臺灣桃園地方法院民事判決 103年度訴字第2315號
原 告 美的適藥業股份有限公司
法定代理人 藍孟宏
訴訟代理人 洪榮彬律師
陳麗玲律師
被 告 岳昌宏
杜佳曄
上 一 人
訴訟代理人 簡長順律師
上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國105 年10月5 日言
詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應連帶給付原告新臺幣參佰肆拾萬伍仟陸佰陸拾壹元，及自民國一○四年四月二十五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告連帶負擔四分之三，餘由原告負擔。本判決第一項於原告以新臺幣壹佰壹拾參萬伍仟元為被告供擔保後，得為假執行。但被告如以新臺幣參佰肆拾萬伍仟陸佰陸拾壹元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：
按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或 減縮應受判決之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第 1 項但書第3 款定有明文。本件原告起訴時原聲明為：㈠被 告應連帶給付原告新臺幣（下同）4,323,394 元，及自起訴 狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。 ㈡願供擔保請准宣告假執行（見本院卷一第4 頁）。嗣原告 之聲明迭經變更，最後為：㈠被告應連帶給付原告4,440,30 2 元，其中4,383,298 元自民國104 年4 月25日起、其餘57 ,004元自105 年10月6 日起，均至清償日止，按週年利率5% 計算之利息。㈡願供擔保請准宣告假執行（見本院卷五第19 6 頁）。經核原告所為之變更，係屬擴張應受判決事項之聲 明，揆諸前揭規定，並無不合，自應准許之。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：
㈠被告岳昌宏於102 年7 月15日邀同被告杜佳曄、訴外人馬思 平為連帶保證人，與原告簽訂「合作開店契約書」（下稱系 爭開店契約），約定被告岳昌宏願意參與原告公司體系經營
址設桃園市○○區○○路000 號之「家福聯合藥局」（下稱 家福藥局），雙方合作期間自102 年8 月1 日起至107 年7 月31日止。依系爭開店契約第19條第3 項（原契約誤載為第 4 項）及第21條第11項約定，被告岳昌宏應將家福藥局每日 之營業收入於隔日下午1 時30分前完成匯寄至原告指定之銀 行帳戶內，且被告岳昌宏不得以任何理由拒絕或妨礙原告進 入家福藥局盤點或稽核。詎被告岳昌宏竟於103 年8 月1 日 起即未依前揭約定將每日營業收入匯至原告指定之銀行帳戶 ，復於同年月6 日原告欲進入家福藥局盤點時，遭被告岳昌 宏之合作經營者亦同為連帶保證人之被告杜佳曄拒於門外， 被告岳昌宏實已嚴重違約，原告乃於103 年8 月13日寄發存 證信函向被告岳昌宏表示終止系爭開店契約，並依系爭開店 契約第32條第2 項及第3 項之約定，請求被告岳昌宏應各給 付懲罰性違約金30萬元及60萬元。
㈡再依系爭開店契約第13條第2 項約定，家福藥局之商品及營 業收入為原告所有之財產，被告岳昌宏應返還系爭開店契約 終止前之營業收入1,212,061 元及庫存於家福藥局處之商品 ，而因該等商品目前已無法返還，被告岳昌宏應返還該等商 品之價值2,100,043 元；另原告於103 年7 月至同年9 月間 代被告岳昌宏墊付家福藥局之人事支出等費用計228,198 元 ，被告岳昌宏亦應負責返還，是連同以上懲罰性違約金，被 告岳昌宏應返還予原告之金額共計為4,440,302 元。又被告 杜佳曄既為系爭開店契約之連帶保證人，依法應負連帶清償 責任。為此，爰依系爭開店契約及連帶保證之法律關係，訴 請被告連帶給付4,440,302 元等語。
㈢並聲明：如上開變更後之聲明所示。
二、被告方面：
