臺灣橋頭地方法院民事判決 105年度訴字第1723號
原 告 余吳月春
李吳秀金
共 同
訴訟代理人 陳柏中律師
朱宏杰律師
被 告 祭祀公業吳三房
法定代理人 吳福助
訴訟代理人 洪儀婧律師
上列當事人間確認派下權存在事件，本院於民國105 年11月15日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：坐落高雄市○○區○○段0000地號土地 (下稱系 爭土地)自民國36 年10月28日即登記為被告所有，現任被告 管理人為乙○○。被告於設立時就系爭土地即約定由原告之 父吳居才(排行第五)以及其兄弟姊妹共五個房份，以1 年為 期輪流耕作，嗣因周邊區域發展，致原有系爭土地之灌溉溝 渠遭掩埋方停止耕作。被告之設立人為吳蠻及吳陽2 人，因 吳蠻一脈絕戶而由吳陽一脈即吳朝來、吳十一、吳朝州有派 下權各3分之1，吳十一育有五子分別為吳進丁、吳欝、吳水 冷、吳漏生以及吳居才，因吳水冷絕嗣，故由其餘4 人享有 派下權各12分之1，又吳居才育有3名子女為吳志民及原告 2 人，吳志民早夭後，吳居才子女並無男丁，依祭祀公業條例 第4條第2項及最高法院104 年度台上字第2411號民事判決意 旨，應認原告2人各享有派下權24分之1，上情既為被告否認 ， 應認原告就本件有確認利益 ，又為此爰依民事訴訟法第 247條第1項之規定提起本訴，並聲明：確認原告甲○○○就 被告祭祀公業吳三房之派下權為24分之 1；確認原告丙○○ ○就被告祭祀公業吳三房之派下權為24分之1。二、被告則以：依祭祀公業條例第4條第1 項及第2項規定及其立 法理由，並參照司法院院字第647 解釋，祭祀公業條例施行 前已存在之祭祀公業，其派下員以規約定之，無規約或規約 未規定者，經立法者斟酌尊重臺灣傳統習俗及法律不溯及既 往原則，明定派下員以設立人及其男系子孫為原則，若派下 員無男系子孫時，始例外由未出嫁之女子取得派下權，原有 派下員資格之女子出嫁於外者，亦喪失其派下權。被告早於 祭祀條例施行前即已存在，且無原始規約可考，本件原告雖
均承自被告設立人吳陽之血脈，且其2 人之父吳居才所生育 之長子吳志民早夭而無其他男丁，依祭祀公業條例第4條第2 項規定，限於未出嫁之女子始得為派下員，原告2 人原可取 得派下權，惟原告2 人皆已出嫁並冠夫姓，亦無依祭祀公業 條例第4條第3項之規定經派下現員3分之2以上書面同意或經 派下員大會派下現員過半數出席、出席人數3分之2以上同意 通過之情形，自無從取得派下權，原告主張其有派下權顯然 無據等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執事項如下：
㈠被告為祭祀公業條例施行前已存在之祭祀公業。 ㈡被告之管理人乙○○於103年3月12日申請高雄市仁武區公所 代為公告被告派下現員名冊、派下全員系統表及不動產清冊 ，惟該派下現員名冊並未將原告2 人列為派下員，其後經公 告徵求異議期滿，無人提出異議，高雄市仁武區公所遂核發 派下全員證明書予被告。
㈢原告2 人之父吳居才之長子即原告長兄吳志民早夭，其後並 無男丁。
㈣原告2人皆已出嫁並冠夫姓。
四、得心證之理由：
㈠原告提起本件訴訟有無確認利益？
按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之，為民事訴訟法第247條第1項前段所明定。 而所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否 不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危 險得以對於被告之確認判決予以除去者而言，最高法院42年 台上字第1031號判例意旨可資參照。經查，本件原告主張其 為被告之派下員，依法享有派下權云云，惟被告於103年3月 12日向高雄市仁武區公所申報祭祀公業吳三房派下現員名冊 及全員系統表時，並未將原告列入，否認原告對於祭祀公業 吳三房之派下權存在，致原告在私法上之地位有受侵害之危 險，且此危險得以對於被告之確認判決除去，應認原告有即 受確認判決之法律上利益，並得依上開規定提起本件確認之 訴。
㈡原告是否為被告之派下員，有無派下權？
1.查系爭土地於重測前原地號為高雄市○○區○○段000 地號 土地，而依原113 地號土地人工登記簿謄本所示，系爭土地 於日治之昭和年間即有登記「祭祀公業吳三房」，有高雄市 政府地政局仁武地政事務所105 年10月18日高市地仁登字第 10570874300號函可佐(見本院卷第79至85頁），足認被告於 日治時期即已設立。又我國於96年12月12日制定公布祭祀公
