臺灣臺中地方法院刑事判決 105年度訴緝字第194號
公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 郭平信
選任辯護人 陳建良律師
上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴
（103 年度偵字第11002 、19605 號），本院判決如下：
主 文
郭平信犯如附表二編號１至４所示之罪，各處如附表二編號１至４所示之刑。應執行有期徒刑柒年，併科罰金新臺幣貳拾伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表一編號１至４、６至１１之物，均沒收。未扣案販賣改造手槍所得新臺幣拾萬元沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、郭平信知悉未經許可，不得持有、製造可發射子彈具有殺傷 力之改造手槍或具有殺傷力之子彈，且亦不得販賣具有殺傷 力改造手槍，竟分別為下列犯行：
㈠郭平信基於製造具有殺傷力之改造手槍、共同製造子彈之犯 意，於民國102 年6 、7 月間，在彰化縣溪湖鎮某模型玩具 店，以新臺幣（下同）32,000元購買仿TAURUS廠PT911 型道 具槍與撞針等金屬零件後，在其斯時位於彰化縣員林鎮租屋 處內，以刻磨機將上開道具槍滑套鑽出撞針孔並加裝撞針， 以剉刀將金屬槍管磨製至與該道具槍之槍身密合後，加裝金 屬槍管；另委由與其有製造子彈犯意聯絡之姓名年籍不詳成 年人，以每顆100 餘元之代價製造非制式子彈20顆，而其中 10顆達於具有殺傷力之程度（即附表編號5 所示經試射具殺 傷力之非制式子彈），以上開方式製造附表一編號1 所示具 有殺傷力之改造手槍1 把與附表一編號5 所示具殺傷力之非 制式子彈10顆，嗣後乃非法持有之。
㈡郭平信另基於持有具有殺傷力之改造手槍之犯意，於102 年 中某日，在其位於彰化縣員林鎮租屋處內，由其姓名年籍不 詳之成年友人受贈如附表一編號2 所示具有殺傷力之改造手 槍1 把，嗣後即非法持有之。
㈢郭平信於林偉翔（涉嫌違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，前 經本院以103 年度訴字第1646號判決無罪，現由臺灣高等法 院臺中分院以105 年度上訴字第1161號審理中）於103 年3 月28日凌晨2 時25分遭查獲前某日，與林偉翔在臺中市水牛 車茶館或其斯時位於彰化縣員林鎮租屋處商議若未來林偉翔 遭警查獲，郭平信同意以每把改造手槍約50,000元之代價， 為林偉翔改造3 至5 把槍枝供疏通員警之用，經郭平信允諾
後而萌生販賣可發射子彈具有殺傷力改造手槍之犯意。而林 偉翔於103 年3 月28日凌晨2 時25分許，因違反毒品危害防 制條例案件遭警查獲後，乃向司法警察及臺灣臺中地方法院 檢察署檢察官佯稱其曾交付20餘萬元予郭平信購買槍枝，而 該等槍枝尚在郭平信持有支配中，經臺灣臺中地方法院檢察 署檢察官指揮司法警察於同年4 月15日，提解林偉翔外出追 查，由林偉翔撥打行動電話與郭平信所持用門號0000000000 號行動電話聯絡表示欲拿取先前委託改造之槍枝，郭平信乃 基於製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍之犯意，於同日 先後以其所持用門號0000000000號行動電話與林偉翔之兄聯 繫並取得100,000 元後，前往彰化縣溪湖鎮某模型玩具店以 購買模型道具槍2 把，再至其斯時位於彰化縣溪湖鎮租屋處 內，以刻磨機將上開道具槍滑套鑽出撞針孔並裝上撞針，再 分別換裝其前於不詳時間，在高雄地區以每支12,000元之代 價向姓名年籍不詳之成年人購得金屬槍管後，製造如附表一 編號3 、4 所示可發射子彈具有殺傷力之改造手槍。郭平信 再於同日下午某時，將附表一編號1 至4 所示具有殺傷力之 改造手槍連同附表一編號5 所示非制式子彈裝妥於附表一編 號6之黃色塑膠袋內，放置在彰化縣○○鎮○○○街00號「 樹之林生活館」前，再撥打電話告知林偉翔後隨即離去，而 後經警於同日下午4 時43分帶同林偉翔在上址「樹之林生活 館」前扣得附表一編號6 之黃色塑膠袋內藏放附表一編號1 至5 所示之物，郭平信販賣可發射子彈具有殺傷力之改造手 槍因而未遂（郭平信被訴販賣子彈未遂罪嫌部分，由本院不 另為無罪諭知，詳如後述）。