㈠被告岳昌宏則以：伊與馬思平、被告杜佳曄於102 年7 月15 日另有簽立「合作經營契約書」（下稱系爭經營契約），依 系爭經營契約之約定，被告杜佳曄為家福藥局之實際經營者 ，家福藥局之所有款項及貨品均由被告杜佳曄持有，且本件 係因被告杜佳曄擅自未將營業收入匯入原告指定之帳戶，並 拒絕原告進入家福藥局盤點，故應由被告杜佳曄自行負責賠 償原告，伊並無違約之行為等語置辯。並聲明：⒈原告之訴 駁回。⒉如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。 ㈡被告杜佳曄則以：家福藥局之營業收入應不包含衛生福利部 中央健康保險署所核定之家福藥局醫療費用（包含藥費、藥 事服務費，下稱處方箋收入），然原告竟於該處方箋收入撥 入家福藥局之帳戶後，逕自認定為營業收入而擅自提領，伊 屢向原告反應，原告均置之不理，伊始因認原告已溢領該帳
戶金額而未再繼續將每日營業收入匯至原告指定之帳戶；另 原告雖欲進入家福藥局盤點，然該日並非例行性盤點，故伊 並無違約行為，伊等2 人自無給付違約金之義務。至於原告 主張之營業收入1,212,061 元、庫存商品價值2,100,043 元 、代墊費用228,198 元，均有浮報，原告應舉證以實其說等 語置辯。並聲明：⒈原告之訴駁回。⒉如受不利之判決，願 供擔保請准宣告免為假執行。
三、原告主張被告岳昌宏於102 年7 月15日邀同馬思平、被告杜 佳曄為連帶保證人，與原告簽訂系爭開店契約，約定被告岳 昌宏願意參與原告公司體系經營家福藥局，合作期間自102 年8 月1 日起至107 年7 月31日止，而家福藥局主要之實際 經營者為被告杜佳曄，被告杜佳曄自103 年8 月1 日起均未 將家福藥局每日營業收入匯至原告指定之銀行帳戶，原告乃 於同年月13日寄發存證信函向被告岳昌宏終止系爭開店契約 等情，為被告所不爭執，並有合作開店契約書、合作經營契 約書、存證信函影本各1 份附卷可稽（見本院卷一第11至26 、28至30、41、42頁），自堪信為真實。至於原告復主張被 告有違約行為，應給付懲罰性違約金共計90萬元，並應返還 營業收入1,212,061 元、庫存商品價值2,100,043 元及代墊 費用228,198 元等節，則為被告所否認，並以前揭情詞置辯 。從而本件兩造所爭執之處，應在於：㈠原告請求被告岳昌 宏給付營業收入1,212,061 元、庫存商品價值2,100,043 元 及代墊費用228,198 元，是否有理由？㈡原告請求被告岳昌 宏給付懲罰性違約金共計90萬元，是否有理由？㈢被告杜佳 曄是否應與被告岳昌宏負連帶賠償責任？茲分別論述如下： ㈠原告請求被告岳昌宏給付營業收入1,212,061 元、庫存商品 價值2,100,043 元及代墊費用228,198 元，是否有理由？ ⒈關於營業收入1,212,061 元部分：
⑴按解釋意思表示，應探求當事人真意，不得拘泥於所用之辭 句，民法第98條定有明文。如契約之文字已表示當事人之真 意，無需別事探求者，固不得捨契約文字而為曲解，然苟契 約文字文義不明，自有以過去事實及其他一切證據資料為斷 定標準，以探求當事人立約當時之真意何在之必要（最高法 院80年度台上字第1541號判決意旨參照）。蓋解釋意思表示 ，端在探求表意人為意思表示之目的性及法律行為之和諧性 。是解釋契約尤須斟酌交易上之習慣，及當事人所欲達成之 經濟上效果、合理預期之契約利益，依誠信原則而為之。關 於法律行為之解釋方法，應以當事人所欲達到之目的、交易 習慣、任意法規及誠信原則為標準，合理解釋之，其中應將 當事人之目的列為最先，交易習慣次之，任意法規又次之，
誠信原則始終介於其間以修正或補足之。因此，解釋契約應 通觀全文，並斟酌立約當時之情形，以期不失立約人之真意 ；又解釋契約應以當事人立約當時之真意為準，而真意何在 ，則應以過去事實及其他一切證據資料為斷定之標準，不能 拘泥文字致失真意（最高法院18年上字第1727號判例、19年 上字第58號判例、19年上字第453 號判例、88年度台上字第 1671號判決要旨參照）。是故，於探求當事人立約真意時， 所應力求者，乃於解釋契約條款時，斟酌當事人訂約時客觀 上所存在之一切情事，以契約當事人所欲達成之契約目的為 基準，以期不違背契約本質，而為符合公平正義之契約解釋 。
