臺灣臺中地方法院刑事判決 105年度易字第708號
公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 鄭源泉
上列被告因詐欺案件，經檢察官提起公訴（104 年度偵字第0000
0 號），本院判決如下：
主 文
鄭源泉犯詐欺得利罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又犯詐欺得利未遂罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑玖月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
未扣案之犯罪所得新臺幣捌萬肆仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、鄭源泉自民國100 年起與凌蕙蕙共同仲介出售名家字畫，並 以所得獲利對半均分之方式合作，鄭源泉經凌蕙蕙介紹而認 識王叔雄，復經王叔雄介紹而認識徐志仁，再經徐志仁介紹 而認識朱永福，最後由朱永福介紹而認識華揚寶臻國際藝術 有限公司（下稱華揚寶臻公司）負責人宋紹齊。緣於101 年 2 月14日，凌蕙蕙本於上開合作默契，與鄭源泉至臺北市○ ○區○○路000 號5 樓之華揚寶臻公司，由凌蕙蕙向華揚寶 臻公司負責人宋紹齊推薦洪錦河所有之「李可染1961年作品 黃山飛瀑圖」、「齊白石草蟲精品冊頁」（下稱本案2 幅畫 作），並由鄭源泉委請華揚寶臻公司代為出售。本案2 幅畫 作原係洪錦河委託鄭源泉代為出售，並約定「李可染1961年 作品黃山飛瀑圖」之出售底價為新臺幣（下同）3,000 萬元 、「齊白石草蟲精品冊頁」之出售底價為200 萬元，嗣於10 1 年3 月29日本案2 幅畫作售出，鄭源泉向華揚寶臻公司負 責人宋紹齊領取本案2 幅畫作之售畫價金共2,249 萬元後， 明知本案2 幅畫作與洪錦河原約定出售底價為3,200 萬元， 實際出售價金為2,249 萬元，鄭源泉竟告知洪錦河本案2 幅 畫作之售價分別為1,200 萬元、100 萬元，扣除給予鄭源泉 之1,200 萬元1 成佣金120 萬元後，僅給付洪錦河1,180 萬 元，而生損害於洪錦河之財產（鄭源泉此部分所涉背信罪嫌 ，未經檢察官起訴，詳後述）。鄭源泉代售本案2 幅畫作所 得獲利120 萬元，原應依約定給付朱永福、徐志仁1 成之佣 金即12萬元，餘108 萬元應與凌蕙蕙對半均分，即應給付凌 蕙蕙54萬元，詎鄭源泉竟意圖為自己不法之所有，基於詐欺 得利之犯意，分別為下列行為：
㈠於101 年3 月30日即本案2 幅畫作成交後第二天，徐志仁與 鄭源泉相約在臺中市○○○○街00號前某餐廳門口，鄭源泉
向徐志仁佯稱：「這幅畫總共利潤很差，總共的利潤連伊在 內只有10多萬，可能沒有辦法向伊之前答應你們（指徐志仁 、朱永福）的成交1 成給你們，只能給你們3 萬6 」云云， 致徐志仁陷於錯誤，並當場撥打電話給朱永福，將鄭源泉上 開佯稱向朱永福告知，致使朱永福亦陷於錯誤，由徐志仁收 受鄭源泉所交付之3 萬6,000 元，鄭源泉因而免除對朱永福 、徐志仁8 萬4,000 元債務之財產上不法利益。 ㈡於101 年5 月19日，鄭源泉與凌蕙蕙電話聯絡，鄭源泉於電 話中向凌蕙蕙佯稱：「…李可染我不能決定，為什麼，因為 當初是我後續人家已經買下來了，包括我待在北京的陳哥， 包括洪大師，後來陳哥才是大股，我跟陳哥講，哥，我參一 咖，那是3 年前的事情，他也有10趴，這幅畫買了360 萬人 民幣」、「…1900萬臺幣，好，1900萬臺幣，當初沒有人答 應，陳哥也不答應，洪大師也不答應，我是小股，我就跟他 講，因為我想，能拿回本金就算了，我拿回本金就算了，還 有一點小利，我就跟他講」、「我2 幅畫總共賺了70幾萬， 被他凹了30幾萬，我剩下42萬5000元」、「齊白石賣380 萬 ，妳聽清楚，我實拿380 萬，我匯給我大陸的朋友，我匯給 我大陸的朋友，妳聽清楚，我匯給我大陸朋友一半，67萬人 民幣一半加上匯率加上獲利，因為總算下來大概323 萬成本 我匯給他了，一半匯給他了，所以我這邊剩下30幾萬」云云 ，而對凌蕙蕙佯稱多出了合夥人，700 萬元給陳哥，本案2 幅畫作其亦是投資人，因凌蕙蕙已發覺有異，而於101 年5 月28日寄存證信函予鄭源泉，向鄭源泉請求應給付之款項而 未免除鄭源泉應負擔之債務，鄭源泉因而未能得逞。