臺灣臺中地方法院刑事判決 105年度簡上字第91號
上 訴 人 張基宏
即 被 告
上列被告因偽造文書等案件，經檢察官提起公訴（104年度偵字
第17340 號、第26916 號），被告自白犯罪，經本院合議庭裁定
改以簡易判決處刑，被告不服本院中華民國105年1月22日104年
度審簡字第1468號第一審簡易判決，提起上訴，本院管轄之第二
審合議庭判決如下：
主 文
原判決附表一編號5、6部分撤銷。
張基宏共同犯詐欺得利罪，處有期徒刑貳月；又犯詐欺得利罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得新臺幣壹萬貳仟柒佰壹拾捌元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 犯罪事實
一、被告張基宏曾因偽造文書案件，經臺灣高等法院臺中分院以 99年度上訴字第2184號判決判處有期徒刑1年、1年6月、1年 2月確定；又因偽造文書案件，經本院以100年度訴字第331 號判決判處有期徒刑1年，由臺灣高等法院臺中分院以100年 度上訴字第768號駁回上訴確定；再因詐欺、偽造文書案件 ，經本院以100年度簡字第286號、100年度易字第1935號判 決分別判處有期徒刑3月、1年2月確定，後經本院以100年度 聲字第4232號裁定應執行有期徒刑4年6月，於民國102年4月 3日假釋，後假釋經撤銷，應執行殘刑1年3月27日（現執行 中，本件不構成累犯）。詎仍不知警惕，其與王俊港為國小 同學，於103年1月24日發現王俊港不慎將裝有國民身分證、 健保卡之皮夾一併放入交予其之紙袋內，認有機可乘，明知 未取得王俊港同意，竟單獨或與陳政裕共同基於冒用身分而 使用他人交付之國民身分證、行使偽造私文書及意圖為自己 不法所有、不法利益之詐欺取財、詐欺得利之犯意聯絡，為 下列之犯行：
㈠張基宏、陳政裕於103年1月25日，在址設臺中市○區○○○ 道0段000號1樓之台灣大數位服務股份有限公司大雅文心店 ，持王俊港之上開證件資料，共同冒用王俊港名義，以陳政 裕擔任代理人之方式，向台灣大哥大股份有限公司（下稱台 哥大公司）承辦人員申請台哥大公司推出之「網內免費（ iphone二年約）699H（24）+行動上網789（24）專案（0212 ）」通信專案，並申辦一般門號0000000000號，以及預付卡 門號0000000000號，偽造表示係王俊港委由陳政裕向電信公
司申請行動電話門號及電信服務用意之私文書，使台哥大公 司誤以為係王俊港本人申辦該行動電話門號且承諾依約使用 ，而陷於錯誤應允申請，據以核發所示預付卡門號00000000 00、一般門號0000000000號行動電話門號SIM卡各1片及專案 手機iPhone 5S 16GB行動電話機具1只後（所涉行使偽造私 文書、詐欺取財部分，業經原審判決確定）。復另行起意， 共同意圖為自己不法之利益，基於詐欺得利之犯意聯絡，自 103年2月起至同年7月止，接續使用該門號，致使台哥大公 司陷於錯誤而提供通信服務，詐得通信服務及免繳納通話費 用、行動上網費用之財產上不法利益新臺幣（下同）11025 元。
㈡張基宏於103年1月28日，至址設臺中市○區○○路0段00號 之威寶電信股份有限公司（現改為台灣之星電信股份有限公 司，下稱台灣之星電信）大呼小叫臺中復興特約服務中心， 持王俊港之上開證件資料，冒用王俊港名義，向台灣之星電 信承辦人員申請臺灣之星推出之「599無線飆網36M」通信專 案，並申辦一般門號0000000000號，偽造表示係王俊港向電 信公司申請行動電話門號及電信服務用意之私文書，使臺灣 之星電信承辦人員誤信係王俊港本人申辦該行動電話門號且 承諾依約使用，而陷於錯誤應允申請，據以核發一般門號 0000000000號行動電話門號SIM卡1片及專案手機Samaung Tab 37.0行動電話機具1只（所涉行使偽造私文書及詐欺取 財部分，業經原審判決確定）。復另行起意，意圖為自己不 法之利益，基於詐欺得利之犯意，自103年7月11日起至同年 10月10日間，接續使用該門號，致使台灣之星電信陷於錯誤 而提供通信服務，詐得通訊信服務及無須給付通訊費用、行 動上網費用之財產上不法利益1693元。嗣因王俊港接獲電信 公司之電話費催繳帳單，始知遭冒名申辦門號，經報警處理 後始循線查悉上情。