⑵經查，原告主張華南商業銀行壢昌分行，戶名：家福聯合藥 局杜佳曄，帳號為000000000000號之帳戶（下稱系爭帳戶） 內，於103 年8 月13日即系爭開店契約終止時之餘額1,161, 174 元，扣除開戶金額5,000 元及利息82元、利息1,035 元 後之金額1,155,057 元，均屬家福藥局之營業收入等語，為 被告所否認，並辯稱：系爭帳戶內之金額，其中處方箋收入 應不屬於營業收入，且已結算之稅捐、物控及物流配送費用 、廣告費用部分，原告均有浮報，應予扣除云云，是本件自 應先判斷處方箋收入是否為「營業收入」。而依系爭開店契 約第13條第2 項、第19條第3 項雖分別約定：「合作店之商 品、機器設備、營業收入等皆屬甲方（即原告）所有之財產 ，乙方（即被告岳昌宏）僅為代管性質，並不具有任何處分 或授權之權利」、「乙方應將合作店每日之營業收入於隔日 下午1:30前完成匯寄至甲方指定之銀行帳戶內」，惟均未明 訂處方箋收入究否屬於營業收入。本院審酌家福藥局之經營 事項為「西藥調劑、供應、兼營西藥零售，及中藥調劑、供 應、兼營中藥零售」，有藥局執照影本1 紙在卷可佐（見本 院卷一第31頁），足見處方箋收入確為家福藥局經營事項之 收入來源之一，而原告與被告岳昌宏既係依系爭開店契約合 作經營家福藥局而分配利潤，雙方並未將西藥調劑或中藥調 劑之業務予以排除於合作經營項目之外，其營業收入自應包 含該業務之處方箋收入；再者，自兩造合作之經營模式觀之 ，被告杜佳曄調劑藥品所使用之儀器、申報健保費之電腦、 列印、連線、保全設備、結帳系統均為原告架設及維護，健 保慢性處方箋之藥品亦為原告所供給，可認被告杜佳曄均係 利用經營家福藥局之營業時間、場所及機會從事處方箋收入 之業務；復參以衛生福利部中央健康保險署103 年3 月27日 健保桃字第1033009028A 號函所載（見本院卷二第128 頁） ，「全民健康保險高診次藥事照護」試辦計畫之執行人員雖
為被告杜佳曄，惟家福藥局仍須督導該計畫之收案、輔導與 結案等程序辦理，並依規定申報費用；且依被告杜佳曄於本 院審理時陳稱：健保局處方箋係先由病患持醫院、診所出具 之處方箋向家福藥局申請代領，家福藥局受理後即向原告上 傳處方箋資料，原告收到家福藥局上傳資料後，即將處方箋 資料向調劑中心申領藥劑，再由調劑中心將藥劑出貨予家福 藥局，再由藥局交予病患等語（見本院卷二第46頁），堪認 就處方箋部分之經營，兩造間均有分工合作之情形，故將處 方箋收入納入營業收入計算而分配利潤，始符誠信、公平原 則。至加值型及非加值型營業稅法第3 條及加值型及非加值 型營業稅法施行細則第6 條固規定藥師提供其專業性勞務及 個人受僱提供勞務，不屬於銷售勞務，毋須課徵加值型或非 加值型之營業稅，然此僅為稅捐機關課徵稅收之來源及依據 ，實與兩造間約定何者應納入營業收入而計算利潤分配並無 關聯，是被告辯稱處方箋收入不屬於營業收入云云，難認可 採。
⑶又按「甲方每月提供合作往來帳予乙方，以為雙方帳款往來 之依據。乙方應於甲方提供合作往來帳後七日內對帳完畢。 」、「乙方未於前項對帳期間內對帳完畢者，視為同意並承 認該合作店往來帳之記載，不得再行異議或提出其他任何更 改之請求」，系爭開店契約第20條第2 、3 項分別訂有明文 。本件原告既已將102 年8 月至103 年8 月間之合作店往來 帳交予被告岳昌宏，被告岳昌宏未曾提出異議並均簽名確認 而對帳完畢，有合作店往來帳1 份附卷可參（見本院卷一第 113 至124 頁背面），且被告岳昌宏於本院審理時陳稱：伊 與原告間之運作模式係原告每月拿1 張往來帳給伊，伊會轉 交1 份予被告杜佳曄，伊會核對該記載有無問題，如有疑義 會請原告提出單據或明細，被告杜佳曄如有疑義，亦會透過 伊向原告反應及處理，如該帳沒有問題，伊就會在該記載上 簽名，原告即依記載內容給付利潤給伊，伊再依與被告杜佳 曄間之系爭經營契約轉分配利潤予被告杜佳曄等語（見本院 卷五第66頁背面、第67頁），揆諸前揭約定，被告岳昌宏自 不得再行爭執各該「合作店往來帳」上所載之項目及金額， 是被告辯稱合作店往來帳不應將處方箋收入列入經營報酬分 配，且稅捐、物控及物流配送費用、廣告費用部分亦有浮報 云云，即無足取。
⑷被告杜佳曄雖另辯稱自國稅局營業收入及稅捐資料與合作店 往來帳登載之金額不同，可知合作店往來帳均係原告與被告 岳昌宏共謀損害其利益所為云云。然查，被告岳昌宏於本院 審理時陳稱其每月均會轉交合作店往來帳1 份予被告杜佳曄