二、案經凌蕙蕙、朱永福、徐志仁訴由臺灣臺中地方法院檢察署 陳請臺灣高等法院檢察署核轉臺灣臺中地方法院檢察署檢察 官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。被告以外之人於偵查中向檢察官所為 之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法 第159 條第1 項、第159 條之1 第2 項分別定有明文。此係 因上開偵查中向檢察官所為之陳述雖仍為審判外之陳述，但 立法者衡量刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施 公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時 ，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能 遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論 與實務為由，而對「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之
陳述」，例外規定除有顯不可信之情況者外，得為證據。本 案證人宋紹齊於檢察官偵訊中經具結後所為之陳述，本院審 酌證人宋紹齊於檢察官偵訊時係經檢察官告知具結之義務及 偽證之處罰，並命證人朗讀結文後具結，衡情證人宋紹齊自 必小心謹慎以免觸犯偽證罪，且被告鄭源泉於本院準備程序 、審理時亦未提出、主張任何可供證明證人宋紹齊於檢察官 偵訊時經具結後所為之陳述，究有如何之「顯有不可信之客 觀情況」，以供本院得以即時調查，足認證人宋紹齊於檢察 官偵訊時經具結所為之證詞，自得為證據，而有證據能力。二、次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條固定有明文， 惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1 至之4 規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審 酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得 為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知 有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結 前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 亦定 有明文。其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予 以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明 異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且 強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據 能力。經查，本案除上揭所述外，其餘卷內所引用之供述證 據（含言詞及書面陳述），其性質屬於證人於審判外的陳述 ，而為傳聞證據，且查無符合刑事訴訟法第159 條之1 至之 4 等前4 條之情形者，原雖無證據能力，然此部分供述證據 （含言詞及書面陳述）之證據能力，被告於本院準備程序時 表示同意等語（見本院卷第83頁反面），且檢察官及被告於 本院審理中調查證據時，就此等事證之證據能力，亦均未於 言詞辯論終結前聲明異議（見本院卷第125 頁反面至第127 頁反面），且本院審認上開證據作成時之情況，應無違法取 證或不當情事，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以 之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，自 有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告鄭源泉固坦承有受洪錦河之委託出售本案2 幅畫作 ，嗣後本案2 幅畫作售出而向宋紹齊領取2,249 萬元後，僅 給付洪錦河1,180 萬元之事實，惟矢口否認有何詐欺得利之 犯行，辯稱：伊沒有給凌蕙蕙任何錢，伊是給徐志仁、朱永 福共3 萬6,000 元，「李可染1961年作品黃山飛瀑圖」、「 齊白石草蟲精品冊頁」這2 幅畫作並非朱永福、徐志仁、凌
