臺灣桃園地方法院民事判決 105年度簡上字第124號
上 訴 人 朱昭照
被 上訴人 財團法人桃園縣私立怡德養護中心
法定代理人 林建志
訴訟代理人 蔡玉芳
崔令吟
林立芬
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於民國105年3月31日
本院中壢簡易庭104 年度壢簡字第202 號第一審判決提起上訴，
本院於民國105 年10月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：緣上訴人受訴外人楊德祖委託，為其處理 安養安排、醫療照顧、財務處理以及身後事處理等事務，上 訴人因而與被上訴人簽約，將楊德祖送至被上訴人養護中心 執行「機構喘息」服務，由上訴人與被上訴人簽訂「102 年 度桃園縣長期照護『機構喘息』服務同意書」（下稱系爭合 約），並於合約第3 條約定若楊德祖有緊急醫療需求時，被 上訴人應將其送往國軍桃園總醫院（下稱國軍804 醫院）診 療。詎上訴人於民國102 年2 月1 日將楊德祖送至被上訴人 養護中心後，上訴人隔日上午10時許即接獲通知楊德祖因跌 倒而腦出血，且被上訴人竟先斬後奏，於同日上午9 時許即 未經上訴人同意擅自將楊德祖送至龍潭敏盛醫院（下稱敏盛 醫院）就醫，而非依約送往國軍804 醫院，延誤約3 小時後 ，才將楊德祖再轉送往國軍804 醫院，致楊德祖無法即時開 刀，其腦部出血範圍擴大，最終在臺北榮民總醫院（下稱榮 總醫院）進行腦部手術後，仍於同年3 月30日辭世。是被上 訴人未依約將楊德祖送往國軍804 醫院就診，而有不完全給 付之債務不履行及侵權行為，致楊德祖不幸過世，上訴人因 而支出醫療費5 萬元、交通及喪葬費用10萬元。此外，被上 訴人曾於102 年7 月15日桃園縣政府（現改制為桃園市政府 ，下同）消費申訴協調會（下稱系爭協調會）中同意給付上 訴人慰問金5 萬元。為此，爰依系爭合約及民法債務不履行 、侵權行為之法律關係及兩造間之協議提起本件訴訟等語。 並於原審聲明：（一）被上訴人應給付上訴人20萬元，及自 起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息 。（二）願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人答辯略以：102 年2 月1 日楊德祖因血糖值較高，
即由被上訴人養護中心之人員以電話通知，取得上訴人同意 後，將楊德祖送往敏盛醫院看診；翌日楊德祖不慎跌倒，亦 由被上訴人養護中心人員即訴外人林丹亭以電話先告知，並 經上訴人同意後，始將楊德祖再度送往敏盛醫院。且楊德祖 於該日上午8 時30分跌倒，被上訴人養護中心員工立即檢視 狀況並測量各項生理數值，同日上午9 時即搭乘救護車前往 醫院，足見被上訴人已盡其應盡之注意義務，難謂有何故意 或過失之可歸責行為。至兩造於系爭協調會中並未達成共識 ，即協商並未成立，被上訴人自無給付上訴人5 萬元慰問金 之義務等語，資為抗辯。
三、原審審理後為上訴人全部敗訴之判決，上訴人不服提起上訴 ，並聲明：( 一) 原判決廢棄。( 二) 被上訴人應給付上訴 人20萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息 5 ％計算之利息。被上訴人則為答辯聲明：上訴駁回。四、本件上訴人主張兩造間就楊德祖之安養事宜簽訂「102 年度 桃園縣長期照護『機構喘息』服務同意書」（即系爭合約） ，合約第3 條約定若楊德祖有緊急醫療需求時，被上訴人應 將其送往國軍804 醫院診療；上訴人於102 年2 月1 日將楊 德祖送至被上訴人養護中心，翌日上午楊德祖不慎跌倒，被 上訴人先將楊德祖送往敏盛醫院，之後轉診至國軍804 醫院 ，最後轉診至榮總醫院進行腦部外科手術；楊德祖嗣於102 年3 月30日過世；兩造於102 年7 月15日曾在桃園縣政府進 行消費申訴案件協商等情，業據其提出與楊德祖簽訂之委託 書、102 年度桃園縣長期照護「機構喘息」服務同意書、10 2 年7 月15日桃園縣政府102 消保申字第233 號消費申訴案 件協商紀錄書各1 份為證（見原審卷第8-11頁），並經本院 依職權調取相關之臺灣桃園地方法院檢察署103 年度偵字第 17124 號卷宗核閱無訛，且為被上訴人所不爭執，自堪信為 真實。
