回復原狀
臺灣桃園地方法院(民事),訴字,104年度,1051號
TYDV,104,訴,1051,20161110,2

臺灣桃園地方法院民事判決　　　　　　 104年度訴字第1051號
原　　　告　金和昌建設有限公司
法定代理人　洪清裕
訴訟代理人　紀亙彥律師
被　　　告　聯虹營造有限公司
法定代理人　吳晶晶
訴訟代理人　吳宗輝
上列當事人間請求回復原狀事件，於民國105 年10月24日訴訟辯
論終結，本院判決如下：
主 文
原告之訴及假執行聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序事項
一、按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者 ，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其 訴訟以前當然停止，民事訴訟法第170 條定有明文。查本件 原告起訴後，被告之法定代理人於民國105 年1 月22日由吳 政一變更為吳晶晶，有被告提出之新北市政府之新北府經司 字第1055125481號函暨有限公司變更登記表影本在卷可參（ 見本院卷一第277 至282 頁），並經變更後之法定代理人具 狀聲明承受本件訴訟，經核與上開規定相符，應予准許。二、另按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部，但被告已 為本案之言詞辯論者，應得其同意，民事訴訟法第262 條第 1 項定有明文。準此，原告於被告已為本案之言詞辯論後撤 回其訴者，如未得被告同意，前因原告起訴而生之訴訟繫屬 ，自不因原告訴之撤回而歸消滅。查原告起訴後於105 年3 月3 日具狀撤回本件訴訟標的全部請求（見本院卷一第237 至238 頁），惟被告前已為本案之言詞辯論，並於105 年3 月22日具狀表明不同意原告訴之撤回（見本院卷一第260 頁 ），揆諸前開說明，則本件訴訟不因原告為撤回之表示而消 滅，本院自應繼續審理，附此敘明。
貳、實體事項
一、原告起訴主張：
㈠緣原告與被告於民國102 年12月13日就原告「隨逸大樓新建 工程」，即建造執照（102 ）桃縣工建執照字第會桃00189 號，簽訂工程承攬合約（下稱系爭契約），由被告負責興建 ，東青營造股份有限公司（下稱東青公司）並於同年12月17 日簽立連帶保證書，就被告之履約及因解約所發生之法律上 責任與義務免連帶責任。嗣於103 年1 月17日，被告再將全



部承包工程轉包予建長發工程有限公司（下稱建長發公司） ，而建長發公司則將工地之支撐工程再轉包予佑旺營造有限 公司（下稱佑旺公司）承包，另全暐企業有限公司（下稱全 暐公司）為地下室安全措施之施工者。而依系爭契約第29條 第2 項第1 款、第2 款、第4 款之約定，被告無故於103 年 7 月10日停工，且該時之施工進度已落後施工進度30日以上 ，又偷工減料、作輟無常多次嚴重違反契約約定，又將全部 工程轉包建長發公司，原告乃發函請求被告改善，然被告均 未置理，原告乃另函終止承攬合約，並依系爭契約第29條第 2 項後段限期清理系爭支撐工程；且因被告所承攬者係建築 物，故就已完成之部分仍屬對原告有利之部分，不在解除契 約效力之列，然就系爭支撐工程因屬建築之機具、設備，且 其存在有礙後續工程之進行，被告及其履行輔助人即有清理 之義務，惟經原告請求清哩，但被告、佑旺公司均表示拒絕 履行，另原告得悉全暐公司為被告之履行輔助人後，亦有以 桃園成功路郵局存證信函第1155、1262號催告全暐公司履行 拆除支撐工程，全暐公司亦拒絕拆除。
㈡雖被告辯稱本件原告所請求之拆除支撐架義務，於另案即本 院民事庭104 年度重訴字第41號事件有請求代金，本案即有 重複起訴之虞云云。然查該事件中原告所請求者乃為被告不 履行之代金，與本件係依契約及法所規定之回復原狀被告等 應履行之義務並不相同，然為免因而影響本件訴訟之進行， 原告業於另案中減縮該部分代金之請求，故被告上開抗辯並 無理由。
㈢爰依民法第259 條第1 項、系爭契約第29條第2 項後段之法 律關係提起本訴，並聲明：⒈被告應將於桃園市○○區○○ ○段○000 ○000 地號【即（102 ）桃縣工建執照字第會桃 00189 、00189-1 、00000-0 號建造執照】工地內如附圖一 所示著藍色部分構工平台、如附圖二所示著黃色部分之水平 支撐及標示為H 處之如附圖三中間樁支撐14.1公尺、併四周 如附圖二所示著咖啡色壓樑部分等工作物（下稱系爭工作物 ）拆除後，將工地（下稱系爭工地）返還原告。⒉原告願供 擔保，請准宣告假執行。
㈣嗣因系爭工地之系爭工作物業經全暐公司拆除並搬離工地， 故認並無爭訟之必要而撤回起訴，惟被告不同意原告撤回起 訴，爰捨棄上開訴訟標的。
二、被告則以：
㈠原告於本案要求回復原狀，並請求被告應將系爭工作物拆除 ，因原告已另案起訴請求被告給付因回復原狀而須拆除系爭 工作物之拆除費用新臺幣（下同）107 萬7,510 元，經本院