，被告杜佳曄如有疑義，會請其向原告反應及處理等語，業 如前述，而營業收入係被告杜佳曄每日於家福藥局透過電腦 系統上傳所累計，此情為被告杜佳曄所不爭執（見本院卷二 第73頁背面），被告杜佳曄自能知悉原告交予被告岳昌宏之 合作店往來帳是否有記載錯誤之情事，惟被告杜佳曄於合作 期間內均未有何異議，其辯稱合作店往來帳有錯誤不實，即 非無疑。再者，倘原告與被告岳昌宏虛增營業收入，原告依 系爭開店契約第16條之約定將給付更多之經營委託金予被告 岳昌宏，被告岳昌宏亦將依系爭經營契約第3 條之持股比例 分配更多之利潤予被告杜佳曄，原告與被告岳昌宏實無虛增 收入之動機。況報稅人為節省稅負，往往未按實際營業收入 申報稅捐，故本件尚無從以合作店往來帳與報稅資料未符即 推認合作店往來帳所記載之營業收入有原告與被告岳昌宏串 謀不實之情。至於稅捐部分，依系爭開店契約第19條第5 項 （原契約誤載為第6 項）約定：「關於合作店之存貨、現金 、資材等之會計紀錄與財務報表，均依甲方規定之作業方式 運作」，及原告B 組合作店稅務作業準則第3.2 點規定：「 計算方式：依合作店當期銷項稅額之75% 為成本率，亦即同 業利潤率為25% 計算其稅額」（見本院卷二第57、58頁）， 足見原告與被告岳昌宏均同意於系爭開店契約合作期間，家 福藥局之稅捐計算依合作店當期銷項稅額之75% 為成本率， 亦即同業利潤率為25% 計算其稅額，則依卷附財政部北區國 稅局桃園分局回函所檢附之營業人銷售額與稅額申報書為據 （見本院卷二第117 至123 頁），以上開約定計算方式計算 後之稅額總計應為73,018元【計算式：報稅之各期銷項稅額 （576,450 元＋790,145 元＋849,378 元＋967,178 元＋1, 055,017 元＋967,432 元＋635,840 元）25% 5%】，此 與原告於合作店往來帳所請求被告岳昌宏應給付之稅額總額 為68,954元相較，原告所請求者反與前揭所約定之數額為少 ，可徵原告並無與被告岳昌宏共謀損害被告杜佳曄利益之行 為，是被告杜佳曄此部分所辯，亦非可採。
⑸準此，系爭帳戶於系爭開店契約終止時之餘額為1,161,174 元，有該帳戶之存款往來明細表暨對帳單1 份在卷可查（見 本院卷一第92至100 頁），原告主張扣除開戶金額5,000 元 、利息82元、利息1,035 元後之金額1,155,057 元，均為家 福藥局之營業收入，應屬可採。另兩造間尚未結算之部分， 茲計算如下：依卷附之衛生福利部中央健康保險署醫療費用 實付金額明細表所載（見本院卷五第178 至184 頁），被告 杜佳曄於系爭契約終止後，始領取系爭開店契約合作期間即 103 年1 、6 、7 、8 月份處方箋收入22,276元、90,069元
、405,337 元、166,127 元【8 月份依終止日按當月日數比 例計算，計算式：（323,261 元＋72,889元) 13/31 ，元 以下四捨五入，以下均同】，共計683,809 元；扣除卷附之 匯款單所示（見本院卷五第108 、109 、152 頁），被告杜 佳曄代付家福藥局應支付予柯福順耳鼻喉科診所103 年5 、 6 、7 、8 月藥費53,477元、231,056 元、201,662 元、85 ,281元（8 月份依終止日按當月日數比例計算，計算式：20 3,363 元13 /31），共計571,476 元；並依系爭開店契約 第16條第1 、2 項暨其附件三之約定，原告應分得營業收入 之20% ，故被告岳昌宏就尚未結算部分應再給付予原告22,4 67元【計算式：（683,809 元－571,476 元）20% 】。至 原告另主張此部分營業收入應再加計103 年7 月份已結算但 被告岳昌宏尚未給付之金額169,999 元，然此部分與後述之 代墊款部分，已屬重複請求，故營業收入部分，自毋庸再列 入計算。又原告於本院審理時同意扣除被告杜佳曄於103 年 8 月13日給付予原告之金額58,398元（見本院卷五第117 、 175 頁）。從而，原告請求被告岳昌宏應給付營業收入1,11 9,126 元（計算式：1,155,057 元＋22,467元－58,398元） ，洵屬有據，應予准許；逾此範圍之請求，即屬無憑，應予 駁回。
⒉關於庫存商品價值2,100,043 元部分： ⑴按「乙方應將合作店每日之營業收入於隔日下午1:30前完成 匯寄至甲方指定之銀行帳戶內」、「乙方有下列情形之一者 ，視為重大違約，甲方得不經書面通知，逕行終止或解除本 契約：…。⑻違反契約第19條第1 項或第3 項之規定者」， 系爭開店契約第19條第3 項、第31條第1 項第8 款訂有明文 。本件原告主張被告岳昌宏自103 年8 月1 日起即未依前揭 約定將每日營業收入匯至原告指定之銀行帳戶等情，被告2 人均未否認，被告岳昌宏就此僅辯稱：此係被告杜佳曄未經 伊同意所為之違約行為，伊無須負責云云，被告杜佳曄則辯 稱：因原告未經伊同意即擅自領取系爭帳戶中不屬於營業收 入之處方箋收入，故伊始未依約匯款云云。惟查：處方箋收 入為營業收入之一部分，業如前述，原告自得依約領取，是 被告岳昌宏並無不依約履行之正當理由，且按債務人之代理 人或使用人，關於債之履行有故意或過失時，債務人應與自 己之故意或過失負同一責任，民法第224 條定有明文，故被 告岳昌宏亦不得執被告杜佳曄未經其同意即擅自未依約匯款 為由，免除其對於原告應負之契約責任，從而被告岳昌宏實 已構成違約事由甚明，原告復於103 年8 月13日寄發存證信 函向其終止系爭開店契約，被告岳昌宏不爭執已收受該函無