二、嗣經警於103 年4 月15日晚上11時50分許，在彰化縣○○鄉 ○○路000 ○0 號1 樓查獲郭平信，並經郭平信同意搜索查 扣如附表一編號7 至12之物（至於查扣疑似毒品及毒品吸食 器，為郭平信涉嫌違反毒品危害防制條例案件相關物品，與 本案無關）。
三、案經臺中市政府警察局第四分局、行政院海岸巡防署海岸巡 防總局中部地區巡防局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分：
壹、證據能力部分：
被告郭平信（下稱被告）極其辯護人對於本案證據均同意有 證據能力，且得做為判斷之依據（見103 年度訴字第1646號 卷第73頁；105 年度訴緝字第194 號卷第44頁），且查：一、被告自白或不利陳述之證據能力：
按刑事訴訟法第100 條規定，雖將被告對於犯罪之自白及其 他不利益之陳述區分為二，然自白在本質上亦屬於自己不利 益陳述之一種，同法第156 條第1 項，固僅就自白之證據能 力為規定，但對於其他不利益之陳述證據能力之有無，仍有 其適用，此有最高法院101 年度台上字第473 號判決意旨足 資參照。查被告就其本案被訴犯罪事實之自白或不利於己之 陳述，並未主張係遭施以任何不正方法，且無事證足認上開 自白或不利之陳述係遭施以任何不正方法所取得，揆之首揭 意旨，倘經與本案其他事證互佐而得認與事實相符，均得為 證據。
二、卷內鑑定報告之證據能力：
按現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當 鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198 條、第 208 條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法 院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任 、囑託，並依第206 條之規定，提出言詞或書面報告，始符 合同法第159 條第1 項所定得作為證據之「法律有規定」之 情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關 調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫現實需 求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分 、尿液之毒品反應、槍彈有無殺傷力、指紋鑑定等，基於檢 察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概 括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之 司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請 先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以 求時效（法務部92年9 月1 日法檢字第0920035083號函參照 ）。是此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關 、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦 理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳 聞法則及其例外規定之實務運作而為，與檢察官選任或囑託 為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力，有最高法院 96年度台上字第2860號判決意旨可參。卷附內政部警政署刑 事警察局103 年6 月9 日刑鑑字第1000000000號鑑定書（見 103 年度偵字第11002 號卷第123 至126 頁），為行政院海 岸巡防署海岸巡防總局中部地區巡防局依送鑑之標準作業流 程，就扣案如附表一編號1 至5 所示之物送請上開機關鑑定 是否具備殺傷力，由該鑑定機關出具之鑑定結果；另卷附內 政部警政署刑事警察局103 年11月19日刑鑑字第1038001624 號函（見103 年度訴字第1646號卷第51頁），則係本院依刑 事訴訟法之規定，將扣案如附表一編號5 所示原未經試射確
認殺傷力之子彈，送請該機關鑑定有無殺傷力，由該機關出 具之鑑定結果報告，揆諸前揭說明，上開鑑定書均係屬法律 規定得為證據者，自有證據能力。