蕙蕙他們所銷售出去的，這2 幅畫作凌蕙蕙曾說她要賣，要 幫伊銷售，但是伊並未跟凌蕙蕙簽立任何委託契約書，最終 華揚寶臻公司賣出後，凌蕙蕙根本沒有權利主張佣金。這2 幅畫作原先是洪錦河所有，伊認識洪錦河很多年了，並不是 透過凌蕙蕙認識的，伊跟洪錦河是南投同鄉，洪錦河一直都 在賣畫，一直都有將畫交給伊代為全權銷售，這2 幅畫作也 是洪錦河交給伊的，這2 幅畫作原本是在北京，洪錦河從北 京拿回來交給伊，洪錦河在北京介紹伊認識在北京的陳振華 ，因為洪錦河很多畫都是在北京購買，都是透過陳振華介紹 的，在洪錦河將這2 幅畫作交給伊之後，伊人在北京時陳振 華跟伊說，這2 幅畫作他跟洪錦河有合夥關係，代表說如果 伊賣上開2 幅畫作的話，就應該分一些利潤給陳振華，陳振 華的意思是如果伊賣上開2 幅畫作的話，就跟陳振華2 人對 分，伊有先給陳振華6 萬元人民幣，因為陳振華說他就這2 幅畫作有出資，算伊跟陳振華合夥，這是伊跟陳振華私底下 約定的云云。
二、經查：
㈠本案2 幅畫作原係洪錦河委託被告代為出售，並約定「李可 染1961年作品黃山飛瀑圖」之出售底價為3,000 萬元、「齊 白石草蟲精品冊頁」之出售底價為200 萬元，俟於101 年3 月29日本案2 幅畫作售出，被告向華揚寶臻公司負責人宋紹 齊領取本案2 幅畫作之售畫價金共2,249 萬元後，僅給付洪 錦河1,180 萬元等情，為被告所不爭執（見本院卷第123 頁 反面、第124 頁、第129 頁證反面），核與證人洪錦河於本 院審理時具結證稱：「李可染1961年作品黃山飛瀑圖」比較 大件，底價就是3,000 萬元，「齊白石草蟲精品冊頁」是口 頭講200 萬元給鄭源泉賣，成交前鄭源泉有打電話跟伊說買 家分別出價1,200 萬元、100 萬元，看伊要不要賣，說實在 跟行情差很多，但為了還負債，伊才答應，伊有給鄭源泉1, 200 萬的一成120 萬元當佣金，鄭源泉交付「李可染1961年 作品黃山飛瀑圖」1,080 萬元、「齊白石草蟲精品冊頁」10 0 萬元，共1,180 萬元給伊等語相符（見本院卷第123 頁反 面、第125 頁、第120 頁），並據證人宋紹齊於偵查中具結 證稱：伊跟鄭源泉以2,249 萬元達成交易，在101 年3 月29 日伊領了現金2,249 萬元在伊位於松隆路的辦公室交給鄭源 泉兩兄弟，鄭源泉有當場點現金，並簽收付款簽收單等語明 確（見101 年度偵續字第902 號卷第122 頁），復有被告所 簽收「李可染1961年作品黃山飛瀑圖」託售價格3,000 萬元 之切結書及被告所簽收證人宋紹齊給付2,249 萬元款項之付 款簽收單各1 紙附卷可稽（見本院卷第134 頁、101 年度他
字第6530號卷第81頁），是此部分事實，應堪予認定。 ㈡又本案被告鄭源泉與告訴人凌蕙蕙、朱永福、徐志仁間之內 部法律關係，具有分受買賣所得利潤及給付1 成佣金之約定 ：
⒈證人即告訴人凌蕙蕙於臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院） 102 年度易字第974 號案件審理時具結證稱：一開始與鄭源 泉認識是鄭源泉請伊幫忙賣「齊白石草蟲精品冊頁」，伊有 傳圖檔給王叔雄，王叔雄就開始運作「齊白石草蟲精品冊頁 」，王叔雄有帶我們去臺北市光復南路靠近國父紀念館那邊 給王叔雄的買家看，但這次交易沒有成功，後來王叔雄說有 好幾個買家有興趣，其中之一就是宋紹齊，當天3 人有談利 益分配，鄭源泉說這幅畫是洪錦河的，洪錦河希望可以拿30 0 多萬回去，賣上去的都是我們的，鄭源泉一開始委託伊賣 是報給伊300 多萬元，伊報給買家與王叔雄的價錢是800 萬 