
│苗栗縣造橋鄉○○○段│ 道 │０．０二四０ │ 二分之一 │
│六九六－七地號 │ │公頃 │ │
├──────────┼────┼───────┼───────────┤
│苗栗縣造橋鄉○○○段│ 林 │０．四二四五 │ 二分之一 │
│六九六－八地號 │ │公頃 │ │
├──────────┼────┼───────┼───────────┤
│苗栗縣造橋鄉○○○段│ 道 │０．０二００ │ 二分之一 │
│六九六－九地號 │ │公頃 │ │
├──────────┼────┼───────┼───────────┤
│苗栗縣造橋鄉○○○段│ 道 │０．０三八０ │ 二分之一 │
│六九六－一０地號 │ │公頃 │ │
├──────────┼────┼───────┼───────────┤
│苗栗縣造橋鄉○○○段│ 田 │０．０九七七 │ 二分之一 │
│六九六－一一地號 │ │公頃 │ │
├──────────┼────┼───────┼───────────┤
│苗栗縣造橋鄉○○○段│ 林 │０．九四二九 │ 二分之一 │
│六九六－一二地號 │ │公頃 │ │
├──────────┼────┼───────┼───────────┤
│苗栗縣造橋鄉○○○段│ 田 │０．一九六五 │ 二分之一 │
│七０二地號 │ │公頃 │ │
├──────────┼────┼───────┼───────────┤
│苗栗縣造橋鄉○○○段│ 田 │０．０六六四 │ 四分之一 │
│七０三地號 │ │公頃 │ │
└──────────┴────┴───────┴───────────┘