五、至上訴人主張被上訴人違約未將楊德祖送往國軍804 醫院就 醫，造成上訴人損害醫療費5 萬元、交通及喪葬費用10萬元 ；且被上訴人曾同意給付上訴人慰問金5 萬元等節，則為被 上訴人否認，並以前詞置辯。是本件兩造間之爭點在於：( 一) 上訴人依不完全給付規定請求被上訴人給付15萬元之醫 療、交通及喪葬費用，有無理由？( 二) 上訴人依侵權行為 之法律關係請求被上訴人給付上開費用，有無理由？( 三) 上訴人請求被上訴人給付慰問金5 萬元，有無理由？茲分敘 如下：
㈠、上訴人依不完全給付之規定請求被上訴人給付15萬元之醫療 、交通及喪葬費用，有無理由？
１、按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得 依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利，民法第227 條第1 項定有明文。而債務不履行之債務人之所以應負損害 賠償責任，係以有可歸責之事由存在為要件。若債權人已證 明有債之關係存在，並因債務人不履行債務而受有損害，即 得請求債務人負債務不履行責任。倘債務人抗辯損害之發生 為不可歸責於債務人之事由所致，自應由其負舉證責任，如 未能舉證證明，即不能免責（最高法院97年度台上字第1000 號判決意旨參照）。經查，系爭合約第3 條載明：「個案如 因突發事件而有緊急醫療需求，甲方（即被上訴人）應即時 通知乙方（即上訴人）或聯絡人，乙方得委託甲方逕送至80 4 醫院診療」等語（見原審卷第9 頁），而今兩造均不爭執 被上訴人於102 年2 月2 日係將楊德祖送往敏盛醫院，堪認 被上訴人確有未依系爭合約內容履行之情事，從而，自應由 被上訴人就其已依債之本旨履行或其不可歸責之事實負舉證 責任。
２、經查，證人即被告員工林丹亭於原審審理中、另案偵查中證 稱：102 年2 月2 日將楊德祖送往敏盛醫院前，我有先打電 話和1 位女性家屬聯絡，告知其楊德祖跌倒狀況，並經其同 意送往敏盛醫院急診，當天第1 通電話是跌倒時，第2 通是 要轉診到國軍804 醫院時等語（見原審卷114 頁背面至第11 5 頁、偵查他字卷第80頁），核與證人即上訴人配偶王燕娟 於原審審理中具結證稱：我於102 年2 月2 日與上訴人開車 前往臺北辦年貨時，有接到被上訴人電話，當時是我先生開 車，由我代接電話，是被上訴人通知楊德祖跌倒，問要送哪 家醫院，我覺得很奇怪，事情很緊急，為何還打電話問要送 哪間醫院，當時我很混亂，被上訴人說什麼我都說「好，好 ，好，趕快送」，後來我有跟上訴人說楊德祖出事了等語相 符（見本院卷第116-117 頁），且亦與被上訴人機構之護理 記錄單上所記載：「102.02.02/8: 30/住民於2 樓走廊因要 開窗戶，雙腳無力，站不穩，而人向後傾，跌倒撞到頭部， …，準備送LMER（即敏盛醫院）。8:40/ 告知朋友住民跌倒 情形，朋友情緒激動，同意送LMER。」等情相互吻合，有該 護理紀錄單影本1 份附卷可稽（見原審卷第40頁），可認被 上訴人辯以係事前先取得楊德祖之女性家屬同意，始將楊德 祖送往敏盛醫院就診乙節，應非子虛。再參以上訴人自陳： 接電話時我在旁邊，當時被上訴人是說楊德祖跌倒了送去敏 盛醫院好不好，王燕娟說好趕快送，因為當時情況緊急等語 （見原審卷第117 頁、本院卷第30頁背面），則王燕娟與林 丹亭通話完畢後，既已將上情立刻告知上訴人，且上訴人於
上開通話過程中，均全程在旁，其對該2 人之通話內容、目 的，自有即時了解之可能，是上訴人於該通電話結束後，未 再積極向被上訴人表示反對之意，足認其實際上亦有同意被 上訴人將楊德祖送往敏盛醫院至明，故被上訴人抗辯係經由 上訴人事前同意，始將楊德祖送往敏盛醫院診療，其無債務 不履行情事等語，洵屬可採。