三、被告以外之人審判外供述之證據能力：
本案下列引用其餘被告以外之人於審判外之言詞或書面供述 ，雖均屬傳聞證據，惟均經當事人及辯護人於本院準備程序 及審判期日中表示無意見而不予爭執，復經本院審酌上開證 據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕 疵，以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第159 條之5 規定，認前揭證據資料亦有證據能力。
四、扣案物之證據能力：
附表一編號1 至4 、6 之物，為被告原已與證人林偉翔商議 製造、販賣具有殺傷力改造槍枝3 至5 把後，為履行上開協 議而自行交出之物，而附表一編號5 之物雖非被告與證人林 偉翔原協議買賣標的範圍，然亦為被告自行交出之物；至於 附表一編號7 至11之物，為員警查獲被告後，經被告同意搜 索查扣所得，有同意搜索切結書、臺中市政府警察局第四分 局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表在卷可查（見103 年度偵 字第11002 號卷第51至57頁），而上開物品，均非屬供述證 據之性質，復與本案犯罪事實具有關聯性，且該等物品查扣 過程如前所述，並無事證足認係實施刑事訴訟程序之公務員 違背法定程序而取得之證據，並無依法應予排除之情事，是 均得作為證據。
貳、實體認定部分：
一、上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊、本院訊問、準備程 序與審理中均自白不諱（見偵卷第23頁、第28至32頁、第97 至98頁；聲羈卷第6 頁反面至第7 頁反面；103 年度訴字第 1646號卷第71、72頁；105 年度訴緝字第194 號卷第43頁反 面、第71頁），並有證人林偉翔之證述可佐（見偵卷第38至 40頁；103 年度訴字第1646號卷第77頁反面、第78頁反面、 第233 頁反面），且有中部地區巡防局彰化機動查緝隊職務 報告書、臺中市政府警察局第四分局扣押筆錄暨扣押物品目 錄表、行政院海岸巡防署海岸巡防總局中部地區巡防局104 年6 月5 日彰化機字第1040007992號函檢附職務報告等在卷 可參（見偵卷第18至19、46至49、52至54、56至57頁；103 年度訴字第1646號卷第89至92頁、第99頁），復有附表一編 號1 至11之物扣案足憑，而扣案如附表一編號1 至4 所示改 造手槍共4 把，與編號5 所示改造子彈，經鑑定結果分別詳 如附表編號1 至5 「備註（性質、作用）」所示，有內政部 警政署刑事警察局103 年6 月9 日刑鑑字第1000000000號鑑
定書、103 年11月19日刑鑑字第1038001624號函在卷可稽（ 見偵卷第123 至126 頁；103 年度訴字第1646號卷第51頁） 。
二、原起訴書雖認被告如犯罪事實欄一㈠所為製造具有殺傷力之 改造子彈數量為20顆，然被告本案僅交付如附表編號5 所示 非制式子彈12顆，再依被告曾供稱：102 年中約6 、7 月伊 改造槍枝後，有拿防彈背心試射，子彈有擊發但沒穿透，彈 殼卡在防彈背心中，伊有委託朋友做了20顆子彈，試射到只 剩12發等語（見103 年度偵字第11002 號卷第28、97至98頁 ），而扣案如附表一編號5 之非制式子彈12顆經試射鑑驗， 共有10顆具殺傷力，其餘2 顆不具殺傷力，業經認定如前， 則其餘未經扣案並鑑驗之子彈是否具有殺傷力尚屬不明，縱 使依被告所述，有1 顆試射後，彈殼卡在扣案如附表一編號 12所示防彈背心內，然關於殺傷力之定義，依據司法院秘書 長81.6.11.秘台廳(二)字第06985號 函釋示「殺傷力的標準 為在最具威力的適當距離，以彈丸可穿入人體皮肉層之動能 為基準，㈠依日本科學警察研究所之研究結果，彈丸單位面 積動能達20焦耳／平方公分，則足以穿入人體皮肉層。㈡本 局對活豬作射擊測試結果，彈丸單位面積動能達24焦耳／平 方公分，則足以穿入豬隻皮肉層。」，惟被告朝防彈背心試 射擊發之子彈及其餘未經扣案之子彈是否均具備前揭足認有 殺傷力之單位面積動能，均非無疑義，自難僅憑被告供稱其 餘子彈均已試射用罄驟認該些未經扣案之子彈確具殺傷力， 是基於「罪證有疑，惟利被告」之原則，應認被告本案犯罪 事實欄一㈠所為製造非制式子彈達於具有殺傷力程度之數量 僅為10顆，原起訴書以被告自承原委託友人製造子彈數量驟 認該批子彈均具有殺傷力，尚有誤會，惟此於本案犯罪事實 同一性之判斷並無影響，爰由本院逕予更正即可。