誤（見本院卷五第95頁背面），則系爭開店契約業已合法終 止，自可認定。
⑵次按「合作店之商品、機器設備、營業收入等皆屬甲方所有 之財產，乙方僅為代管性質，並不具有任何處分或授權之權 利」、「本契約期滿、終止或解除時：⑴乙方應無條件將合 作店包括商品、機器設備、資材器具、有關文件及手冊、規 章等於良好、整齊、無損壞狀態（正常使用耗損除外）下交 還於甲方，乙方不得異議」，系爭開店契約第13條第2 項、 第34條第1 項第1 款分別訂有明文。又遲延後之給付，於債 權人無利益者，債權人得拒絕其給付，並得請求賠償因不履 行而生之損害，民法第232 條亦有明文。經查，系爭開店契 約既已合法終止，揆諸前揭約定，原告自得請求被告岳昌宏 返還庫存商品。而原告就家福藥局庫存商品之數量及價值， 固據其提出統計表、出貨單、進貨明細表、進銷庫存明細等 為證（見本院卷一第46、126 至561 頁；卷二第156 至282 頁背面；卷三第10至441 頁背面），惟原告會同被告杜佳曄 於102 年12月15日至家福藥局盤點時，未見有「巴西蜂膠牙 膏」之商品庫存，有門市盤點報告影本1 份附卷足參（見本 院卷五第14至53頁背面），則原告主張家福藥局於102 年12 月15日前有進貨並庫存6 個「巴西蜂膠牙膏」商品，實屬有 疑，況縱認102 年12月15日前家福藥局確有進貨及庫存6 個 「巴西蜂膠牙膏」商品，然102 年12月15日盤點時既已不存 在，則依系爭開店契約第21條第4 項中段之約定：「盤點結 果為盤損時，其盤損金額由乙方進行負擔，該筆盤損金額， 將計入當月往來帳款中扣除」，原告自應計入當月往來帳款 中扣除，而該月往來帳既經原告與被告岳昌宏對帳完畢，雙 方均無異議，原告自不得嗣後再行主張返還，故原告主張之 庫存商品應扣除「巴西蜂膠牙膏」6 個（此部分價值計451 元）。又所謂寄庫商品，依原告所陳稱係「消費者遇有促銷 時，會一次採購後只領取需要量，剩餘等寄庫於藥局內，等 家中用完時再到藥局領取」（見本院卷五第4 頁），則消費 者既因於商品促銷時予以一次採購，該次購買金額不論係以 刷卡或現金付帳，均已匯入系爭帳戶或由被告杜佳曄於隔日 以營業收入名義匯至原告指定帳戶，則寄庫商品實已付過款 項予原告而屬「已銷售」之商品，原告主張該等商品仍為原 告所有而加計於庫存商品價值，並請求被告返還，難認有理 ，是原告主張之庫存商品亦應扣除如附表所示寄庫商品（此 部分價值計341,255 元）。至原告所主張之其餘庫存商品部 分，被告杜佳曄均僅泛稱該等單據記載不實，而未具體指明 錯誤之處，且衡以被告杜佳曄自承系爭開店契約終止時，庫
存商品確由其保管中（見本院卷二第139 頁），其僅須會同 原告進入家福藥局盤點，即可確認庫存商品之正確數量，被 告杜佳曄捨此不為，在原告於103 年8 月6 日、同年月11日 及104 年1 月30日要求進入家福藥局盤點，以確認庫存商品 數量是否與記錄相符時，一再以要再協商為由，拒絕會同原 告進入盤點，且迄至本案言詞辯論終結日止，被告杜佳曄亦 未提出任何證據證明原告所提之相關進出貨單據有何不實之 處，是被告杜佳曄此部分抗辯，難認可採。基此，原告業於 103 年8 月13日請求被告岳昌宏應於文到起5 日內依約返還 庫存商品，被告岳昌宏迄今尚未返還，應已構成給付遲延， 並參酌該等庫存物品多為藥妝類物品，其自103 年8 月迄今 已逾2 年多，是否仍能正常使用，實非無疑，堪認被告岳昌 宏再行為原貨品之給付，於原告而言亦無利益，揆諸前揭規 定，原告自得請求被告岳昌宏賠償庫存商品價值1,758,337 元（計算式：2,100,043 元－451 元－341,255 元）；逾此 範圍之請求，則無理由，應予駁回。
⒊關於代墊費用228,198 元部分：
