臺灣桃園地方法院刑事判決 105年度訴字第435號
公 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 林俊銘
選任辯護人 林哲倫律師（法律扶助律師）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
5 年度偵字第6828號），本院判決如下：
主 文
林俊銘共同販賣第二級毒品，處有期徒刑壹年陸月；又共同販賣第二級毒品，處有期徒刑壹年伍月。應執行有期徒刑貳年貳月。扣案之第二級毒品甲基安非他命肆拾貳包（驗餘毛重合計貳拾陸點肆壹公克）暨無法析離之包裝袋肆拾貳只均沒收銷燬之；分裝袋拾貳包、分裝紙袋拾肆批、分裝紙袋肆拾個、電子磅秤壹臺、計算機壹臺、帳冊壹本，均沒收；未扣案之犯罪所得共計新臺幣肆仟元、搭配門號○○○○○○○○○○號之手機壹支均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，各追徵其價額。 事 實
一、林俊銘明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項 第2 款所稱第二級毒品，非經主管機關許可不得擅自販賣， 竟與徐清鈿（所涉販賣第二級毒品犯行，業經本院另案判決 確定）共同基於販賣第二級毒品之犯意聯絡，推由林俊銘向 外購入甲基安非他命，徐清鈿則負責與毒品買家通話並交付 毒品、收取價款，謀議既定，渠2 人分別於：
⑴、民國100 年4 月9 日下午1 時09分許，由徐清鈿以手機門號 0000000000號與李鴻鈺使用之手機門號0000000000號聯繫， 李鴻鈺以新臺幣（下同）3,000 元價格購買約1 公克甲基安 非他命，徐清鈿即於100 年4 月9 日下午1 時09分後某時許 ，在其位於桃園市觀音區（改制前為桃園縣觀音鄉，以下從 新制）忠愛路愛一巷75弄11衖2 號住處，交付甲基安非他命 予李鴻鈺並收取3,000 元款項。
⑵、100 年4 月16日下午5 時46分許，由徐清鈿以手機門號0000 000000號與李鴻鈺使用之手機門號0000000000號聯繫，李鴻 鈺以1,000 元價格購買0.2 公克甲基安非他命，徐清鈿即於 100 年4 月16日下午5 時46分後某時許，在李鴻鈺位於桃園 市○○區○○路○○巷00弄00○0 號住處附近，交付甲基安 非他命予李鴻鈺並收取1,000 元款項。
二、嗣於100 年4 月24日下午4 時55分許，在桃園市○○區○○ 路○○巷00弄00○0 號，林俊銘遭警方扣得甲基安非他命42 包、分裝袋12包、分裝紙袋14批、分裝紙袋40個、電子磅秤 1 臺、計算機1 臺、帳冊1 本、海洛因28包、海洛因包裝紙 袋28個、吸食器2 組、葡萄糖1 盒、玻璃球吸食器1 盒、研
磨器1 支、未搭配門號之手機1 支、搭配門號各為00000000 00號、0000000000號、0000000000號、0000000000號、0000 000000號之手機5 支、現金7 萬7,500 元。三、案經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官自動檢舉後偵查起訴。 理 由
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之 情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同 意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。上述規定之立法意 旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先 予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明 同意該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明 異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，認該等傳聞證 據亦均具有證據能力。查，本判決所引用以下審判外作成之 相關供述證據，被告、辯護人於本院準備程序中業已陳明沒 有意見（見本院卷，第51頁正面），此外，檢察官、被告及 辯護人亦未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據 資料製作時之情況，尚無違法取得及證明力明顯過低之瑕疵 ，認以之作為證據應屬適當，且上開各該證據均經本院於審 判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之防禦權 ，已受保障，故上開證據資料均有證據能力。至本判決其餘 所依憑認定被告犯罪事實之各項非供述證據，本院亦查無有 何違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158 條之4 規 定反面解釋，均具有證據能力。
