臺灣臺中地方法院民事判決 104年度訴字第2848號
原 告 林木桂
訴訟代理人 羅豐胤律師
魏宏哲律師
被 告 林銘漳
訴訟代理人 陳惠伶律師
上列當事人間履行契約事件，本院於民國105年10月20日言詞辯
論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新臺幣陸拾陸萬伍仟玖佰壹拾肆元，及自民國一○四年十月二十三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
訴訟費用新臺幣柒仟貳佰柒拾元由被告負擔。
本判決於原告以新臺幣貳拾貳萬壹仟玖佰柒拾壹元為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣陸拾陸萬伍仟玖佰壹拾肆元為原告預供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
一、原告主張：
㈠訴外人林陳菊與子女即原告林木桂、被告林銘漳、訴外人林 木城、林木溢（已歿）、林淑美於民國73年5月15日簽訂契 約書（下稱系爭契約書），系爭契約書第7條約定:「坐落龍 井鄉三德段地號貳玖壹，田地雖銘漳所持有，但未得其他兄 長二位以上之允許不得私自抵押借貸或出售。出售時應分為 五份，母親、木桂、木溢、木城、銘漳各得一份，但若成家 之時未得其他三位兄長之助時先扣除結婚費用後才分為五份 ，若第十五年未出售則按時價計算向其他四人購買」。惟被 告於90年8月21日，未依約經二位兄長之同意，即私自出售 龍井鄉三德段291地號土地（下稱系爭291地號土地）予訴外 人王四潭，買賣價金為新臺幣（下同）770萬元（不負擔土 地增值稅），扣除其支付仲介人林錦村仲介費用10萬元後， 被告實際取得760萬元，此為被告於本院103年度重訴字第 448號請求履行契約事件（下稱系爭第448號判決）所不爭執 ，依系爭契約第7條約定，被告應給付760萬元5分之1即152 萬元予原告。
㈡又系爭契約書第9條約定：「坐落龍井水裡社段86、86-2、8 6-4地號土地雖為木桂所持有，未得其他兩位弟弟的允許， 不得私自抵押、借貸或出售，出售時分為五份，母親、木桂 、木溢、木城、銘漳各得一份，若未出售，則第15年依時價 向其他四人購買。」原告於102年12月11日出售台中市○○ 區○○○段○○○○段0000地號土地（下稱系爭86-2地號土
地）應有部分6分之1予訴外人林財源，買賣價金扣除仲介費 、土地增值稅等，原告實際取得19,413,111元，原告本應依 系爭契約書第9條約定，給付被告買賣價款5分之1即3,882,6 22元。然被告前於90年8月21日即私自出售系爭291地號土地 予王四潭，故原告與被告及林木城、林陳菊、林根賢乃於10 3年6月20日重新協商並達成協議，以系爭86-2地號土地於90 年8月9日（即被告出售系爭291地號土地之日）之市場價格 ，扣除土地增值稅及仲介費用後，再依系爭契約書第9條約 定方式分配予被告及林木城、林陳菊、林根賢等人，此有協 議書可證（下稱系爭協議書）；系爭86-2地號土地於90年8 月9日之市場價格，依台中市不動產估價師公會估價報告為 5,974,000元，又系爭86-2地號土地90年度土地增值稅為1, 643,830元，仲介費以土地價額1%計算為59,740元，經扣減 土地增值稅及仲介費後，系爭86-2地號土地以90年8月9日時 點計算買賣實際取得金額為4,270,430元（計算式：5,974, 000－1,643,830－59,740＝4,270,430），故原告應分配予 被告之金額為854,086元（計算式：4,270,430÷5＝854,086 ），此經系爭103年度重訴字第448號認定無誤，並由臺灣高 等法院臺中分院104年度重上字第224號判決（下稱系爭第22 4號判決）確定，該確定判決於本件有爭點效之適用。被告 依系爭契約書應給付原告152萬元，而原告依系爭協議書應 給付被告854,086元，二者均為金錢債務，並均屆清償期， 原告於系爭第448號判決審理中主張抵銷，兩造互負之債權 債務抵銷後，被告尚需給付原告之金額為665,914元。 ㈢被告以系爭第448號及系爭第224號確定判決，原告應給付林 陳菊3,882,622元、林木城854,086元，及均自104年7月16日 起至清償日止之法定利息，原告之財產已顯形減少；原告將 台中市○○區○○○段○○○○段00000地號土地（下稱系 爭86-12地號土地）設定抵押權、地上權予台中商業銀行股 份有限公司（下稱台中銀行），原告亦侵害被告對系爭86-1 2地號土地之權利，而依民法第265規定主張不安抗辯權等語 。