元，賣超過800 萬元的部分就伊、王叔雄、鄭源泉3 人平均 分，後來王叔雄有傳給臺中的徐志仁，徐志仁那邊的人通知 要看，王志雄就把徐志仁的電話給鄭源泉，鄭源泉的電話給 徐志仁，由他們自己聯絡，因為伊與王叔雄住在臺北不方便 ，鄭源泉就是因為王叔雄的關係而認識徐志仁，徐志仁又介 紹朱永福給鄭源泉，「齊白石草蟲精品冊頁」這幅畫賣的過 程不是很順，很多人看原件後都不要，洪錦河當時需要錢， 鄭源泉一直催促伊將「齊白石草蟲精品冊頁」賣掉，伊也帶 鄭源泉跑很多地方，後來鄭源泉有通知伊還有一幅價值很高 的真跡「李可染1961年作品黃山飛瀑圖」，說也是洪錦河的 ，伊就同時運作「齊白石草蟲精品冊頁」、「李可染1961年 作品黃山飛瀑圖」，出賣「李可染1961年作品黃山飛瀑圖」 的利潤也是講好對分，之前講好所有的合作價差都是對分， 後來朱永福拿了2 幅張大千的畫北上給買家看，鄭源泉就打 電話給伊要伊開車一起去運作，結果是到宋紹齊那邊，王叔 雄也在場，王叔雄向宋紹齊提起「齊白石草蟲精品冊頁」， 宋紹齊說很感興趣，伊也就順便提起「李可染1961年作品黃 山飛瀑圖」，宋紹齊就叫伊再傳「李可染1961年作品黃山飛 瀑圖」的圖檔給他，伊回去後就傳給宋紹齊，後來還有傳畫 冊的拍賣紀錄給宋紹齊，宋紹齊收到畫冊的拍賣紀錄後，宋 紹齊、鄭源泉就沒有再與伊聯絡，鄭源泉藉故與伊吵架，打 電話給鄭源泉，都說他在忙就掛電話。鄭源泉將「齊白石草 蟲精品冊頁」、「李可染1961年作品黃山飛瀑圖」透過宋紹 齊賣掉是在101 年3 月份，伊有打電話給宋紹齊，宋紹齊一 開始不肯講，伊就跟宋紹齊說「齊白石草蟲精品冊頁」、「 李可染1961年作品黃山飛瀑圖」的本錢大概只有多少，宋紹
齊一聽說怎麼這麼低，宋紹齊說幫鄭源泉賣了幾千萬，宋紹 齊就說鄭源泉很貪，後來伊又打電話給洪錦河，問洪錦河實 拿多少，洪錦河說「齊白石草蟲精品冊頁」只拿到100 萬元 ，「李可染1961年作品黃山飛瀑圖」只拿到1,000 萬多一點 點，伊大約知道底價，伊就直接去找宋紹齊，宋紹齊有將當 初交給鄭源泉的收據給伊看，上面有寫仲介費由鄭源泉全權 負責，後來鄭源泉有打電話給伊，騙伊說只有拿到30幾萬元 ，加上給洪錦河的錢，宋紹齊還扣他稅，他總共拿到幾十萬 元，只能匯30幾萬給伊，但伊跟鄭源泉說伊不相信，後來鄭 源泉也沒有匯款給伊等語（見臺北地院102 年度易字第974 號影卷第18頁反面至第21頁反面）。
⒉證人王叔雄於臺北地院102 年度易字第974 號案件審理時具 結證稱：凌蕙蕙把「齊白石草蟲精品冊頁」的畫請伊幫她代 賣，伊的買家要看畫時，鄭源泉曾經與凌蕙蕙一起到李姓買 家的辦公室，那是第一次見到鄭源泉，凌蕙蕙帶鄭源泉出現 時，有說鄭源泉與她是合作關係，但那次沒有成交，因為凌 蕙蕙已經委託伊賣「齊白石草蟲精品冊頁」，所以伊有把圖 檔用電子郵件發到北京保利拍賣公司，他們有興趣，所以就 找凌蕙蕙，而凌蕙蕙就找鄭源泉，3 人一起在善導寺對面的 麥當勞2 樓見面，當天是談要200 萬元做保證，鄭源泉才願 意把這幅字畫送到北京，並講明這個案件或以後的買賣，伊 3 人是合作關係，若出賣成功，要按照一般骨董買賣的比例 來分，但這次沒有成功，後來鄭源泉有一個田黃要賣，伊臺 中的朋友徐志仁有買家要買，因為鄭源泉也在臺中，所以請 鄭源泉直接拿給買家看，徐志仁就問伊是否可以幫鄭源泉賣 字畫，伊就問凌蕙蕙是否可以，凌蕙蕙就同意；後來伊找到 宋紹齊，他對「齊白石草蟲精品冊頁」確認比較是真品，他 跟伊說他有買家，直接買就好了，不需要拍賣，他也不需要 拿錢出來，有一次伊與凌蕙蕙去宋紹齊那邊的時候碰到徐志 仁的朋友朱永福，朱永福拿「李可染1961年作品黃山飛瀑圖 」、「齊白石草蟲精品冊頁」的電子檔給宋紹齊看，鄭源泉 是否在場伊不記得，那天好像圖檔不清楚，伊後來有把「齊 白石草蟲精品冊頁」的圖檔又傳給宋紹齊，至於「李可染19 61年作品黃山飛瀑圖」的部分伊沒有經手，伊與凌蕙蕙、鄭 源泉、朱永福都同時在賣「齊白石草蟲精品冊頁」，後來伊 聽凌蕙蕙說這2 幅字畫都已經賣掉，但是我們都沒有拿到佣 金等語（見臺北地院102 年度易字第974 號影卷第14至16頁 ）。
⒊證人徐志仁於臺北地院102 年度易字第974 號案件審理時具 結證稱：101 年的時候王叔雄在電話中說要介紹凌蕙蕙給伊