據103 年7 、8 、9 月份合作店往來帳之結算結果，被告岳 昌宏應給付原告169,999 元、56,079元、2,120 元，並經原 告岳昌宏簽名確認，有合作店往來帳影本1 份在卷可考（見 本院卷一第124 至125 頁），則依系爭開店契約第20條第2 、3 項約定：「甲方每月提供合作往來帳予乙方，以為雙方 帳款往來之依據。乙方應於甲方提供合作往來帳後七日內對 帳完畢」、「乙方未於前項對帳期間內對帳完畢者，視為同 意並承認該合作店往來帳之記載，不得再行異議或提出其他 任何更改之請求」，被告岳昌宏自應受拘束而不得再行提出 異議，是原告請求被告岳昌宏給付代墊費用228,198 元，即 屬有據，應予准許。
㈡原告請求被告岳昌宏給付懲罰性違約金共計90萬元，是否有 理由？
⒈被告岳昌宏自103 年8 月1 日起即未將每日營業收入匯至原 告指定之銀行帳戶，而有系爭開店契約第19條第3 項、第31 條第1 項第8 款之違約行為，已如前述。又系爭開店契約第 21條第8 項第4 款約定：「甲方針對不特定之合作店進行臨 時抽樣檢查時，甲方得不事先通知，逕行進入乙方經營管理 之合作店進行盤點」，原告於103 年8 月6 日、同年月11日 向被告杜佳曄表示欲依約進入家福藥局進行盤點，被告杜佳 曄均未同意原告進入，有相關錄音譯文附卷可參（見本院卷 五第135 至140 頁），且依民法第224 條規定：「按債務人 之代理人或使用人，關於債之履行有故意或過失時，債務人
應與自己之故意或過失負同一責任」，堪認被告岳昌宏亦有 系爭開店契約第30條第1 項第4 款：「乙方或其受僱人不遵 守或不接受甲方監督指揮者」之違約事由。則依系爭開店契 約第32條第2 、3 項約定：「乙方有契約第三十條第一項第 三、四、五各款事由之一者，應給付甲方新台幣參拾萬元整 之懲罰性違約金，甲方另得請求乙方賠償因此所受之一切損 害」、「乙方有契約第三十一條所列重大違約事由之一者， 應給付甲方新台幣陸拾萬元整之懲罰性違約金，甲方另得請 求乙方賠償因此所受之一切損害」，原告請求被告岳昌宏賠 償懲罰性違約金，即屬有據。
⒉按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第 252 條定有明文。而當事人約定之違約金是否相當，應依一 般客觀事實、社會經濟狀況、當事人所受損害及債務人若能 如期履行債務時，債權人所得享受之一切利益，以為衡量之 標準，若所約定之額數，與實際損害顯相懸殊者，法院自得 酌予核減，不因懲罰性違約金或賠償額預定性違約金而異。 本院爰審酌系爭開店契約原約定合作期間為102 年8 月1 日 至107 年7 月31日，被告岳昌宏於履行約1 年左右始有違反 系爭開店契約之約定、原告於履行期間每月平均分得之利潤 約5 萬餘元、原告受損程度、被告岳昌宏違約之原因與情節 、現今社會一般經濟狀況及兩造之利益等一切情狀，認原告 請求被告岳昌宏支付懲罰性違約金30萬元、60萬元，尚屬過 高，應各酌減至10萬元、20萬元，共計30萬元為宜，以兼顧 兩造之利益。
㈢被告杜佳曄是否應與被告岳昌宏負連帶賠償責任？ ⒈按稱保證者，謂當事人約定，一方於他方之債務人不履行債 務時，由其代負履行責任之契約。民法第739 條定有明文。 又連帶保證人，即屬民法第273 條所稱之連帶債務人。債權 人得直接對之為履行債務之請求（最高法院76年台上字第23 81號判決意旨參照）。經查，被告杜佳曄在系爭開店契約之 連帶保證人欄簽名（見本院卷一第21頁），且依系爭開店契 約第29條第1 項所載：「乙方於簽定契約時，須覓妥保證人 。保證人應就乙方所負之債務及甲方所受之損害，負連帶履 行及賠償責任」等語，被告杜佳曄與原告間確有成立連帶保 證契約無誤，被告杜佳曄自應就被告岳昌宏於系爭開店契約 所生之債務，負保證責任，且原告得直接向連帶保證人即被 告杜佳曄為債務履行之請求，是原告主張被告杜佳曄應與被 告岳昌宏就本件債務負連帶責任，應屬有理。
⒉被告杜佳曄雖辯稱原告未向另名連帶保證人馬思平請求連帶 賠償，足見其已免除其他連帶保證人之連帶債務，故其同免
其責云云，惟為原告所否認。按民法第273 條第1 項規定「 連帶債務之債權人，得對於債務人中之一人或數人或其全體 ，同時或先後請求全部或一部之給付」，故如何求償及求償 之範圍乃連帶債務債權人之選擇，是原告未於本件併同起訴 請求馬思平連帶賠償，非必有免除馬思平連帶保證債務之意 思。此外，被告杜佳曄迄至本案言詞辯論終結前均未提出其 他證據證明原告究有何免除馬思平債務之意思表示，被告杜 佳曄據以抗辯其應同予免責云云，並無可採。