三、被告前雖曾辯稱其於犯罪事實欄一㈢並無營利云云，然刑事 法上違禁物品之販賣罪，係基於禁止管制之違禁物品擴散、 流通之立場而為規範，故販賣行為之完成與否，胥賴標的物 是否已經交付予買方，作為既、未遂之標準，至於賣方是否 已經收得全部之價金或約定之對價，則非所問，且販賣罪， 以有營利為目的之賣出行為即屬成立，不論是否果真獲得利 益。而被告於警詢中供稱：伊向林偉翔的大哥說伊原本有2 把槍，還要再多2 把，1 把槍50,000元，2 把要100,000 元 ，而黑色槍身1 把需25,000元，白色槍身28,000元，加上槍 管1 支各12,000元，還有槍枝握把零件更換約2,000 元，因 為林偉翔於103 年3 月間跟伊有與林偉翔言明每把槍代價50 ,000元，林偉翔還欠伊100,000 元等語（見偵卷第31頁）及
供稱：林偉翔在被查獲前跟伊講如果出事，可否幫忙拿幾把 槍，伊有向林偉翔說向玩具店買道具槍要20,000至30,000元 ，槍管要12,000元，1 把本錢差不多要50,000元，利潤約幾 千元，林偉翔說沒關係，伊也有說好等語（見103 年度偵字 第11002 號卷第97頁），顯見被告原係以每把槍50,000元代 價為林偉翔提供槍枝，再以被告取得製造槍枝所需槍身及其 他零件與原訂代價扣抵後，尚有數千元之利潤，被告於與林 偉翔商議之初，亦已將其取得利潤計入而以每把50,000元代 價受託為上開犯行，則非但被告客觀上確能收取利潤，其主 觀上具有營利意圖亦甚為明確，縱使被告未依原商議內容取 得全數價款，亦於其主觀上具備營利意圖並無影響。四、而辯護人雖就犯罪事實欄一㈢部分，為被告辯護以：被告知 道交付槍枝是為了報繳，整個販賣過程是不可能既遂，故應 符合刑法第26條之不能未遂等語，然查：
㈠按是否不能犯，其行為有無危險，究應如何判斷，學說看法 固見紛歧，有所謂「具體危險說」（以行為當時一般人所認 識之事實以及行為人所特別認識之事實作為判斷基礎，再以 一般人之角度判斷該行為有無導致犯罪結果之具體危險。若 有危險，則非不能犯），及「重大無知說」（以行為人主觀 上所認識的事實為基礎，再以一般人之角度加以評價行為人 是否重大無知。若非「重大無知」，即非不能犯）之分。惟 就實質之內容觀察，不論係採何一說法，均係以客觀上一般 人依其知識、經驗及觀念所公認之因果法則判斷危險之有無 ，故絕大部分所導出之結論，並無二致。惟在罪刑法定主義 要求下，刑法之法律文字應符合明確性，使人民知所遵循。 刑法第26條有關不能犯之規定，既未如德國刑法針對「重大 無知」加以規範，且「無危險」與「重大無知」在文義上復 相去太遠，甚難畫上等號。故「重大無知」不宜作為有無危 險之唯一判準，僅得作為認定有無危險之參考之一。詳言之 ，行為若出於重大無知，致無法益侵害及公共秩序干擾之危 險，固可認定其為「無危險」，但若非出於重大無知，亦可 能符合「無危險」之要件，即「無危險」不以重大無知為限 。另所謂「危險」，不能純以法益是否受損為唯一標準，如 行為人所為引起群眾之不安，造成公共安寧之干擾，並動搖 公眾對法秩序有效性之信賴，破壞法和平性者，亦係有危險 。即此處所謂之「危險」，包含對於公共秩序及法秩序之危 險，始不致過度悖離人民之法感情，有最高法院101 年度台 上字第4645號判決意旨可參。
㈡而本案依前所認定，被告係受林偉翔之託提供槍枝，乃因而 為犯罪事實欄一㈢之製造、販賣可發射子彈具有殺傷力之改
造手槍及販賣具有殺傷力之子彈行為，而具有殺傷力之槍枝 、子彈本屬不得任意製造、價售之違禁物，乃一般人日常生 活中所深知之理，被告亦當無不知之理。再者，雖被告與林 偉翔原係商議倘若林偉翔因案遭捕，始由被告提供槍枝予林 偉翔交予檢警人員報繳，惟被告於103 年4 月16日警詢時供 稱：伊於103 年4 月15日原本與阿翔約在幸福婚紗匯款旁， 後來因為怕被警方發現，伊才自己臨時更改交槍地點在樹之 琳生活會館等語（見偵卷第30頁），核與證人林偉翔於103 年4 月15日警詢中證稱：103 年4 月15日，綽號「兄仔」之 郭平信與伊約在幸福婚姻會館，警方就帶伊在西湖鄉東環路 、福德路口埋伏，在埋伏等候時，郭平信打電話來說改地點 ，之後抵達樹之林生活館時，郭平信已不見人影等語（見偵 卷第38至39、40頁）相符，另被告於103 年4 月16日法院羈 押訊問時供稱：伊原本與林偉翔約在幸福會館，伊將東西以 黃色塑膠袋包裝後在幸福會館附近的樹之林生活館等，後來 林偉翔打電話給伊，要伊以公共電話回撥，伊以公共電話跟 