惟系爭契約書係就祖產分配、債務償還等所為之約定，各 當事人按系爭契約書各條約定負有不同之權利義務，彼此間 並無對價關係，亦無對待給付之義務；觀諸系爭契約第9條 規定，在原告出售系爭86-12地號土地前，被告就系爭86-12 地號土地並無任何權利。系爭契約書並非雙務契約，且被告 現就系爭86-12地號土地並無任何權利，本件實無民法第265 條規定之適用，被告抗辯原告侵害其對系爭86-12地號土地 之權利，而於本件主張不安抗辯權，顯屬無據。再者，林木 城於系爭第448號判決確定後，向本院民事執行處聲請強制
執行，經本院105年度司執字第102813號強制執行事件受理 ，原告於105年9月30日按本院計算至105年9月30日日之本金 、利息、執行費用合計912,748元，當場提出同額之第一銀 行沙鹿分行本行支票，經林木城之代理人陳秀美收受；另林 陳菊於系爭第448號判決確定後，亦向本院民事執行處聲請 強制執行，由本院105年度司執字第111635號強制執行事件 受理，原告於105年10月19日按本院計算至105年10月19日之 本金、利息、執行費用合計4,159,405元，當場提出同額之 第一銀行沙鹿分行本行支票，經訴外人林陳菊之代理人陳秀 美收受無訛，以上均有本院執行筆錄可證。另系爭86-12地 號土地設定抵押權、地上權予台中銀行部分，原告對台中銀 行已無債務，且該抵押權、地上權已於105年9月30日塗銷， 是被告上開不安抗辯實屬無據。
㈣另依系爭契約書原告之給付義務係在出售土地之後，而兩造 於系爭協議，僅協議以系爭86之2地號土地於90年8月份之時 價計算，並未約定原告需給付利息，被告主張原告應給付利 息，並以此主張抵銷，應屬無據。並聲明：被告應給付原告 665914元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息 百分之5計算之利息。
二、被告答辯：
㈠原告出售系爭86-2地號土地實際取得價額1941萬3111元，依 系爭契約分配成5份，原告應給付被告3,882,622元，被告起 訴請求原告給付，由本院系爭448號審理，原告以本件系爭 291地號土地分配款152萬元，於系爭448號判決、系爭224號 判決審理時對被告請求金額主張抵銷，經抵銷後原告尚應給 付被告2,362,622元（3,882,622元－152萬元＝2,362,622元 ），原告已無從請求被告給付，原告於本件請求應屬無據。 ㈡就系爭86-2地號土地分配款，原告主張兩造於103年6月20日 重新協商並達成協議，以系爭86-2地號土地於90年8月9日（ 即被告出售系爭291地號土地之日）市場價格，扣除土地增 值稅及仲介費用後，再依系爭契約書第9條約定分配予被告 及林木城、林陳菊、林根賢等人。惟被告並無同意原告所稱 之協議，系爭第448號、第224號確定判決雖認定兩造間有原 告所主張之系爭協議，然該判決未斟酌原告所提出錄音譯文 之全貌，亦未適用民法第155條、第156規定，僅以原告於系 爭488號判決審理中所提出錄音譯文之片段，遽為被告不利 之判決，該判決容有違誤。
㈢系爭協議書壹所載「推估」系爭86-2地號土地金額部分，原 告、被告及林木城另於103年6月29日在母親林陳菊住處，再 行協商，當時原告不同意被告及林木城所提出之推估金額，
原告亦不願意提出其所主張之推估金額，雙方無法達成協議 ，故系爭協議書「壹」推估金額之約定，依民法第155條、 第156條規定，已因103年6月29日無法達成協議而失其效力 。系爭協議書中「壹」之推估金額，當時確實未能確定，在 場當事人約定1星期後再協談該推估金額，當事人就契約金 額之必要之點並未達成合意。另系爭第224號判決認定「該 條（73年5月15日所立「契約書」第9條）本就未約定出售土 地時應分配與林木城、林銘漳、林陳菊之確定金額」；惟系 爭契約書第9條記載「坐落龍井水社段86、86-2、86-4地號 土地雖為木桂所持有，未得其他兩位弟弟的允許，不得私自 抵押、借貸或出售，『出售時分為五份』，母親、木桂、木 溢、木城、銘漳各得一份，若未出售，則第15年依『時價』 向其他四人購買」，其中之『出售時分為五份』，係指將出 售之價金分成五份，亦即5人各取得『出售之價金』5分之1 ，故系爭第224號判決認定「該條（73年5月15日所立「契約 書」第9條）本就未約定出售土地時應分配與林木城、林銘 漳、林陳菊之確定金額」，容有錯誤。