二、案經王俊港訴由臺中市政府警察局豐原分局報告臺中地方法 院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、本案上訴人即被告張基宏（下稱被告）經原審判決犯行使偽 造文書罪及詐欺取財罪（即原審判決附表一編號1至4部分） 之4罪，未經被告上訴而確定，被告僅對原審判決附表一編 號5、6之詐欺得利部分提起上訴，有刑事上訴狀附卷為憑（ 見本院卷第3頁至第7頁）。是本件上訴範圍僅限於被告取得 門號0000000000、0000000000號之SIM卡後，使用該門號之 詐欺得利罪部分，合先敘明。
二、證據能力部分：
㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符合同法第159條之1至第159條之4規定，但經當事人於審 判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成 時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯 護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情 形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意 ，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。經 查，本判決下列所引用之被告張基宏以外之人於審判外之陳 述（含書面陳述），檢察官、被告迄至本院言詞辯論終結前 均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無 違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應 屬適當，揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第159條之5規定， 認前揭證據資料均有證據能力。
㈡除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定 程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障 及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158之4定有明文。本 案所引用之非供述證據，經本院審酌與本案被告被訴犯罪事 實具有關連性，且無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員 違背法定程序所取得，亦無證據證明有何偽造、變造之情事 ，自應認均具有證據能力，得作為證據。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、訊據被告矢口否認有何詐欺得利之犯行，辯稱：伊冒用告訴 人王俊港之名義填寫門號專案合約書、申請書時，即可預見 將取得門號0000000000、0000000000號SIM卡及iPhone 5S 16GB、Samaung Tab 37.0之行動電話機具，且伊行使偽造私 文書之目的即為取得上開物品，故兩者應屬一行為，不應分 論併罰，又伊已忘記有無使用上開二張SIM卡之通訊服務， 印象中伊把SIM卡凹掉，也沒有給別人用云云。惟查： ㈠被告於103年1月25日申辦台哥大公司0000000000號SIM卡後 ，同年2月之電信費用為2440元、同年3月之電信費用為1563 元、同年4月之電信費用為1638元、同年5月之電信費用為 1712元、同年6月之電信費用為1786元、同年7月之電信費用 為1886元，上開電信費用之項目包括通信費及門號月租費等 情，有台灣大哥大股份有限公司104年9月2日法大字0000000 00號函、105年4月12日法大字000000000號函在卷為憑（見 偵卷第92頁至第94頁、本院第二審卷第78頁）。又被告於 103年1月28日申辦台灣之星電信之0000000000號SIM卡門號 後，於103年8月間（列帳日期為103年7月11日至同年8月10