林偉翔連絡後，將東西放在樹之林生活會館，之後伊再換不 同地方打電話給林偉翔等語（見聲羈卷第6 頁反面至第7 頁 ），顯見被告非僅於上開交付過程中多所顧忌，為避免自己 遭警查緝，乃自行變更交付地點，且在放置該些槍彈後始以 電話告知林偉翔，甚至於其放置槍彈後，係在不同地點撥打 電話與林偉翔聯絡告知放置槍彈地點，則該等槍彈於交付過 程中，並非直接由被告交予斯時遭司法警察監控之林偉翔， 或直接交付予司法警察，而於司法警察帶同林偉翔依被告通 知前往放置槍彈地點取出該些槍彈前，被告將該些槍彈任意 放置在樹之林生活館外，亦無法完全確定該些槍彈嗣後必遭 警起獲，從而，就上開交付槍彈過程以觀，被告任令該些槍 彈放置在樹之林生活館前，並非得以確認全然不發生法益侵 害及公共秩序干擾之危險，且被告當知具有殺傷力之槍彈不 得任意製造、販賣，卻恣意而為犯罪事實欄一㈢之行為，亦 已動搖公眾對法秩序有效性之信賴與並破壞法和平性。依前 所述，則被告犯罪事實欄一㈢關於販賣可發射子彈具有殺傷 力之改造手槍所為，即不得謂毫無危險，而與刑法第26條之 不能犯同視，故辯護人前揭主張尚難認可採。
五、綜上所述，本案事證明確，被告犯行均堪認定，應予論罪科 刑。
參、論罪科刑：
一、按未經許可製造槍彈之製造行為，與其後之未經許可繼續持 有該所製造槍彈之持有行為，依其犯罪之性質，可認為未經 許可製造槍彈行為為高度行為，而未經許可繼續持有槍彈行
為為低度行為，其持有行為，應為製造行為所吸收，應僅論 以未經許可製造槍彈一罪；次按非法製造、販賣槍砲彈藥刀 械等違禁物，所侵害者為社會法益，如果製造、販賣之客體 種類相同（同為手槍，或同為子彈者），縱令製造、販賣之 客體有數個（如數支手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不 發生想像競合犯之問題。若同時製造、販賣二不相同種類之 客體（如同時製造手槍及子彈），則為一行為觸犯數罪名之 想像上競合犯。而被告如犯罪事實一㈠所為，係犯槍砲彈藥 刀械管制條例第8 條第1 項之未經許可製造可發射子彈具有 殺傷力之改造手槍罪、同條例第12條第1 項之未經許可製造 子彈罪；如犯罪事實一㈡所為，係犯同條例第8 條第4 項之 未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪；如犯罪 事實一㈢所為，係犯同條例第8 條第1 項之未經許可製造可 發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、同條第5 項、第1 項之 未經許可販賣可發射子彈具有殺傷力之改造手槍未遂罪。而 被告就其所犯未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之改造手 槍後持有該等手槍，與其販賣可發射子彈具有殺傷力之改造 手槍未遂前之持有該等改造手槍，及其未經許可製造子彈後 持有該等子彈行為，固分別該當未經許可持有可發射子彈具 有殺傷力之改造手槍罪、未經許可持有子彈罪之構成要件， 然其持該等物品為其前所為製造或其後販賣行為之低度行為 ，均為製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及子彈，或販 賣可發射子彈具有殺傷力之改造手槍等高度行為所吸收；而 被告未經許可製造子彈20顆過程中，尚有10顆子彈難認具殺 傷力，難謂就上開子彈已完成製造並達於具有殺傷力程度， 然其另已製造10顆具殺傷力子彈，則其整體製造子彈之行為 即已因部分子彈具殺傷力而既遂，是上開未完成製造子彈行 為僅屬其製造子彈既遂之部分行為，均不另論罪。至於被告 如犯罪事實一㈠中製造多數子彈達於具殺傷力程度之行為， 均係在同一甚為接近時間內所為，製造之客體種類亦相同， 自僅成立單純一罪之未經許可製造子彈罪；另被告於犯罪事 實一㈢中之103年4月15日接獲林偉翔電話後，旋購買道具槍 2把並於同日改造為如附表一編號3、4所示可發射子彈具有 殺傷力之改造手槍2把，係基於同一為履行其與林偉翔協議 目的，而於同日甚為連續密接時間內完成上開製造行為，而 後又基於與林偉翔事前協議，同時交付附表一編號1至4所示 可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，其如犯罪事實一㈢中製 造附表一編號3、4之客體種類及其後交付附表一編號1至4之 客體種類均相同，自亦分別僅成立單純一罪。被告就其於犯 罪事實一㈠所犯未經許可製造子彈罪，與姓名年籍不詳之成