被告對系爭第224號 確定判決所認定之事實仍有爭議，僅因此非屬該判決不適用 法規或適用法規不當之事由，依民事訴訟法第467規定，無 從上訴第三審，被告方未對系爭第224號確定提起上訴。 ㈣依系爭第448號判決、系爭第224號判決，原告應給付母親林 陳菊3,882,622元及法定遲延利息，給付林木城854,086元及 法定遲延利息，原告財產顯形減少；而原告所有坐落台中市 ○○區○○○段000地號土地，如經法院強制執行拍賣，所 得價金恐不足清償原告對林陳菊及林木城所應負擔之債務。 另依系爭契約書第9條約定，原告出售台中市○○區○○○ 段○○○段○○00000地號土地（下稱系爭86-12地號土地， 分割自同段86-4地號土地）時，被告得分配取得5分之1價金 ，然被告於97年7月22日將系爭86-12地號土地設定最高限額 抵押權予台中商業銀行股份有限公司（下稱台中商銀），於 97年7月23日設定地上權予台中商銀；然兩造間之債權債務 關係，均係基於系爭契約書，且原告系爭契約書第9條之土 地本不得私自抵押、借貸或出售，原告將系爭86-12地號土 地設定抵押權、地上權登記與台中商業銀行股份有限公司， 除造成原告之財產於訂約後顯形減少之外，原告同時侵害被 告對於前開86-12地號土地之權利。故被告對原告主張民法 第265條規定主張不安抗辯權，即在原告塗銷系爭86-12地號 土地之抵押權、地上權登記前，被告拒絕給付金錢予原告。 ㈤系爭第224號判決雖因被告未上訴第三審而確定，原告以該 確定判決於本件主張爭點效，然依最高法院87年度台上字第
1029號裁判要旨：「民事訴訟法第四百條第一項規定確定判 決之既判力，惟於判決主文所判斷之訴訟標的，始可發生。 若訴訟標的以外之事項，縱令與為訴訟標的之法律關係有影 響，因而於判決理由中對之有所判斷，除同條第二項所定情 形外，尚不能因該判決已經確定而認此項判斷有既判力。原 判決以所謂「爭點效」之理論，認兩造間另案請求返還不當 得利事件，對於重要爭點，即系爭借款已否清償乙節，於確 定判決理由中所為之判斷，法院及當事人不得任作相反之判 斷或主張，不啻為另件確定判決理由中就當事人間重要之爭 執所為之判斷，對本件訴訟亦有拘束力，揆之首揭說明，於 法自欠允洽。」並未承認爭點效。況系爭第224號判決就被 告及林木城、林陳菊於103年6月20日共同向原告請求分配其 出賣系爭86-2地號土地所取得之價金各5分之1，認定林陳菊 於當日（103年6月20日）未與原告達成口頭協議，而認定被 告及林木城與原告於當日有達成口頭協議，前開判決之認定 已有矛盾，且前開判決係以自由心證為認定，本件訴訟自不 受前開判決認定之拘束。
㈥被告於90年8月1日出賣系爭291地號土地，取得買賣價金後 ，即通知系爭契約書第7條所載其他4人領取分配款，原告當 時拒絕領取，故被告於90年間已履行系爭契約書第7條之約 定，如原告主張系爭86-2地號土地出賣價金以90年8月9日當 時之價值金額予以分配，則依民法第233條規定，原告亦應 給付自90年8月9日起至清償日止之法定利息與被告。蓋原告 於102年12月11日出賣土地而取得買賣價金，不以實際所取 得買賣價金分成5份，而主張回溯至90年8月9日之鑑定價值 金額分成5份，則原告自應給付其所主張回溯期間之法定利 息與被告，此方符合法理及公平原則，被告並以原告應給付 此部分之法定利息金額對原告主張抵銷。並聲明：原告之訴 駁回；如受不利益判決，願供擔保請准宣告免為假執行。三、本件協同兩造整理不爭執事項並協議簡化爭點，結果如下： ㈠不爭執事項：
⒈兩造對系爭契約書形式上真正不爭執。
⒉102年12月11日原告與其他全體共有人將系爭86-2號土地 出賣予訴外人林財源，林木桂應有部分6分之1實拿價金 19,413,111元（已扣除土地增值稅、仲介費用）。 ⒊被告於90年8月1日出售系爭291號土地予王四潭，買賣價 金為770萬（不負擔土地增值稅），該筆買賣中支付仲介 人林錦村仲介費10萬元，被告實拿760萬元。 ⒋臺中市不動產估價師公會鑑定結果，系爭86-2號土地原告 所有應有部分6分之1，於90年8月21日合理市場價格為5,9
74,000元。