四、末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經 其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任，其經債權 人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他 相類之行為者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付 金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息； 應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年 利率為5%，民法第229 條第2 項、第233 條第1 項前段、第 203 條分別定有明文。故原告就其得請求被告給付之金額部 分，請求加計週年利率5 ％之遲延利息，於法有據。而本件 起訴狀繕本係於103 年12月31日送達予被告岳昌宏、杜佳曄 （見本院卷一第66、68頁），是本件原告向被告岳昌宏、杜 佳曄請求利息之起算日自104 年4 月25日起，為有理由，應 予准許。
五、綜上所陳，被告岳昌宏有系爭開店契約第30條第1 項第4 款 、第31條第1 項第8 款約定之違約事由，原告主張依系爭開 店契約及連帶保證之法律關係，請求被告岳昌宏、杜佳曄連 帶給付營業收入1,119,126 元、庫存商品價值1,758,337 元 、代墊費用228,198 元、懲罰性違約金30萬元，共計3,405, 661 元，及自104 年4 月25日起至清償日止，按週年利率5% 計算之利息，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，為無 理由，應予駁回。又兩造均陳明願供擔保，聲請宣告及免為 假執行，經核原告勝訴部分，於法並無不合，爰分別酌定相 當擔保金額准許之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請即失 所附麗，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據，經 審酌均與判決結果不生影響，爰不一一論列，附此敘明。七、據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民 事訴訟法第79條、第85條第2 項、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 11 月 18 日
民事第三庭 法 官 周珮琦
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 105 年 11 月 18 日
書記官 莊琦華
附表：寄庫商品表（本表金額均為新臺幣）
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│編│ 品 名 │寄庫│商品單價│寄庫商品│ 備 註 │
│號│ │數量│ │總 價│ │
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│1 │新悅健較大嬰兒配方 │ 7 │ 380 │ 2,660 │102/8 寄庫數量14，扣除102/ 9提領數量3 、10│
│ │900g/12B │ │ │ │2/11提領數量1 、102/ 12 提領數量3 ，實際寄│
│ │ │ │ │ │庫數量為7 。 │
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│2 │悅健蜂膠成長奶粉900g│ 33 │ 365 │12,045 │102/8 寄庫數量56、102/12寄庫數量2 ，扣除10│
│ │/ │ │ │ │2/11提領數量3 、102/12提領數量1 、103/2提 │
│ │ │ │ │ │領數量5 、103/3 提領數量3 、103/4 提領數量│
│ │ │ │ │ │6 、103/5 提領數量2 、103/6 提領數量3 、10│
│ │ │ │ │ │3/7提領數量2 ，實際庫存數量為33。 │
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│3 │金可貝可幼兒成長奶粉│ 19 │ 711.6 │13,520.4│102/8 寄庫數量3 、102/9 寄庫數量12 ，102/1│
│ │1800g(新)/ 6B │ │ │ │0寄庫數量6 、102/11寄庫數量4 、103/4寄庫數│