日）之電信費為535元、同年9月間之電信費為599元（列帳 日期為103年8月11日至同年9月10日），同年10月間之電信 費為559元（列帳日期為103年9月11日至同年10月10日）， 上開帳單之用戶名稱均為「王俊港」而非被告等情，有台灣 之星電信股份有限公司104年9月4日回函檢附之出帳記錄、 105年4月14日回函檢附之電信費帳單在卷為憑（見偵卷第90 、91頁，本院第二審卷第39頁至第75頁）。 ㈡依前開台哥大公司、台灣之星電信出具之每月電信費金額均 不同，及電信費用係包含通信費（即語音、簡訊及網路通信 等）及每月應繳之固定金額門號月租費以觀，堪信前揭行動 電話門號除每月應繳納之月租費外，被告尚有額外使用通信 服務、行動上網服務之情形，是被告辯稱未使用上開SIM卡 ，取得SIM卡後即丟棄云云，實與上開事證不符，而不足採 。從而，被告取得上開SIM卡後，確於103年2月至同年7月間 ，使用台哥大公司提供之語音、網路通信服務；同年7月11 日至同年10月10日間，使用台灣之星電信提供之語音、網路 通信服務，然因被告冒用告訴人王俊港之名義填寫申請書以 申辦SIM卡，使台哥大公司誤信使用人為王俊港而提供前揭 服務，並向王俊港收取通信費用11025元（計算式：2440 +1563 +1638+1712+1786+1886＝11025），使台灣之星電信 誤信使用人為王俊港而提供前揭服務，並向王俊港收取通信 費用1693元（計算式：535+599+559＝1693），均未向被告 收取前開通信費用，被告自屬實施詐術而詐得免繳納通信費 用11025元、1693元之不法利益。
㈢至起訴書認被告使用0000000000號行動電話門號另詐得通訊 服務及免繳納通話費用之財產上不法利益12907元、使用 0000000000號行動電話門號另詐得財產上不法利益9987元部 分：
1.經查，台哥大公司於103年7月間，收取門號0000000000號之 「非電信費用」12907元之意，乃指違約金；台灣之星電信 於103年10月間收取門號0000000000號之「專案補貼款」 9987元，則為申請人未滿綁約年限而解約所補收之費用，亦 屬違約金之性質等情，有台哥大公司出具之基本資料查詢及 出帳明細、台灣之星電信103年10月份電信費帳單影本、本 院公務電話記錄、台哥大公司105年4月12日法大字00000000 0號函在卷為憑（見偵卷第93頁至第94頁、本院第二審卷第 70頁至第78頁）。觀諸被告冒用王俊港名義簽具之台灣大哥 大行動電話/第三代行動通信業務申請書，被告所申請之通 信專案需持續使用24個月，每月均需繳納語音資費至少699 元、上網資費至少789元，如提前終止契約需支付台哥大公
司補貼款至多17000元，得按比例逐日遞減；被告冒用王俊 港名義申請之台灣之星「599無限飆網36M」專案，需持續使 用36個月，每月繳納之資費為750元，如提前解約應給付補 償金至多13000元，得依日數遞減等情，有台灣大哥大行動 電話/第三代行動通信業務申請書、專案合約確認書、第三 代行動通信業務服務申請書、威寶電信股份有限公司預繳同 意書、專案確認暨商品提領確認書、專案同意書附卷為憑（ 見偵卷第47頁、60頁、63頁至第67頁）。足認台哥大公司、 台灣之星電信收取上開12907元、9987元費用之原因，乃依 據前揭契約之條款，因申請人未持續使用前述門號達24個月 、36個月所致，核屬債務人不履行契約之違約賠償，尚非台 哥大公司、台灣之星電信另行提供通信服務而應收取之費用 ，堪予認定。
2.又被告申辦門號後未繳納任何通信費，台哥大公司、台灣之 星電信將電信費用帳單寄至告訴人王俊港之戶籍地，告訴人 始知悉上情而向台哥大公司、台灣之星電信申請停用，台哥 大公司並於103年7月間，收取上開門號應納之違約金12907 元；台灣之星電信於103年10月間，收取上開門號應納之違 約金9987元等情，業據證人即告訴人王俊港於偵查中證述明 確，復有台哥大公司出具之出帳明細、台灣之星電信10月份 電信費用帳單可稽（見偵卷第16頁、93頁至第94頁、本院第 二審卷第71頁）。顯見被告申辦上開門號時，即無依約履行 之忱，其雖冒用「王俊港」名義簽署上開2份通信服務合約 而施用詐術，使台哥大公司、台灣之星電信誤以為乃「王俊 港」本人申請上開行動電話門號，且願依約繳納24個月、36 個月之電信費用，如提前終止亦願給付違約金而陷於錯誤， 並與之締結上開專案契約，然被告主觀上既自始無履約之意 願，應認其於103年1月25日、同年月28日申辦上述門號時即 為詐術行為之實施，尚非另於103年7月、同年10月遭終止契 約時，有何另行起意之施用詐術行為，故此部分應屬原審判 決犯罪事實一、㈠及一、㈣被告所犯詐欺取財犯行之一部， 而非被告另行起意詐得之通信利益犯行。公訴意旨認上開違 約金12907元、9987元亦屬被告不法詐得之通信利益，應屬 違誤。