⒌原告出售系爭86-2號土地，經臺中高分院104年度重上字 第224號判決認定兩造達成：「以90年8月9日（系爭291號 土地出售日期）時間點計算系爭86-2地號土地價值，再依 系爭契約書第9條約定分配金錢予林木城、林銘漳、林陳 菊3人」之協議，並認定原告依該協議應給付被告854,086 元，原告主張被告出售系爭291地號土地應給付原告152萬 元，經原告主張抵銷後，被告已無從請求原告給付；該判 決業已確定，且抵銷後剩餘金額應為665,914元。 ㈡爭點：
⒈兩造就是否有達成：「以90年8月9日（系爭291號土地出 售日期）時間點計算系爭86-2號土地價值，再依系爭契約 書第9條約定分配金錢予林木城、林銘漳、林陳菊3人」協 議之爭點，業經系爭第224號判決確定，對本件兩造有無 爭點效之適用？
⒉原告以系爭86之12地號土地設定總擔保金額216萬元最高 限額抵押權、權利價值3萬元之地上權予臺中商業銀行， 是否有使財產顯形減少？是否已達難為系爭契約第9條給 付5分之1出售金額與被告之給付義務？被告主張依民法第 265條於原告塗銷系爭86之12地號土地抵押權及地上權登 記前，拒絕給付665,914元與原告，有無理由？四、本院之判斷：
㈠原告主張兩造與林陳菊、林木城、林木溢、林淑美等人於73 年5月15日簽訂系爭契約書，系爭契約書第7條約定被告出售 系爭291地號土地，應分配實際取得價金5分之1予原告。被 告於90年8月21日出賣系爭291地號土地予王四潭，買賣價金 為770萬元（不負擔土地增值稅），扣除其支付仲介人林錦 村仲介費用10萬元後，被告實際取得760萬元，為兩造所不 爭執；又依系爭契約第7條之約定，被告應給付原告760萬元 5分之1即152萬元（計算式：760萬元÷5＝152萬元），亦有 系爭契約書、不動產賣賣契約書各1份在卷可證（見本院卷 第10至14頁），原告此部分主張，堪信為真實。被告出賣系 爭291地號土地應給付原告152萬元，而原告出賣系爭86-2地 號土地僅應給付被告854,086元（詳如後述），經原告於系 爭224號判決以152萬元中854,086元主張抵銷，業經系爭224 號判決確定，故原告就系爭291地號土地分配款尚可請求被 告給付665,914元，原告依系爭契約第7條約定請求被告給付 ，自屬有據。
㈡被告就原告出售系爭86-2地號土地分配款，業經系爭224號 判決全部駁回，並已判決確定：
⒈按訴訟標的之法律關係，於確定之終局判決中經裁判者， 當事人之一造以該確定判決之結果為基礎，於新訴訟用作 攻擊防禦方法時，他造應受其既判力之拘束，不得以該確 定判決言詞辯論終結前，所提出或得提出而未提出之其他 攻擊防禦方法為與該確定判決意旨相反之主張。其反於確 定判決之意旨而為主張者，法院於判決時，法院更不得為 反於確定判決意旨之裁判(最高法院30年上字第8號判例、 42年台上字第1306號判例意旨參照)。揆諸前揭判決意旨 揭示之既判力客觀範圍，係源於前案訴訟審理中，法院既 已就訴訟標的法律關係之事實，賦予兩造程序者權，即於 訴訟過程中予兩造為攻擊防禦之機會，並基於兩造攻擊防 禦之結果為事實判斷，既賦予兩造程序保障機會，則於前 案判決確定後，後案中就前案訴訟標的之法律關係自應受 其拘束，以符訴訟經濟原則，並達訴訟解決紛爭之功能。 ⒉被告抗辯原告對被告出售系爭291地號土地，雖得分配款 152萬元，但原告出賣系爭86-2地號土地，依系爭契約書 第9條約定應給付取得買賣價金5分之1即3,882,622元予被 告，原告於系爭第448號、第224號判決審理時以該152萬 元與被告請求抵銷後，已無從再對被告請求等語。惟被告 主張依系爭契約第9條，其得對原告請求系爭86-2地號土 地價金分配款3,882,622元乙節，業經系爭448號判決駁回 被告之全部請求（其中854,086元，係因原告主張抵銷而 消滅），被告上訴後，復經系爭224號判決駁回被告之上 訴而確定，故被告依系爭契約書第9條約定，對原告主張 出售系爭86-2地號土地價金分配款請求權，經系爭第448 號、第244號判決駁回確定，有系爭448號判決、系爭224 號判決在卷可證（見本院卷第3至20、144至151頁），此 確定判決就被告主張之訴訟標的自有既判力，故被告對原 告出售系爭86-2地號土地價金已無債權存在，本件亦不得 為反於第224號確定判決意旨之裁判。