年人間，具有犯意聯絡、行為分擔，應論以共同正犯。又被 告於同一甚為接近之時間，以犯罪事實欄一㈠所示之方法從 事上開製造具殺傷力改造手槍、子彈行為，而涉犯未經許可 製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、未經許可製造子 彈罪，係以一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第 55條規定，從一重之未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之 改造手槍罪處斷。而被告於犯罪事實一㈢中，先製造附表一 編號3、4所示可發射子彈具有殺傷力之改造手槍後，將之連 同其餘槍、彈交付而販賣未遂之犯行，惟刑法上所謂犯罪行 為之「吸收關係」，係指數犯罪行為之間具有高度行為、低 度行為，或重行為、輕行為之關係，或某種犯罪行為為他罪 之階段行為（或部分行為），或某種犯罪行為之性質或結果 當然包含有他罪之成分在內等情形而言。而槍砲彈藥刀械管 制條例所定之非法製造槍枝之犯罪行為，與非法販賣槍枝之 犯罪行為間，並不具有上開吸收關係，如其係基於販賣之意 圖而製造，於刑法修正前，因行為人主觀上意欲犯某罪，但 其犯該罪所實施之方法行為或其結果之行為，另又觸犯其他 罪名，而得依刑法修正前第55條牽連犯之規定，從一重處斷 ，然於牽連犯之規定修正刪除後，其既係分別之二個犯罪行 為，無論其販賣之意圖，係於製造時即有之，或嗣後另行起 意，均應就所犯製造與販賣二罪予以分論併罰（最高法院98 年度台上字第2349號判決意旨參照），且被告其為販賣而製 造之槍枝僅附表一編號3、4所示可發射子彈具有殺傷力之改 造手槍，至於其併同交付附表一編號1、2所示可發射子彈具 有殺傷力之改造手槍，乃係其原已製造或持有之物，對於其 因販賣而交付附表一編號1、2所示可發射子彈具有殺傷力之 改造手槍而言，與其原製造、持有行為乃係基於不同犯意， 可知被告於犯罪事實欄一㈢中為販賣而製造可發射子彈具有 殺傷力改造手槍之犯意內容與因販賣而交付可發射子彈具有 殺傷力改造手槍犯意內容並非相同（即其為販賣僅製造附表 一編號3、4所示可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，然其販 賣而交付者另包含附表一編號1、2所示可發射子彈具有殺傷 力之改造手槍），是更難認被告如犯罪事實欄一㈢所犯未經 許可製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、未經許可販 賣可發射子彈具有殺傷力之改造手槍未遂罪得以論以一罪。 而被告就犯罪事實一㈠所犯未經許可製造可發射子彈具有殺 傷力之改造手槍罪，就犯罪事實一㈡所犯未經許可持有可發 射子彈具有殺傷力之改造手槍罪，就犯罪事實一㈢所犯未經 許可製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、未經許可販 賣可發射子彈具有殺傷力之改造手槍未遂罪，雖均屬侵害社
會法益之犯罪，然各次犯行間或有相當時間間隔，且犯罪態 樣並非相同，被告各次犯行所萌生之犯意亦非具同一性，彼 此犯行之性質或結果並非當然含有他罪之成分在內，故應予 分論併罰。
二、被告①前因肅清煙毒條例案件，經臺灣彰化地方法院以81年 度訴字第222 號判決處有期徒刑3 年6 月確定；②又因肅清 煙毒條例案件，經臺灣高等法院臺中分院（下稱臺中高分院 ）以82年度上訴字第96號判決處有期徒刑7 月確定，上開① ②之罪刑，嗣經法院裁定應執行有期徒刑4 年確定，其後入 監執行而於83年5 月4 日縮短刑期假釋出監；又於假釋期間 之84、85年間，③因肅清煙毒條例等案件，經臺中高分院以 84年度上訴字第3429號判決處有期徒刑3 年2 月確定；④因 懲治盜匪條例等案件，經臺中高分院以86年度上訴字第1386 號判決處7 年6 月、8 年、8 月，應執行有期徒刑14年確定 ，嗣因中華民國九十六年減刑條例公布施行，上開④之罪刑 復經臺中高分院以96年度聲字第1730號裁定減刑並定應執行 刑為有期徒刑13年8 月確定，而①、②之罪刑另經臺灣彰化 地方法院以97年度聲字第1529號裁定減刑並定應執行刑為有 期徒刑2 年確定，嗣被告入監接續執行上開③之罪刑、④經 減刑後所定之應執行刑與前揭①、②罪刑遭撤銷假釋後所餘 之殘刑有期徒刑1 月5 日，於96年2 月2 日縮短刑期假釋出 監，於100 年8 月22日未經撤銷保護管束而執行完畢，此有 臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，被告於上開有期徒 刑執行完畢後之5 年內，故意再為本案有期徒刑以上之各罪 ，均為累犯，除法定刑為無期徒刑依法不得加重外，餘均應 依刑法第47條第1 項規定加重其刑。