二、訊據被告林俊銘對上開事實於偵查、本院準備程序及審理中 均坦承不諱（見105 年度偵字第6828號卷，第76至77頁；本 院卷，第50頁反面、第71頁正面），核與證人即共犯徐清鈿 、證人李鴻鈺之證述相符（見101 年度偵字第10498 號卷， 第36頁；101 年度偵緝字第1317號卷，第35頁反面、第56至 59頁；本院101 年度訴字第367 號卷一，第54頁正反面）， 且有通訊監察譯文、本院101 年度訴字第367 號、101 年度 訴字第639 號、102 年度訴緝字第41號判決、桃園縣政府警 察局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、內政部警政署刑事警 察局100 年6 月15日刑鑑字第1000065999號鑑定書影本等在 卷可稽（見100 年度少連偵字第87號卷一，第52至57頁；10 0 年度少連偵字第87號卷二，第4 頁正反面、第7 頁正反面 ；100 年度少連偵字第87號卷三，第41頁反面、第57頁反面
；105 年度偵字第6828號卷，第14頁正面至28頁反面），復 有事實欄所載扣案物可佐，足認被告之自白與事實相符，犯 行堪以認定，應予依法論科。
三、論罪科刑：
㈠、核被告就事實欄一⑴、⑵所為，均係犯毒品危害防制條例第 4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。被告持有甲基安非他命之 低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告與 徐清鈿就上開2 次販賣第二級毒品犯行，具犯意聯絡與行為 分擔，為共同正犯。被告所為上開2 次犯行，犯意各別，行 為互異，應分論併罰。另被告於偵查及本院審理階段均自白 販賣第二級毒品犯行，爰依毒品危害防制條例第17條第2 項 之規定，減輕其刑。
㈡、另毒品危害防制條例第17條第1 項規定：犯第4 條至第8 條 、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯 或共犯者，減輕或免除其刑。本件被告販售予李鴻鈺之甲基 安非他命係其向案外人即綽號「麵龜」之黃榮盛所購得，黃 榮盛因而遭檢察官提起公訴並經法院判處有罪確定，有本院 101 年度訴字第367 號、101 年度訴字第639 號、102 年度 訴緝字第41號判決、臺灣高等法院103 年度上訴字第895 號 判決等存卷可查（見臺灣高等法院103 年度上訴字第895 號 卷，第6 頁正面至20頁反面、第70頁正面至78頁反面），是 應依毒品危害防制條例第17條第1 項規定，減輕其刑，並遞 減之。
㈢、被告之辯護人固辯稱被告販賣第二級毒品犯行部分，應有刑 法第59條之適用云云，然刑法第59條之酌量減輕其刑，必於 犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法 定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院45年台 上字第1165號、51年台上字第899 號判例意旨參照），至犯 後坦承犯行，態度良好，僅為法定刑從輕科刑之標準，不得 據為酌量減輕之理由。查，毒品危害防制條例關於販賣各級 毒品之法定刑度固然非輕，惟其無違憲法第23條之規定，與 憲法第15條亦無牴觸，其屬立法者之形成自由，且立法機關 亦於毒品危害防制條例第17條明定減輕或免除其刑之事由， 已為相當之衡平，是法院就販賣毒品案件，自不宜率以販賣 之數量非鉅、次數非多、犯後坦承等量刑審酌事項，再依刑 法第59條為刑之酌量。據此，本院認被告當知毒品對他人身 心、國民健康之殘害，猶漠視國家杜絕毒品危害之禁令，僅 為求取一己私利即恣意販賣第二級毒品，擴散毒害，置他人 身心健康於不顧，開放電話供他人隨時撥打洽問毒品，議妥 交易條件隨即相約交易，毫無生澀、猶豫之反應，無從認為