⒊原告對被告出售系爭291地號土地分配款152萬元債權，經 原告抵銷854,086元後，剩餘金額應為665,914元等情，為 被告所不爭執（見不爭執事項⒌），並有系爭448號判決 、系爭224號判決在卷可證（見本院卷第3至20、144至151 頁）。被告主張原告出賣系爭86-2地號土地應分配3,882, 622元予被告，既經系爭第224號、第448號判決確定原告 僅需給付854,086元予被告，經原告以152萬元中之854,08 6元抵銷後，被告所得請求金額為0元，因此駁回被告之全 部請求，被告此訴訟標的業經上開判決確定，被告已無從 再請求被告給付。又原告於該件與被告債權抵銷者僅854
，086元（抵銷後剩餘債權為665,914元債權），兩造就此 訴訟標的即有既判力，被告再主張原告於系爭第448號、 第224號判決抵銷金額為152萬元，或以系爭86-2地號土地 分配款再對原告主張抵銷，均與上開確定判決意旨相反， 被告抗辯自無足採。
㈢被告抗辯原告出賣系爭86-2地號土地分配款，應給付自90年 8月9日至清償日止之法定利息予被告，並以此與原告請求抵 銷等語。被告上開抗辯為原告所否認，被告復未舉證證明兩 造於系爭協議書有約定系爭86-2地號土地分配款，應溯及自 90年8月9日起計算法定利息，則被告主張原告應給付系爭86 -2地號土地分配款自90年8月9日至清償日止之法定利息，即 無足採。又被告對原告出賣系爭86-2地號土地價金分配款債 權854,086元，經原告主張抵銷後，依民法第335條第1項規 定，溯及最初得為抵銷時（即被告得請求原告給付時），按 抵銷數額消滅，故被告對原告亦無從請求遲延利息。而除上 開抵銷金額854,086元外，被告其餘請求金額經系爭224號判 決駁回確定，被告對原告既無債權存在，自無從請求原告給 付法定遲延利息。
㈣至被告以原告應給付林陳菊3,882,622元及法定遲延利息， 給付林木城854,086元及法定遲延利息，被告將系爭86-12地 號土地設定抵押權及地上權予台中銀行為由，依民法第265 條規定對原告主張拒絕給付等語。然被告所稱上開債務，原 告均已清償，並塗銷系爭86-12地號土地抵押權與地上權， 此為被告所不爭執，並有本院執行處執行筆錄（受償）2份 、土地登記第二類謄本1份、臺中市龍井地政事務所異動索 引1份在卷可證（見本院卷第160至167頁），是原告並無被 告所指難為對待給付之虞，被告主張依民法第265條規定拒 絕給付，亦屬無據。
五、按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其 催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人 起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相 類之行為者，與催告有同一之效力；又遲延之債務，以支付 金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。 但約定利率較高者，仍從其約定利率；應付利息之債務，其 利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5%，民法第22 9條第2項、第233條第1項及第203條分別定有明文。原告請 求被告應自起訴狀繕本送達翌日即104年10月23日起（見本 院卷第29頁）至清償日止，按年息百分之5計算之利息，核 無不合。
六、綜上，被告出賣系爭291地號土地應給付原告152萬元，經原
告於系爭224號判決中對被告請求854,086元主張抵銷後，原 告尚可請求被告給付665,914元。原告依系爭契約書請求被 告給付665,914元，及自104年10月23日起至清償日止，按年 息百分之5計算之利息，為有理由，應予准許。七、兩造分別陳明願供擔保請准宣告執行及免予假執行，核均無 不合，爰分別酌定相當之擔保金額併准許之。
八、本件事證已臻明確，兩造所提其餘攻擊防禦方法及舉證，經 審酌後，核與判決結果均不生影響，爰均不再予逐一論述。九、本件訴訟費用確定為7,270元（即第一審裁判費），應由敗 訴之被告負擔，爰判決如主文第2項所示。
十、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 105 年 11 月 17 日
民事第七庭 法 官 吳國聖
正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 105 年 11 月 22 日
書記官 黃鴻鑑