以104 年度重訴字第41號判決，目前上訴至臺灣高等法院審 理中，故其復於本訴要求被告回復原狀，將系爭工作物拆除 ，顯然係就訴訟繫屬中之事件，有更行起訴之情形。退步言 之，縱本院認為本件訴訟並無重行起訴之情形者，因原告以 被告違反契約第29條第2 項第1 、2 、4 款規定，業經其終 止合約為由，要求被告負回復原狀責任，惟有關原告終止契 約是否合法之問題，仍尚未確定，為免裁判兩歧，應依民事 訴訟法第182 條第1 項規定裁定停止訴訟。
㈡又依系爭契約第29條約定，原告終止契約之前提，須就其指 摘被告有各款之違約事由，先行通知被告限期改善，故原告 應先舉證其有於契約終止前已通知被告限期改善之具體事證 ，並應舉證被告有系爭契約第29條第2 項第1 、2 、4 款規 定之事由。然而，系爭工程至第4 次估驗累計完成金額為4, 125 萬元，惟被告於103 年7 月1 日檢附發票及相關文件請 領第4 期款估驗計價1,155 萬元時，原告竟僅給付被告660 萬元，拒絕給付剩餘之估驗計價款495 萬元，嗣經被告於10 3 年7 月11日函請原告給付，未獲置理，足見原告陷於遲延 給付之狀態，故被告為免損失持續擴大，本得依民法第264 條第1 項規定主張同時履行抗辯權，拒絕進場施工；故被告 並無系爭契約第29條第2 項第1 款之事由。又系爭契約第5 條第2 項實際上並無規範工程之「預定進度」，其預定進度 之欄位均屬空白（參原告之證一），則被告有何「實際施工 進度落後契約第5 條第2 項規定預定進度」之情事；故被告 並無系爭契約第29條第2 項第2 款之事由。另查被告之所以 會承攬系爭工程，乃因訴外人張平裕先生代表原告前來向被 告表示，原告原屬意之承包商資金不足外加評鑑等級不夠， 無法承接本件金額及規模較巨之營繕工程，遂請託被告承攬 本工程，並將其中之基礎工程分包由張平裕（嗣設立建長發 公司）承攬，因張平裕係代表原告與被告洽商之人，故被告 不疑有他，乃同意承攬本工程，並以系爭契約為藍本，將其 中之「基礎工程」分包於張平裕嗣後所設立之建長發工程有 限公司，並非轉包，此參被告與原告之合約金額為2 億4,50 0 萬元整，惟被告與建長發公司之合約金額僅1 億6,120 萬 元整（參原告之證三），兩契約金額差距8,380 萬元即可證 明。由此可見，被告並無轉包予建長發公司，且原告亦明知 被告分包予建長發公司之情事，自無本工程契約第29條第2 項第4 款規定之適用。
㈢被告以上揭情詞資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回；如受不 利判決，被告願供擔保請准宣告免予假執行。
三、按當事人於言詞辯論時為訴訟標的之捨棄或認諾者，應本於



其捨棄或認諾為該當事人敗訴之判決，民事訴訟法第384 條 固定有明文。原告既前以系爭工作物業經拆除而無訴訟必要 而撤回起訴，雖為被告明示不同意撤回起訴，致不生撤回本 訴之效力，惟此，不論兩造主張或抗辯各情為何，原告既然 於105 年5 月2 日言詞辯論時表明捨棄本件訴訟標的，不再 為主張，有該言詞辯論筆錄在卷可稽（見本院卷一第283 頁 反面），依上揭規定，法院對兩造提出證據資料及各項攻擊 防禦方法，勿庸再予審究，即應不調查被告所抗辯之事實及 原告主張之法律關係是否果屬存在，而以捨棄為判決基礎， 應為原告敗訴之判決。從而，原告之訴即無理由，應予駁回 。
四、原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，併予駁回 。
五、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 105 年 11 月 10 日
民事第二庭 法 官 丁俞尹
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 105 年 11 月 10 日
書記官 曾百慶