其有何係遭人利用、誤解法令或誤認事實之情形，且招攬他 人加入販毒集團，彼此分工合作，堪認其非偶蹈法網，相當 程度恃販毒為生，且被告購入毒品復而出售，助長毒品流通 ，危害不可謂微，況本院業依毒品危害防制條例第17條第1 項、第2 項等規定遞減其刑，洵無再科處最低本刑猶嫌過重 之情形，是衡其犯罪情節，尚無情堪憫恕可言，自難再依刑 法第59條酌減其刑。
㈣、爰審酌被告不思以正當方式賺取所需財物，知悉毒品足以殘 害人之身心健康，助長社會不良風氣，竟仍基於營利之目的 而販賣甲基安非他命予他人施用，所為非但違反政府為防制 毒品危害，維護國民身心健康之政策，且因毒品一般具有成 癮性，施用毒品者一旦成癮，戒除毒癮非易，間接危害社會 治安，行為實有不該，惟念及被告犯後能於勇於面對，坦承 犯行，態度尚稱良好、以及參酌其素行、智識、生活狀況、 販賣毒品之對象僅有1 人，各次販賣毒品之數量甚微且金額 非鉅、犯罪所生危害尚非重大等一切情狀，分別量處如主文 所示之刑，並定其應執行刑。
四、沒收：
㈠、刑法關於沒收之規定，已於104 年12月30日修正公佈，並定 於105 年7 月1 日施行，刑法施行法第10條之3 第1 項定有 明文，而沒收適用裁判時之法律，刑法第2 條第2 項亦有所 明文，是本件即應適用修正後之刑法沒收規定，則：⑴、供犯罪所用之物、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪 行為人者，得沒收之，但有特別規定者，依其規定，而於全 部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第 38條第2 、4 項分別定有明文。
⑵、次以，犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，而該犯罪所 得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息 ，且於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額 ，刑法第38條之1 第1 、3 、4 項亦分別定有明文；再基於 犯罪所得沒收並非刑罰，主要目的在於剝奪犯罪所得以預防 犯罪，犯罪行為人自應承受可罰行為之風險，從而犯罪所得 自無扣除成本之必要。
㈡、次查，105 年7 月1 日前施行之其他法律關於沒收、追徵、 追繳、抵償之規定，不再適用，刑法施行法第10條之3 第2 項定有明文，惟上開刑法沒收規定修正公布後，毒品危害防 制條例亦於105 年6 月22日修正公布，從而就毒品危害防制 條例新修正之規定，即屬刑法第38條第2 項後段所稱之「特 別規定」，而應優先適用，則：
⑴、就查獲之第一、二級毒品，該條例第18條第1 項前段將「不
問屬於犯人與否」之用語，修正為「不問屬於犯罪行為人與 否」，將條文用語修正與刑法沒收規定一致，惟該條文既已 修正，就查獲之第一、二級毒品，即應依該條項規定沒收銷 燬之。
⑵、就供犯該條例第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第 1 項、第2 項之罪所用之物，該條例第19條第1 項修正為： 「不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之」，改為義務沒收， 是就供該等犯罪所用之物，即應依該條項規定，不問屬犯罪 行為人與否，一律諭知沒收；另依該條例第19條第1 項之修 正理由，認為「刑法沒收章已無抵償之規定，而追徵為全部 或一部不能沒收之執行方式，為避免司法實務對如何執行抵 償之困擾，爰刪除原條文第一項後段全部或一部不能沒收之 執行方式，回歸刑法沒收章之規定」，從而，就供該等犯罪 所用之物全部或一部不能沒收時，即應適用刑法第38條第4 項之規定追徵其價額。
⑶、犯該條例第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項 、第2 項之罪所得之犯罪所得沒收之規定，該條例第19條第 1 項將其刪除，立法理由為「原條文第一項犯罪所得之沒收 ，與刑法沒收章相同，而無重複規範必要，爰刪除之」，從 而就該等犯罪所得之沒收，即應回歸適用刑法第38條之1 之 規定。