業條例，並自97年7月1日施行，以此規範祭祀公業之申報、 祭祀公業法人之登記、監督及土地之處理，另定有總則及附 則規定。而就祭祀公業條例施行前已存在之祭祀公業派下員 之認定，該條例第4 條明定「本條例施行前已存在之祭祀公 業，其派下員依規約定之。無規約或規約未規定者，派下員 為設立人及其男系子孫（含養子）(第一項)。派下員無男系 子孫，其女子未出嫁者，得為派下員。該女子招贅夫或未招 贅生有男子或收養男子冠母姓者，該男子亦得為派下員 (第 二項 )。派下之女子、養女、贅婿等有下列情形之一者，亦 得為派下員：一、經派下現員三分之二以上書面同意。二、 經派下員大會派下現員過半數出席，出席人數三分之二以上 同意通過(第三項)。」因此，對於被告派下員之認定，原則 以規約定之，若無規約或規約未約定，則以設立人及其男系 子孫之身分血緣認定之，例外於派下員無男系子孫，其女子 未出嫁者，得為派下員；派下之女子經派下現員三分之二以 上書面同意或經派下員大會派下現員過半數出席，出席人數 三分之二以上同意通過亦得為派下員。另參照臺灣民事習慣 調查報告一書記載「原有派下資格之女子出嫁於外者，亦喪 失其派下權。」(見該書103 年10月版第784、785頁)。又上 揭第4條第1項所指之規約，應指祭祀公業原始設立時約定之 規約而言，方可據以確認原始派下員之身分及派下權之繼承 方式，本件兩造均未提出被告於原始設立時之規約約定，足 認被告於設立時並無規約，又被告之父吳居才雖源於被告之 設立人吳陽一脈，惟吳居才之獨子吳志民於37年5 月18日死 亡，吳居才則於42年8 月10日死亡，參照前開祭祀公業條例 規定，吳居才死亡時，其派下因無男系子孫，得由吳居才之 女即原告2人(原告甲○○○係38年4 月12日生、原告丙○○ ○係41年9 月6日生)(見本院卷第51頁被告派下全員系統表) 取得派下權，惟原告2 人其後分別出嫁並冠夫姓，為兩造所 不爭執，並有原告之個人戶籍資料查詢結果可參 (見本院卷 第86、87頁 )，其對被告之派下權即因出嫁於外而喪失，原 告主張其有派下權云云，洵為無據。
2.按本條例施行後，祭祀公業及祭祀公業法人之派下員發生繼 承事實時，其繼承人應以共同承擔祭祀者列為派下員。祭祀 公業條例第5 條定有明文。參照其立法理由「基於民法規定 男女繼承權平等，本條例施行後之祭祀公業即不宜再依宗祧 繼承之習俗排除女性繼承派下之權利，爰規定本條例施行後 ，祭祀公業及祭祀公業法人之派下員發生繼承事實時，其繼 承人應以共同承擔祭祀者列為派下員。」，原告雖又主張被 告之派下現員訴外人吳居蓉、吳幸姬、吳靖治、吳錦芬、吳
玫霑均為女性，其中吳居蓉更已出嫁，惟均列為被告之派下 現員，被告顯然刻意排除原告2 人為派下現員云云，經查， 吳居蓉之父吳正格係於100年6月15日死亡、吳幸姬之父吳照 榮係於101年1月29日死亡、吳靖治、吳錦芬、吳玫霑之父吳 吉成係於98年8 月18日死亡，則被告之派下員吳正格、吳照 榮、吳吉成均係於祭祀公業條例施行後發生繼承事實，即應 以其繼承人(不分男性、女性)列為派下員，吳居蓉、吳幸姬 、吳靖治、吳錦芬、吳玫霑等人取得派下權於法有據，且其 派下權亦不因其後出嫁而喪失，原告此部分主張仍屬無據。 3.原告又主張大法官釋字第728號理由書肯認祭祀公業條例第5 條規定係基於性別平等原則而規範，解釋上並未排除條例施 行前發生繼承事實者不得為相同之處置，在無規約存在時， 無論繼承事實係發生於祭祀公業條例施行前後均應將共同承 擔祭祀之繼承人列為派下員，方符合憲法所保障兩性地位實 質平等之內涵云云，惟查，祭祀公業條例之時之效力，應自 其施行後始生效，則祭祀公業條例第5 條之規定，亦應自97 年7月1日祭祀公業條例施行後開始生效，在施行前祭祀公業 派下員發生繼承事實，並無祭祀公業條例第5 條之適用。此 徵諸大法官釋字第728 號解釋蘇永欽大法官協同意見書「再 就整體『時』的效力一起思考，第4 條的規定只適用於條例 施行前，至於施行後，依第5條的規定...女系子孫已不再受 到任何差別待遇，而且不再保留規約自治的空間，一律都視 有無承擔祭祀來決定是否列為派下員，足見此一有關祭祀公 業的立法，實際上使女性受到差別待遇的情形限縮於施行前 即已存在、且繼承事實也已發生的祭祀公業。不要說條例施 行後新設的祭祀公業，就是施行前已存在的祭祀公業，只要 繼承事實發生於施行後，都不會對後嗣女性的繼承權（財產 權）有何不利。」及陳新民大法官協同意見書「本席贊同本 號解釋多數意見，針對現行祭祀公業條例第4 條所持之理念 ：第1 項前段之規定，對於本條例施行前已經存在之祭祀公 業，關於派下員資格的問題，完全依規約決定；及第1 項後 段的規定，如果規約只限定由男系子孫擔任，不生違反憲法 男女平等的問題。至於無規約或規約未約定者，基本上仍以 男系子孫擔任，但無男系子孫時，女子如未出嫁或是在若干 情形（如該條第2項與第3項的派下員絕對多數同意），得例 外擔任之，亦不違反男女平等的原則。」，益證基於維護法 秩序之安定及法律不溯及既往原則，祭祀公業條例第5 條於 條例施行前祭祀公業派下員發生繼承事實時，並無適用之餘 地，原告之主張非為可採。
五、綜上所述，本件原告因出嫁而喪失派下權，是原告訴請確認
其等就祭祀公業吳三房之派下權存在，為無理由，應予駁回 。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所舉證據，經 審酌後，認與判決結果不生影響，爰不逐一論列。原告雖聲 請證人陳孟潤證明吳居才之父吳十一派下各房有約定由派下 5 房每年輪流耕作等情，然此並不影響原告派下權有無之認 定，其聲請調查證據並無必要，附此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條， 判決如主文。
中 華 民 國 105 年 11 月 29 日
民事第二庭 法 官 李姝蒓
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 105 年 11 月 29 日
書記官 鄧思辰