認識，他說凌蕙蕙有一個合夥人叫鄭源泉住臺中，有一些東 西想要找買家，所以王叔雄把鄭源泉引薦過來伊這邊，第一 次跟鄭源泉見面，是他到伊公司來找伊，他當時是要賣一個 田黃，後來沒有成交，伊與鄭源泉見面後沒多久，有與凌蕙 蕙通電話，跟她說伊與鄭源泉有在配合一些事情，因為田黃 沒有賣成，還有合作其他的項目，鄭源泉後來有提出他與凌 蕙蕙有2 幅畫想找買家，希望能幫他找買家，因為伊的同事 朱永福認識宋紹齊，所以朱永福就介紹鄭源泉與宋紹齊認識 ，讓鄭源泉他自己與宋紹齊洽談這2 幅畫事宜，這2 幅畫是 李可染與齊白石的作品，在他們碰面之前有與鄭源泉已經協 定好，如果有成交，成交額的一成給伊與朱永福做佣金，鄭 源泉也同意了，鄭源泉與宋紹齊談完後，就請宋紹齊賣這2 幅畫，宋紹齊、鄭源泉回來都會告訴伊洽談的主要內容，經 過大約4 、5 個月的時間成交了，撥款前3 星期，伊與朱永 福有去找宋紹齊，宋紹齊告訴我們這2 幅畫成交款即將撥款 ，並跟我們說鄭源泉說他會把佣金統籌交給我們，之後宋紹 齊通知我們鄭源泉錢領走了，伊就與鄭源泉聯絡談佣金的事 ，見面後鄭源泉告訴伊價格被殺的很慘，總利潤連他在內只 有10多萬元，所以不能撥一成的佣金給伊和朱永福，只能包 3 萬6 千元給伊和朱永福吃紅，伊當場打電話告知朱永福這 個情況，我們也無話可說，所以接受他3 萬6 的吃紅，現場 拿了3 萬6 千元的現金，凌蕙蕙與鄭源泉的合作細節，是畫 如果有成交，扣除所有佣金後，再扣除畫的成本，剩餘的錢 鄭源泉與凌蕙蕙一人一半，這2 幅畫鄭源泉有提過他們一人 一半的事情等語（見臺北地院102 年度易字第974 號影卷第 26至28頁）。
⒋證人朱永福於臺北地院102 年度易字第974 號案件審理時具 結證稱：伊是透過徐志仁認識鄭源泉，鄭源泉說他手上有「 李可染1961年作品黃山飛瀑圖」、「齊白石草蟲精品冊頁」 這樣的作品，所以伊介紹他與宋紹齊認識，伊請鄭源泉直接 將畫拿給宋紹齊，並打電話交代宋紹齊協助鄭源泉做這2 幅 畫的交易，伊跟宋紹齊合作不管他的畫交給伊或伊的畫交給 他交易，我們有固定成交價的百分之10是給中間所有有關係 的人的仲介費，伊有帶徐志仁到宋紹齊的公司關心過這2 幅 字畫的交易過程，所以宋紹齊應該知道徐志仁也是中間人， 宋紹齊說字畫快成交，但在交款後4 、5 天，宋紹齊才通知 伊，款項已經全權委託鄭源泉回臺中交給伊，後頭伊請徐志 仁與鄭源泉聯絡，問佣金仲介費用是多少，徐志仁就說鄭源 泉有包一個紅包3 萬6 千元，他說交易的價格被壓太低，所 以沒有利潤，伊就分了1 萬8 千元，伊確認這2 幅字畫鄭源
泉與凌蕙蕙是有合作出賣，因為伊到宋紹齊那邊鄭源泉、凌 蕙蕙2 人也都在等語（見臺北地院102 年度易字第974 號影 卷第29頁反面至第31頁）。
⒌互核上開證人凌蕙蕙與王叔雄所述及證人徐志仁與朱永福所 述，均相符合；且依證人王叔雄前開證述：買家要看「齊白 石草蟲精品冊頁」時，被告曾與凌蕙蕙一起至買家辦公室， 凌蕙蕙於當場並陳稱被告與之有合作關係，該「齊白石草蟲 精品冊頁」將交由北京保利拍賣公司進行拍賣時，王叔雄找 凌蕙蕙後，凌蕙蕙即找被告，3 人至善導寺對面麥當勞2 樓 討論後，被告要求要以200 萬元做保證，始願意把這幅字畫 送到北京，並講明這個案件或以後的買賣，3 人是合作關係 ，若出賣成功，要按照一般骨董買賣的比例來分等情可知， 告訴人凌蕙蕙及被告間就關於買賣「齊白石草蟲精品冊頁」 之法律關係，顯然係具有內部分受買賣所得利潤之約定。另 依證人徐志仁、朱永福上開證述可知，被告與凌蕙蕙於內部 關係上，係扣除畫作之成本及給予徐志仁、朱永福之1 成佣 金後，再由被告與凌蕙蕙依百分之50之比例均分所得利潤。 是由證人凌蕙蕙、王叔雄、徐志仁及朱永福前揭證詞以觀， 足認本案被告與告訴人凌蕙蕙間就本案2 幅畫作間之內部關 係上，顯然有約定畫作出賣所得價金扣除成本及給予告訴人 徐志仁、朱永福之1 成佣金後，以百分之50之比例，均分所 受利潤，堪以認定。而本案2 幅畫作之售畫價金雖係2,249 萬元，然被告與洪錦河原約定之底價為3,200 萬元，實際出 售價額低於底價，被告僅告知洪錦河本案2 幅畫作之售價分 別為1,200 萬元、100 萬元而涉有背信罪嫌，其中價差部分 非被告所能合法取得，故被告、告訴人凌蕙蕙、徐志仁、朱 永福間分受之利潤、佣金自不能依實際售畫價金2,249 萬元 計算，檢察官此部分所認，尚有未洽，是被告實際出售本案 2 幅畫作之所得為其向洪錦河所收取之佣金120 萬元，依此 計算，告訴人徐志仁、朱永福之1 成佣金為12萬元，扣除給 予告訴人徐志仁、朱永福之佣金12萬元後，108 萬元由被告 與告訴人凌蕙蕙平均分受，即被告應給予告訴人凌蕙蕙54萬 元之利潤。