㈣綜上，被告以詐術取得取得門號0000000000號、0000000000 號SIM卡後，另基於詐欺得利之犯意，於103年2月至7月間、 103年7月至10月間，分別使用上開兩只門號之通訊服務，詐 得免予繳納通信費用各11025元、1693元之不法利益，事證 已臻明確，被告上開犯行洵堪認定，應予依法論科。參、論罪科刑部分：
一、被告行為後，刑法第339條第1項「意圖為自己或第三人不法 之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以 下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金」之規定，業 經修正為「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將 本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科 或併科50萬元以下罰金」，並經總統於103年6月18日公布， 自同年月20日起生效，經比較新舊法結果，以修正前之規定 較有利於被告（修正後罰金額提高），故本件應依刑法第2 條第1項前段之規定適用被告行為時即修正前法律。又連續 、接續或繼續犯之行為過程中，遇有刑罰之法律變更時，其 一部行為涉及舊法，一部行為涉及新法者，仍應依最後行為 時之法律處斷（最高法院96年度台上字第2162號判決意旨參 照），被告就犯罪事實一、㈠所示接續自103年2月起至同年 7月止使用台哥大公司門號0000000000號行動電話，而詐得 通訊服務及免繳納通話費用之財產上不法利益，及就犯罪事 實一、㈡所示接續自103年7月11日起至同年10月10日止使用 台灣之星門號0000000000號行動電話SIM卡，而詐得通訊服 務及免繳納通話費用之財產上不法利益，均為接續犯（詳後 述），被告就犯罪事實一、㈠所示犯行，一部分涉及舊法， 一部涉及新法；就犯罪事實一、㈡所示犯行，係於修正後為 之，均應依新法處斷，附此敘明。
二、核被告所為，係犯刑法第339條第2項之詐欺得利罪；被告與 陳政裕就上開犯罪事實一、㈠所示部份，有犯意聯絡及行為 分擔，為共同正犯。被告犯罪事實一、㈠所示於103年2月起 至同年7月止使用台哥大公司門號0000000000號之通信服務 ，因而詐欺得利之行為，就犯罪事實一、㈡所示於103年7月 11日起至同年10月10日止使用台灣之星門號0000000000號之 通信服務因而詐欺得利之行為，係各基於同一手段之單一決 意，在時間及空間上具有密切之關係，依一般社會通常觀念 難以強行分離，係為達同一目的而侵害同一法益，在刑法評 價上，以視為數個舉動之接續實施合為包括一行為予以評價 較為合理，故應分別論以接續犯。被告所犯之上揭詐欺得利 2罪，犯意各別、行為互異，應予分論併罰。
肆、本院之判斷：
一、被告上訴意旨略以：原審判決犯罪事實一、㈤及一、㈥（即 上開犯罪事實一、㈠及一、㈡）部分，以分論併罰方式論以 被告另犯詐欺得利罪應屬違誤。蓋被告於冒用告訴人名義， 申辦台哥大公司之門號0000000000號、台灣之星電信門號 0000-000000號之SIM卡時，即欲詐得該門號之通信服務，此 為被告以行使偽造私文書之方式遂行詐欺目的之初衷，故本
案之「詐欺得利」犯行，與原審判決確定之「行使偽造私文 書」與「詐欺取財」犯行，乃同一行為，應論以想像競合從 一重處斷，不應另論以詐欺得利云云。
二、惟查：刑法在95年7月1日修正前，以他人名義申辦門號再盜 打之行為，均認行為人所犯行使偽造私文書罪（行使偽造申 請書部分）、詐欺取財罪（即詐得通話晶片卡部分）、詐欺 得利或電信法第56條第1項之罪（即盜打門號部分，實務有 認為構成電信法第56條第1項意圖為自己或第三人不法之利 益，以有線、無線或其他電磁方式，盜接或盜用他人電信設 備通信罪，亦有認係構成刑法詐欺得利罪），並認上開三罪 間具有修正前刑法第55條牽連犯之規定，應從一重處斷，刑 法修正並廢除牽連犯之規定後，就冒名他人名義申辦門號之 盜打行為，在行為人主觀上及客觀行為上，均難認具有一罪 之關係。本件被告於取得SIM卡後，另基於無欲繳納電信費 用之不法利益意圖，於103年2月起至同年10月間，冒名使用 台哥大公司、台灣之星電信提供之語音通信或網路通信服務 ，另成立詐欺得利罪已如前述，核與被告於103年1月間冒名 填寫行動電話申請書並詐得行動電話機具、SIM卡之犯罪時 間有異、犯罪行為不同，自難論以單一行為，而應與分論併 罰。是被告上訴意旨指稱本件詐欺得利犯行與行使偽造私文 書、詐欺取財應屬同一行為，應論以想像競合從一重處斷云 云，應屬誤會，而不足採。