而被告就犯罪事實欄一 ㈢所犯未經許可販賣可發射子彈具有殺傷力之改造手槍未遂 罪，僅著手於販賣之構成要件行為之實行，未達於既遂之程 度，爰依刑法第25條第2 項規定減輕其刑，且被告就其所犯 此部分之罪，除法定刑為無期徒刑部分不得加重外，均有累 犯加重、未遂犯減輕之事由存在，依刑法第71條第1 項規定 ，先加重後減之。
三、辯護人雖另為被告主張其於本案所犯未經許可製造可發射子 彈具有殺傷力之改造手槍罪，應有自首之情形，而得適用槍 砲彈藥刀械管制條例第18條第1 項前段規定或刑法第62條規 定等語，然查：
㈠按「犯本條例之罪自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、 刀械者，減輕或免除其刑；其已移轉持有而據實供述全部槍 砲、彈藥、刀械之來源或去向，因而查獲者，亦同。」，槍 砲彈藥刀械管制條例第18條第1 項定有明文。所謂「自首」
，依刑法第62條規定，係指「對於未發覺之罪自首而受裁判 者」，而此所稱發覺，固非以有偵查犯罪職權之機關或人員 確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為 已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理 之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發 生嫌疑。而本案雖前經行政院海岸巡防署海岸巡防總局中部 地區巡防局以104 年6 月5 日彰化機字第1040007992號函檢 附職務報告載道「…被告林偉翔經本隊分別於103 年4 月1 日，及（4 ）月9 、15日三次借提至臺中市政府警察局第四 分局進行毒品及槍枝來源追查…本案於查獲後，於郭平信接 受警詢中，始得悉該等槍枝為郭平信所製造…」（見103 年 度訴字第1646號卷第89至92頁），然依上開函文檢附證人林 偉翔於104 年4 月9 日經借提後所為第二次調查筆錄中，證 人林偉翔向員警供稱「（問：你是否曾用你所持用之電話與 販賣槍枝者聯絡過？）答：有的，於103 年3 月25日前後晚 上6 、7 點左右，我是用現被警方查扣…」、「（問：承上 ，你聯絡對方目的？）答：是問他槍枝用好了嗎，她說還沒 ，說槍身剛拿到，還沒與槍管磨合。」（見103 年度訴字第 1646號卷第99頁），證人林偉翔於被告於103 年4 月15日遭 查獲前，即已向借提之員警供稱其向被告購買之槍枝是被告 製造而成之情，從而，被告遭查獲前，因證人林偉翔上開供 述，員警於客觀上對於被告涉嫌製造槍枝並非無合理之可疑 ，則被告嗣後遭查獲後，供稱附表編號1 至4 所示之物均由 其製造而達於具有殺傷力之程度，已難認合於「自首」之要 件；且附表編號1 至4 所示可發射子彈具有殺傷力之改造手 槍亦非由被告自行提出報繳始遭警查扣，而係被告受林偉翔 之託提供販賣並交付之物，從而，亦難認被告有何「報繳其 所持有全部槍砲」之情形。
㈡況按刑法第62條前段或槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1 項 前段規定之自首減、免其刑，係以對於未發覺之罪自首而受 裁判為要件。故犯罪行為人應於有偵（調）查犯罪職權之公 務員未發覺犯罪事實或犯罪人之前自首犯罪，並接受裁接受 裁判判，兩項要件兼備，始能邀減輕寬典之適用。若犯罪行 為人自首犯罪之後，拒不到案或逃逸無蹤，顯無悔罪投誠， 甘受裁判之情，要與上揭法定減、免刑責規定要件不符，不 能予以減刑（最高法院104 年度台上字第2962號、103 年度 台上字第3445號、99年度台上字第1199號、94年度台上字第 5690號、86年度台上字第1951號等判決均同此旨）。而被告 前於本院以103 年度訴字第1646號案件審理中，經合法傳喚 未到，且經拘提未獲後，遭本院於105 年4 月1 日發布通緝