㈢又被告於本案2 幅畫作成交後，向告訴人徐志仁表示：這幅 畫總共利潤很差，總共的利潤連伊在內只有10多萬，可能沒 有辦法向伊之前答應你們（指徐志仁、朱永福）的成交1 成 給你們，只能給你們3 萬6 等語，告訴人徐志仁即當場撥打 電話給告訴人朱永福，將被告上開所述向告訴人朱永福告知 ，並由告訴人徐志仁收受被告所交付之3 萬6,000 元等情， 業據證人徐志仁、朱永福證述明確，已如前述，且被告於偵
查中亦供稱：對徐志仁上開所述，是在臺中市○區○○○○ 街00號前的餐廳說的等語（見104 年度偵字第18625 號卷第 11頁反面）；另被告於101 年5 月19日與告訴人凌蕙蕙電話 聯絡，於電話中向告訴人凌蕙蕙佯稱：「…李可染我不能決 定，為什麼，因為當初是我後續人家已經買下來了，包括我 待在北京的陳哥，包括洪大師，後來陳哥才是大股，我跟陳 哥講，哥，我參一咖，那是3 年前的事情，他也有10趴，這 幅畫買了360 萬人民幣」、「…1900萬臺幣，好，1900萬臺 幣，當初沒有人答應，陳哥也不答應，洪大師也不答應，我 是小股，我就跟他講，因為我想，能拿回本金就算了，我拿 回本金就算了，還有一點小利，我就跟他講」、「我2 幅畫 總共賺了70幾萬，被他凹了30幾萬，我剩下42萬5000元」、 「齊白石賣380 萬，妳聽清楚，我實拿380 萬，我匯給我大 陸的朋友，我匯給我大陸的朋友，妳聽清楚，我匯給我大陸 朋友一半，67萬人民幣一半加上匯率加上獲利，因為總算下 來大概323 萬成本我匯給他了，一半匯給他了，所以我這邊 剩下30幾萬」等情，亦據證人凌蕙蕙證述明確，已如前述， 復有電話錄音譯文1 份附卷可稽（見104 年度他字第8192號 卷第14至15頁），並經檢察官於偵查中當庭勘驗屬實（見10 4 年度偵字第25390 號卷第10頁反面至第11頁），而告訴人 凌蕙蕙因發覺有異，於101 年5 月28日寄發存證信函予被告 ，向被告請求應給付之款項等情，亦有上開存證信函1 紙附 卷可稽（見101 年度他字第6530號卷第15至20頁）。是被告 明知應給予告訴人徐志仁、朱永福1 成佣金12萬元及給予告 訴人凌蕙蕙54萬元之利潤，竟以上開所述欺瞞告訴人徐志仁 、朱永福、凌蕙蕙，自屬實施詐欺之行為，且依前揭情事以 觀，足認告訴人徐志仁、朱永福確係受被告詐騙而陷於錯誤 ，因此僅收取被告所給付之3 萬6,000 元，告訴人凌蕙蕙因 發覺有異，而寄發存證信函予被告，請求被告給付款項而未 免除被告之債務，被告主觀上確有為自己不法所有之意圖， 而欲免除其對告訴人徐志仁、朱永福、凌蕙蕙之債務甚明。 ㈣被告雖辯稱本案2 幅畫作陳振華與洪錦河有合夥關係，賣本 案2 幅畫作應該分利潤給陳振華，陳振華的意思是如果伊賣 本案2 幅畫作的話，就跟陳振華2 人對分，伊有先給陳振華 6 萬元人民幣，因為陳振華說他就這2 幅畫作有出資，算伊 跟陳振華合夥云云，然被告就此所辯，並未舉證以實其說， 且證人洪錦河於本院審理時具結證稱：被告沒有出錢投資本 案2 幅畫作，本案2 幅畫作實際所有權人只有伊，並無所謂 的大陸投資人，並沒有被告所提及他有投資買這幅畫的事， 畫是伊的，沒有被告所提到這幅畫還有北京的陳先生這件事
，伊認識陳振華，陳振華是伊朋友，是伊介紹被告與陳振華 認識，但陳振華絕對沒有投資伊，本案2 幅畫作不是伊與陳 振華共有，跟陳振華沒有關係，陳振華也沒有跟伊談到這幅 畫賣出後要跟伊對分利潤，本案2 幅畫作也不是伊透過陳振 華向大陸官方取得的，大陸官方跟陳振華完全不認識等語（ 見本院卷第119 頁、122 頁反面至第123 頁），是被告上開 所辯，顯係卸責之詞，不足採信。
㈤綜上所述，本案事證明確，被告上開詐欺得利之犯行，均洵 堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑部分：
㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。查被告行為後，刑法第339 條規定業於 103 年6 月18日經總統以華總一義字第10300093721 號令修 正公布，並增訂刑法第339 條之4 ，自同年月20日起生效施 行，修正前刑法第339 條規定：「意圖為自己或第三人不法 之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以 下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金。以前項方法 得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未 遂犯罰之。」（上開罰金刑依刑法施行法第1 條之1 第1 項 、第2 項前段之規定，其單位為新臺幣，且就所定數額提高 為30倍），修正後刑法第339 條則規定：「意圖為自己或第 三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者， 處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。以 前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前 2 項之未遂犯罰之。」，又增訂之刑法第339 條之4 則規定 ：「犯第339 條詐欺罪而有下列情形之一者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科1 百萬元以下罰金：一、冒用政府 機關或公務員名義犯之。二、3 人以上共同犯之。三、以廣 播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公 眾散布而犯之。前項之未遂犯罰之。」（前開罰金刑依刑法 施行法第1 條之1 第1 項之規定，其單位為新臺幣），經比 較新舊法結果，修正後刑法第339 條所定之法定罰金刑較重 ，增訂之刑法第339 條之4 則設有加重處罰之規定，均非有 利於被告，修正後刑法第339 條及增訂之刑法第339 條之4 之規定並未較有利於行為人，自應適用修正前刑法第339 條 之規定。
㈡核被告鄭源泉就犯罪事實欄一、㈠所為，係犯修正前刑法第 339 條第2 項之詐欺得利罪；就犯罪事實欄一、㈡所為，係 犯修正前刑法第339 條第3 項、第2 項之詐欺得利未遂罪。
又被告已著手於詐欺犯罪行為之實行而未生免除其對告訴人 凌蕙蕙債務之結果，為未遂犯，爰依刑法第25條第2 項規定 ，減輕其刑。另被告以一行為，對告訴人徐志仁、朱永福詐 騙而免除其債務，其係以一行為觸犯構成要件相同之詐欺得 利罪名，為同種想像競合犯，依刑法第55條前段之規定，從 一重論以詐欺得利罪。被告所犯上開詐欺得利、詐欺得利未 遂2 罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。爰審酌被 告不思以正當途徑獲取財產之利益，竟以本案所述方式訛詐 告訴人徐志仁、朱永福、凌蕙蕙，破壞社會交易機能，造成 告訴人等受有損害，所為甚有不當，且迄未與告訴人等達成 和解，賠償告訴人等所受之損害，兼衡被告犯罪之動機、目 的、手段及智識程度、經濟狀況等一切情狀，各量處如主文 所示之刑，並均諭知以1,000 元折算1 日之易科罰金折算標 準，另定其應執行之刑及諭知上開易科罰金之折算標準（按 被告行為後，刑法第50條之規定，已於102 年1 月23日經總 統以華總一義字第10200012451 號令修正公布，並於同年月 25日施行。關於數罪併罰之規定，修正前刑法第50條係規定 ：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之」，修正後刑法第50 條則規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列 情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰 金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三 、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社 會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪」、「前項但書情形， 受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之」 。