三、綜上所述，被告以上開理由提起上訴，係屬無據，應予駁回 。
四、原審審理後認為被告上開共同或單獨所為詐欺得利犯行，均 事證明確予以論罪科刑，固非無見，惟本案就犯罪一、㈠及 一、㈡所詐得之利益，應為使用通訊服務而免納通信費之不 法利益，尚不包括違反專案合約應給付之違約金業如上述， 又刑法關於沒收之規定業經修正（詳如後述），原審未及適 用新法，就犯罪所得為沒收、追徵之諭知，自有未洽。被告 以原審判決疏未審酌其所犯詐欺得利罪與詐欺取財罪乃同一 行為，應適用刑法第55條想像競合之規定提起上訴，其上訴 雖無理由，然原審判決既有上開疏漏，自應由本院將原判決 予以撤銷改判。
五、爰審酌被告張基宏已有偽造文書、詐欺等多項前科，仍不知 警惕，為牟取私利，未經告訴人同意或授權，冒用其名義申 辦行動電話門號，詐得電信公司核發之行動電話門號SIM卡 與搭配之手機使用，復持用該行動電話通訊，詐得通訊服務 暨免納通訊費用之財產上不法利益，損害告訴人及各該電信 公司之權益，動機不良，手段非議，事後坦承犯行，態度尚
佳，詐得利益數額非高，及其高中畢業、未婚，入監前從事 按摩職業，每月薪資約5、6萬元，家庭經濟狀況小康等一切 情狀，分別量處如主文第二項所示之刑，並諭知易科罰金之 折算標準，暨定其應執行之刑及諭知易科罰金之折算標準。六、沒收部分：
㈠按被告行為後，刑法於104年12月17日修正增訂第38條之1條 文，其中第1項規定「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收 之。但有特別規定者，依其規定。」、第2項規定「犯罪行 為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取 得犯罪所得者，亦同：一明知他人違法行為而取得。二因他 人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。三犯罪行為人 為他人實行違法行為，他人因而取得。」、第3項規定「前 二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追 徵其價額。」、第5項規定「犯罪所得以實際合法發還被害 人者，不予宣告沒收或追徵。」，並同時增訂刑法施行法第 10條之3，規定「中華民國104年12月17日修正之刑法，自 105年7月1日施行。施行日前制定之其他法律關於沒收、追 徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」。又按「沒收、非拘 束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」，為105年7月 1日修正施行之刑法第2條第2項所明定。是刑法雖就沒收部 分有所修正，然揆諸前開條文，自應適用裁判時即105年7月 1日修正施行後刑法沒收之相關規定，而毋庸為新舊法之比 較。
㈡經查，被告冒用告訴人之名義申辦上開二只門號後，至告訴 人發覺而向台哥大公司、台灣之星電信申請停用門號止，各 門號需繳納之通信費各為11025元、1693元，合計12718元乙 情（計算式：11025+1693＝12718），有台哥大公司、台灣 之星電信出具之出帳記錄為憑（見偵卷第91頁、94頁），足 見本件被告詐得之通信服務所值之利益應為12718元，屬被 告本案犯罪所得，應依修正後刑法第38條之1第1項、第3項 規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第2項、第28條、第339條第2項、第41條第1項前段、第51條第5款、第38條之1第1項、第3項，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 11 月 1 日
刑事第十二庭 審判長法 官 林三元
法 官 廖純卿
法 官 王姿婷
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 巫惠穎
中 華 民 國 105 年 11 月 1 日
附論罪科刑法條：
中華民國刑法第339條
（普通詐欺罪）
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 50 萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。
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