│ │ │ │ │ │量30，扣除102/9 提領數量2 、102/11提領數量│
│ │ │ │ │ │10、102/12 提 領數量4 、103/4 提領數量9 、│
│ │ │ │ │ │103/ 5提領數量2 、103/6 提領數量2 、103/7 │
│ │ │ │ │ │提領數量7 ，實際寄庫數量為19。 │
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│4 │- 清體酵素- 體內環保│ 0 │ 12.66 │ 0 │102/8 寄庫數量30，扣除103/2 提領數量30，實│
│ │元素包15g( ) │ │ │ │際寄庫數量為0 。 │
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│5 │雪印強小子new1 號 嬰│ 41 │ 455 │18,655 │102/9 寄庫數量32、103/1 寄庫數量32 、103/7│
│ │兒奶粉/900g/罐/12B/ │ │ │ │寄庫數量7 ，扣除102/10提領數量2 、102/11提│
│ │箱 │ │ │ │領數量6 、102/12提領數量6 、103/1 提領數量│
│ │ │ │ │ │7 、103/2 提領數量7 、103/5 提領數量1 、10│
│ │ │ │ │ │3/ 7提領數量1 ，實際寄庫數量為41。 │
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│6 │【DC】停- 新身得壯TO│ -2 │ 505 │-1,010 │102/9 寄庫數量45、102/12寄庫數量7 ，扣除10│
│ │P A+嬰兒奶 │ │ │ │2/9 提領數量28、102/10提領數量4 、102/11提│
│ │ │ │ │ │領數量4 、102/12 提 領數量4 、103/1 提領數│
│ │ │ │ │ │量14，實際寄庫數量為-2。 │
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│7 │美滿寶貝新生代嬰兒配│ 31 │ 395 │12,245 │102/9 寄庫數量19、102/11寄庫數量70 、103/3│
│ │方(藍)90 0g /12B │ │ │ │寄庫數量6 ，扣除102/9 提領數量3 、102/10提│
│ │ │ │ │ │領數量1 、102/11提領數量8 、102/12提領數量│
│ │ │ │ │ │29、103/3 提領數量5 、103/4 提領數量2 、10│
│ │ │ │ │ │3/ 5提領數量4 、103/6 提領數量12，實際寄庫│
│ │ │ │ │ │數量為31。 │
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│8 │美滿寶貝較大嬰兒配方│ 8 │ 395 │ 3,160 │102/9 寄庫數量15、102/12寄庫數量14 、103/2│
│ │900g/12B │ │ │ │寄庫數量7 、103/3 寄庫數量8 、103/5 寄庫數│
│ │ │ │ │ │量8 、103/6 寄庫數量8 ，扣除102/12提領數量│
│ │ │ │ │ │2 、103/1 提領數量11、103/2 提領數量3 、10│
│ │ │ │ │ │3/ 3提領數量9 、103/4 提領數量4 、103 /5提│
│ │ │ │ │ │領數量2 、103/ 6提領數量17、1 03/7提領數量│
│ │ │ │ │ │4 ，實際寄庫數量為8 。 │
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│9 │身得壯較大嬰兒奶粉 │ 0 │ 410 │ 0 │102/9 寄庫數量8 、103/1 寄庫數量13 ， 扣除│
│ │900g/12B │ │ │ │10 2/11 提領數量2 、102/12提領數量6 、103/│
│ │ │ │ │ │3 提領數量13，實際寄庫數量為0 。 │
├─┼──────────┼──┼────┼────┼─────────────────────┤
│10│身得壯3 強化成長奶粉│ 15 │ 580 │ 8,700 │103/5 寄庫數量32，扣除103/5 提領數量3 、10│
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