考其立法目的，係保障受刑人經宣告得易科罰金之刑，原 則上不因複數犯罪併合處罰，失其得易科罰金之利益，而賦 與受刑人自行衡量，選擇執行原得易刑處分之刑，或選擇合 併定應執行刑，而失其原易刑處分之利益，以換取刑期之優 惠。惟被告本案所為之犯行，不論依新、舊法之規定，均得 併合處罰之，並無有利或不利之情形，而無新舊法比較之問 題，依一般法律適用原則，自應適用修正後刑法第50條規定 ，附此敘明）。
㈢沒收部分：
⒈被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104 年12月30日經 總統以華總一義字第10400153651 號令修正公布刑法第2 、 38、40、51條條文，增訂第38條之1 至第38條之3 、第40條 之2 條條文及第五章之一章名，並刪除第34條、第39條、第 40條之1 條文，另於105 年6 月22日經總統以華總一義字第 00000000000 號令修正公布第38條之3 條文，且均自105 年 7 月1 日起施行。又沒收、非拘束人身自由之保安處分適用
裁判時之法律，修正後刑法第2 條第2 項訂有明文，是本案 關於沒收之諭知，即應適用裁判時之法律，先予敘明。 ⒉按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者 ，依其規定；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜 執行沒收時，追徵其價額，修正後刑法第38條之1 第1 項、 第3 項分別定有明文。本案被告詐欺告訴人徐志仁、朱永福 所取得之財產上不法利益為8 萬4,000 元，上開金額並未實 際發還告訴人徐志仁、朱永福，且無過苛調節條款之適用， 自應依修正後刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項規定諭知 沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價 額。
三、至於本案2 幅畫作被告與證人洪錦河原約定出售底價為3,20 0 萬元，實際出售價金為2,249 萬元，被告僅告知證人洪錦 河本案2 幅畫作之售價為1,300 萬元，而僅給付證人洪錦河 1,180 萬元，被告此部分所為是否另涉犯背信罪嫌，應由檢 察官另行偵辦，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，刑法第2 條第1 項前段、修正後刑法第2 條第2 項、修正前刑法第339 條第2項、第3 項、刑法第25條第2 項、第55條、第41條第1 項前段、第8 項、第51條第5 款、修正後刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，判決如主文。
本案經檢察官張添興到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 11 月 9 日
刑事第六庭 審判長法 官 胡芷瑜
法 官 黃凡瑄
法 官 陳玉聰
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人對於判決如有不服具備理由請求檢察官上訴者，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。 書記官 張家印
中 華 民 國 105 年 11 月 9 日
附錄本判決論罪科刑之法條：
修正前刑法第339條
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰
金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。