３、至上訴人雖主張被上訴人並未於當日上午8 時40分許來電， 其是遲至當日上午10時許方接獲上開電話，可見被上訴人早 已先斬後奏而將楊德祖送往敏盛醫院等語，然經原審向臺灣 大哥大股份有限公司查詢上訴人之行動電話門號0920843755 號於102 年2 月2 日之通聯往來資料，該公司回覆稱其雙向 通聯紀錄已超過公司保存期限，無法提供等語，有該公司10 5 年1 月4 日法大字105000002 號函1 紙在卷可考（見原審 卷第11 2頁），是前述林丹亭與王燕娟通話之確切時間，依 現存之調查證據方法已無法查知，自難認上訴人對其主張之 上開事實業盡舉證之責。況且退步言之，縱使被上訴人係將 楊德祖送往敏盛醫院後，再行通知上訴人，惟上訴人對於被 上訴人之行為，既已於接獲通知時表示贊成，即足表上訴人 事後亦同意被上訴人之送醫前往敏盛醫院行為，故無論被上 訴人將楊德祖送至敏盛醫院及連絡上訴人之先後順序為何， 均難認被上訴人有債務不履行之情事，是上訴人主張被上訴 人應依不完全給付之相關規定負損害賠償之責，非可採憑。４、上訴人雖主張其接獲被上訴人來電後，立即致電其友人王戡 平，請其至敏盛醫院探視楊德祖等語，並聲請傳喚王戡平， 欲證明被上訴人撥打電話電話之時間係當日上午10時許，然 王戡平既未於王燕娟與林丹亭通電話時在場，其自無從證實 上情，且即便被上訴人先將楊德祖送往敏盛醫院，其事後向 上訴人報備而取得上訴人之同意，亦可認已將該行為之瑕疵 補正，難認屬債務不履行等情，均以詳述如前，本院認即毋 再傳喚王戡平到庭作證之必要，附此敘明。
５、上訴人固另主張被上訴人未先將楊德祖送往國軍804 醫院， 致延誤3 小時就醫時間，導致渠最終死亡等語。然查，楊德 祖抵達敏盛醫院之時間為102 年2 月2 日上午9 時15分，此 有卷附該院急診病歷紀錄1 份可考（見偵查他字卷第21頁） ，又被上訴人將楊德祖送往敏盛醫院時，楊德祖之意識清楚 ，昏迷指數15分，體溫正常36.3度，呼吸18次/ 分，血壓16 0/95 mmHg ，血氧SPo298％，右耳出血，左鼻孔出血等情， 有敏盛醫院105 年3 月4 日敏潭字第2016049 號函1 紙存卷 可稽（見原審卷第125 頁）；嗣楊德祖於同日上午11時21分 送抵國軍804 醫院，到院時其意識清楚，至下午1 時18分意
識改變，經腦部電腦斷層檢查結果右側顱內出血擴大，故由 神經外科徐永旭醫生說明並建議開顱取血塊手術等節，有國 軍桃園總醫院105 年3 月7 日醫桃企管字第1050000636號函 及其所附並病情內容回覆表1 份附卷堪參（見原審卷第126 -127頁），是依照楊德祖上開病程進展狀況以觀，其於抵達 敏盛醫院之際，意識、體溫、血壓、血氧及昏迷指數均未達 明顯病危程度，且其於2 小時後即抵達國軍804 醫院，嗣係 於當日下午1 時18分始意識改變，經國軍804 醫院醫師確認 出血擴大而有進行開顱手術之必要，則楊德祖是否係於當日 下午1 時許，始有進行開顱手術之迫切性？尚非全無可能。 換言之，即便楊德祖係直接被送往國軍804 醫院，其亦不無 可能須歷經各種生命徵象之追蹤觀察，再藉由電腦斷層檢查 確認後，始可判斷具手術之必要性，本院自難逕予論斷楊德 祖因先被送往敏盛醫院，而延誤開刀時間2 小時。甚且，楊 德祖於當日下午1 時18分意識改變後，國軍804 醫院之神經 外科醫生已說明並建議手術，惟因上訴人表示想轉榮總醫院 ，故於簽立自動出院志願書後離院等情，為上訴人所自承（ 見本院卷第39頁），並有上開國軍桃園總醫院之函文及病情 內容回覆表可參，足見上訴人事實上亦未決定令楊德祖在國 軍804 醫院即刻進行手術，其卻指摘被上訴人因未即時將楊 德祖送往該醫院，致楊德祖手術時間延誤，其主張似嫌無據 。再觀察楊德祖於榮總醫院之102 年2 月2 日病程護理紀錄 所載（見榮總醫院楊德祖病歷資料卷），楊德祖係於當日晚 間9 時16分許到院，嗣於翌日凌晨1 時30分始進行手術，而 由被上訴人最初將楊德祖送抵敏盛醫院之102 年2 月2 日上 午9 時15分與最終楊德祖進行手術之102 年2 月3 日凌晨1 時30分相比，已間隔約16小時之久，其過程迭經兩次轉院及 各種醫療行為，顯見足以影響楊德祖最終開刀時間之原因十 分多重，本院益加難謂被告延後2 小時將楊德祖送往國軍 804 醫院，對其最終在榮總醫院之開刀時間，真有關鍵性之 影響。甚且，依上訴人所提證據，亦尚不足認楊德祖延後2 小時抵達國軍804 醫院，與其最終於102 年3 月30日死亡之 間，確有相當因果關聯。就此面向而論，上訴人主張因被上 訴人延誤送醫時間，導致其受有損害，亦無理由。從而，上 訴人主張被上訴人應依不完全給付規定，給付醫療費、交通 及喪葬費用共15萬元，無從准許。
㈡、上訴人依侵權行為之法律關係請求被上訴人給付上開費用， 有無理由？