㈢、被告於100 年4 月24日下午4 時55分許在桃園市○○區○○ 路○○巷00弄00○0 號遭警方扣得淡黃色晶體32包、白色晶 體9 包、含白色粉末殘渣之塑膠袋1 只、分裝袋12包、分裝 紙袋14批、分裝紙袋40個、電子磅秤1 臺、計算機1 臺、帳 冊1 本、海洛因28包、海洛因包裝紙袋28個、吸食器2 組、 葡萄糖1 盒、玻璃球吸食器1 盒、研磨器1 支、未搭配門號 之手機1 支、搭配門號各為0000000000號、0000000000號、 0000000000號、0000000000號、0000000000號之手機5 支、 現金7 萬7,500 元等情，有桃園縣政府警察局搜索扣押筆錄 暨扣押物品目錄表在卷可證（見100 年度少連偵字第87號卷 一，第52至57頁），而上開淡黃色晶體、白色晶體、白色粉 末殘渣均檢出甲基安非他命成分，亦有內政部警政署刑事警 察局100 年6 月15日刑鑑字第1000065999號鑑定書影本在卷 可按（見100 年度少連偵字第87號卷二，第4 頁正反面、第 7 頁正反面），是扣案之淡黃色晶體、白色晶體、白色粉末 殘渣（合計驗餘毛重26.41 公克）既屬甲基安非他命，自應 依毒品危害防制條例第18條第1 項之規定宣告沒收銷燬，另 包裝上開毒品之包裝袋42只，因其上殘留之毒品難以析離， 且無析離之實益與必要，應連同查獲之前開毒品沒收銷燬之
。其次，扣案之電子磅秤1 臺、計算機1 臺、帳冊1 本、分 裝紙袋40個均係被告供販賣甲基安非他命所用之物，業據被 告於另案審理中供承在卷（見本院101 年度訴字第367 號卷 二，第116 頁反面至117 頁正面），不論是否為被告所有之 物，均應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定沒收。再者 ，扣案之分裝袋12包、分裝紙袋14批尚未使用且屬被告所有 ，業據被告於另案審理中供述在卷（見本院101 年度訴字第 367 號卷二，第116 頁反面至117 頁正面），性質上屬被告 預備供犯罪所用之物，因該等物品並非毒品危害防制條例第 19條第1 項所稱「供犯第4 條之罪所用之物」，自應依刑法 第38條第2 項規定沒收。固然，上開甲基安非他命及應沒收 之物品業經本院另案中諭知沒收銷燬、沒收，且業已經檢察 官執行完畢，有本院上揭101 年度訴字第367 號、101 年度 訴字第639 號、102 年度訴緝字第41號判決及本院辦理刑事 案件電話查詢紀錄表等在卷可稽；然沒收物之執行完畢與沒 收物之不存在，並非一事，因犯罪依法必須沒收之物，雖已 於共犯中之一人確定判決諭知沒收，並已執行完畢，對於其 他共犯之判決，仍應宣告沒收（最高法院65年度第5 次刑事 庭決議；98年度台上字第4844號判決意旨參照），從而，本 件仍應就扣案之甲基安非他命及上開物品，分別為沒收銷燬 及沒收之諭知。至海洛因28包、海洛因包裝紙袋28個、吸食 器2 組、葡萄糖1 盒、玻璃球吸食器1 盒、研磨器1 支、現 金7 萬7,500 元、未搭配門號之手機1 支、搭配門號各為00 00000000號、0000000000號、0000000000號、0000000000號 、0000000000號之手機5 支、均與被告販賣第二級毒品犯行 無涉，自無於本案處理之必要。
㈣、被告於本院審理中供稱：李鴻鈺交付的現金由伊直接取得， 徐清鈿則向楊少文拿取利潤等語（見本院卷，第71頁正面） ，是本件2 次販毒款項合計4,000 元均由被告實際取得且均 未據扣案，應依刑法第38條之1 第1 項前段之規定，諭知沒 收之，並依同條第3 項規定，諭知於全部或一部不能沒收或 不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈤、未扣案之搭配門號0000000000號之手機1 支（含SIM 卡1 張 ），係被告與徐清鈿用以聯繫本案販賣第二級毒品事宜所用 ，是上開行動電話1 支（含SIM 卡1 張），應依毒品危害防 制條例第19條第1 項之規定，不問屬於犯罪行為人與否，宣 告沒收，併依刑法第38條第4 項之規定，諭知於全部或一部 不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第1 項、第2 項、第18條第1 項、第
19條第1 項，刑法第2 條第2 項、第11條、第28條、第51條第5款、第38條第2 項、第4 項、第38條之1 第1 項、第3 項，判決如主文。
本案經檢察官翁健剛到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 11 月 1 日
刑事第十三庭 審判長 法 官 呂如琦
法 官 吳軍良
法 官 張宏任
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 蔡萱穎
中 華 民 國 105 年 11 月 1 日
附錄所犯法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。