，嗣於同年7 月4 日遭通緝到案等情，有本院105 年中院麟 刑緝字第258 號通緝書、查捕逃犯作業查詢報表在卷可查（ 見103 年度訴字第1646號卷第259 至260 頁；105 年度訴緝 字第194 號卷第8 頁），則被告明知其尚涉本案且後續仍需 進行審理，卻逃匿無蹤致遭本院發布通緝，難認其就本案於 犯後有甘受裁判之意，揆諸前揭說明，被告就其本案犯行於 遭查獲後坦承不諱之所為，要與刑法第62條前段或槍砲彈藥 刀械管制條例第18條第1 項規定之「自首」之要件不符。 ㈢至於辯護人雖為被告主張：刑法第62條前段係規定「對於未 發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑」，與槍砲彈藥刀械 管制條例第18條第1 項規定「犯本條例之罪自首，並報繳其 持有之全部…」用語不同，則槍砲彈藥刀械管制條例第18條 第1 項之「自首」應無行為人自願接受裁判之要件，縱使被 告嗣後遭通緝難認有接受裁判之意，仍有槍砲彈藥刀械管制 條例第18條第1 項之適用等語，然因「自首」而獲邀刑之減 免寬典，乃在鼓勵行為人於犯罪後未遭發覺前，主動供認犯 行並接受司法追訴、審判，使司法程序迅速進行，則倘若於 犯行遭發覺前雖主動供認犯行，然於接受司法追訴、審判過 程中即隱匿行蹤、逃逸無蹤，非僅造成偵查、審判程序無從 進行，更難認行為人有真切面對自己犯行之勇氣與真意，則 槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1 項之規定用語與刑法第62 條雖有不同，仍應為相同之解釋，否則僅執此文字用語之異 即認上開2 規定之解釋並非相同，槍砲彈藥刀械管制條例第 18條第1 項僅規定「犯本條例之罪自首…」，未如刑法第62 條規定「對於未發覺之罪自首」，不啻將造成適用槍砲彈藥 刀械管制條例第18條第1 項之「自首」不以所涉犯行未經發 覺為限，而與上開「自首」制度目的不符，故辯護人徒以上 開2 規定所用文字不同所為主張，尚非可採。
四、爰以行為人之責任為基礎，並審酌具有殺傷力之槍枝與子彈 對於社會治安均具有一定之危害性，縱使非持以從事犯罪之 用，對於民眾所具備社會應保有安全無虞生活環境之信賴亦 不無破壞，被告率而為本案犯行，顯見其法治觀念欠缺而不 足取，惟被告於遭查獲後，就其製造、持有、販賣手槍及製 造子彈等犯行自白不諱，兼衡以被告非法製造、持有、販賣 手槍及製造子彈之數量及子彈並非全然均具有殺傷力，暨其 國中畢業、家庭經濟狀況小康（見偵卷第22頁）、犯罪動機 等一切情狀，分別量處如附表二編號1 至4 所示之刑及就併 科罰金部分諭知易服勞役之折算標準，並就被告受宣告之上 開罪刑定其應執行之刑如主文所示及就併科罰金部分諭知易 科罰金之折算標準。
肆、沒收：
一、被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104 年12月30日修 正公布，並自105 年7 月1 日起施行，其中第2 條第2 項修 正為：「『沒收』、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時 之法律。」，考其立法理由略謂：「本次沒收修正經參考外 國立法例，以切合沒收之法律本質，認沒收為本法所定刑罰 及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑 ），為明確規範修法後有關沒收之法律適用，爰明定適用裁 判時法……」等旨，故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比 較之問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定。刑 法修正將沒收列為專章，具有獨立之法律效果，為使其他法 律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定，故刑法第11條修正 為「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或『沒收』之規 定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。」 ，亦即有關本次刑法修正後與其他法律間之適用關係，依此 次增訂中華民國刑法施行法第10條之3 第2 項「施行日前制 定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適 用。」規定，就沒收適用之法律競合，明白揭示「後法優於 前法」之原則，優先適用刑法，至於沒收施行後其他法律另 有特別規定者，仍維持「特別法優於普通法」之原則（刑法