１、按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任 ；不法侵害他人致死者，對於支出醫療及增加生活上需要之
費用或殯葬費之人，亦應負損害賠償責任，民法第184 條第 1 項前段、第192 條第1 項分別定有明文。次按侵權行為之 成立，須行為人因故意過失不法侵害他人權利，亦即行為人 須具備歸責性、違法性，並不法行為與損害間有因果關係， 始能成立，且主張侵權行為損害賠償請求權之人，對於侵權 行為之成立要件應負舉證責任。
２、經查，被上訴人將楊德祖送至敏盛醫院就醫，業取得上訴人 事前或事後之同意，且楊德祖延後2 小時於102 年2 月2日 上午11時21分抵達國軍804 醫院，與其於翌日凌晨1 時30分 在榮總醫院開刀，並於同年3 月30日死亡等結果之間，難認 有何相當因果關係存在等情，業經認定如前，是本院難認被 上訴人先將楊德祖送往敏盛醫院之行為，有何故意、過失， 並導致楊德祖死亡，自不得謂被上訴人已成立侵權行為。從 而，上訴人依侵權行為法律關係請求被上訴人給付醫療費、 喪葬及交通費用，均屬無據。
㈢、上訴人請求被上訴人給付慰問金5 萬元，有無理由？ 按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 民事訴訟法第277 條前段定有明文。又民事訴訟如係由原告 主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證， 以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不 能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最 高法院17年上字第917 號判例意旨參照）。本件上訴人主張 被上訴人負有給付5 萬元慰問金之義務，既為被上訴人所否 認，揆之上揭說明，自應由上訴人就兩造間有此合意乙節負 舉證之責。而其固提出系爭協調會之協商紀錄書1 紙為據（ 見原審卷第11頁），然細考上開紀錄書之內容，僅記載：「 相對人財團法人桃園縣私立怡德養護中心陳述如下：…同意 將申訴人（即上訴人）目前之訴求20萬元（慰問金5 萬元、 醫藥費5 萬元、喪葬費10萬元）帶回研議，至遲於102 年8 月19日中午前回覆貴府及申訴人，逾期則視為協商不成立。 」等語，可知被上訴人係同意將上訴人之請求「帶回研議」 ，上訴人亦自承：被上訴人將這個提案帶回研議後，就沒有 下落了等語（見本院卷第31頁），足見被上訴人未曾允諾給 付上訴人慰問金5 萬元，上訴人此部分請求，難認可採。六、綜上所述，被上訴人固有於102 年2 月2 日將楊德祖先送往 敏盛醫院急診治療之行為，而與系爭合約原本之約定不合， 惟被上訴人為此行為前，業已取得上訴人同意，即無債務不 履行或侵權行為可言，況且，上訴人未能舉證證明遲延2 小 時前往國軍804 醫院，對楊德祖整體病況、實際開刀時間之 影響，亦無從證實楊德祖最終死亡，確可歸因於先被送往敏
盛醫院之緣故；此外，兩造於系爭協調會中，並未達成由被 上訴人給付上訴人5 萬元慰問金之合意。從而，上訴人依不 完全給付、侵權行為及兩造協議之法律關係，請求被上訴人 給付20萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年 息5 ％計算之利息，均不得准許。原審為上訴人敗訴之判決 ，並駁回其假執行之聲請，經核並無不合。上訴意旨仍執前 詞，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回 。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判 決之結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。八、據上論結，本件上訴無理由，依民事訴訟法第436 條之1第3 項、第449 條第1 項、第78條，判決如主文。中 華 民 國 105 年 11 月 17 日
民事第二庭 審判長法 官 劉佩宜
法 官 何宗霖
法 官 蔡牧容
正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 105 年 11 月 21 日
書記官 陳玉芬