臺灣桃園地方法院刑事判決 105年度訴字第389號
公 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 黃玉雲
上列被告因妨害風化案件，經檢察官提起公訴（105 年度偵字第
1661號），本院判決如下：
主 文
丙○○意圖使女子與他人為猥褻之行為，而容留以營利，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之按摩油壹瓶沒收。
事 實
一、丙○○係址設桃園市○○區○○○路000 號1 樓「亞妮美容 館」（登記名義為「亞妮事業有限公司」，下稱「亞尼美容 館」）之負責人，工作內容為接待客人並安排按摩小姐為客 人服務，乙○則受僱於該店內擔任按摩小姐。丙○○竟基於 意圖使成年女子與他人猥褻而媒介、容留以營利之犯意，媒 介並容留乙○，在「亞尼美容館」之包廂內，與姓名年籍不 詳之成年男客從事俗稱「打手槍」之半套性交易（即以手磨 蹭男性生殖器直至射精為止）之猥褻行為，交易方式為丙○ ○先以指壓或油壓按摩2 小時費用新臺幣（下同）1,200 元 之名目招攬男性客人後，將男客帶至包廂內，再由乙○於幫 客人進行指壓或油壓按摩時，向男客表示如再支付600 元， 即可提供半套性交易，店家可自1,200 元之按摩費用中獲取 4 成之利益，餘款則均歸乙○所得，丙○○並藉此方式招徠 男客以營利。嗣於民國105 年1 月1 日凌晨0 時30分許，員 警甲○○喬裝男客至「亞妮美容館」消費，丙○○帶領甲○ ○至該店內5 號包廂，再安排由乙○為甲○○服務，後於同 日凌晨1 時50分許前之某時，乙○於按摩服務將結束前，向 甲○○表示若加價600 元，可提供半套性交易之服務，經甲 ○○應允後，乙○旋將甲○○換穿之紙內褲褪去，以手沾按 摩油撫摸甲○○之生殖器，欲為甲○○進行「打手槍」之半 套性交易服務時，甲○○乃表明警察身分而當場查獲，並循 線查知上情。
二、案經桃園市政府警察局龜山分局移送臺灣桃園地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，經當 事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面 陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代
理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得 為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有 前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 分 別定有明文。經查，證人乙○於警詢時之陳述及員警甲○○ 所出具之職務報告，固均屬傳聞證據，惟被告於準備程序中 業已同意作為證據，本院審酌上開證據資料製作時之情況， 尚無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據 應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，均有證據能力 。
二、次按勘驗係法定證據方法之一，乃透過實施者之五官作用進 行觀察所為之處分，依刑事訴訟法第212 條規定，勘驗之主 體僅限於法院或檢察官。經查，本案檢察官所提出用以證明 被告犯行所據之錄音光碟勘驗筆錄，係由桃園市政府警察局 龜山分局大坑派出所警員吳書緯製作（參偵卷第19頁），非 由檢察官親自進行勘驗，與刑事訴訟法第212 條之規定即有 不符，應無證據能力。惟本院已於準備程序及審理程序中， 就該錄音光碟依法進行勘驗（參本院訴字卷第13頁背面、第 33頁背面至第34頁），該勘驗筆錄自應具有證據能力。三、又本案認定事實所引用之文書證據，並無證據證明係公務員 或從事業務之人違背法定程式所取得，亦無刑事訴訟法第 159 條之4 之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形。本 院斟酌本案卷內之證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低 之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論， 被告於訴訟上之程序權即已受保障，故前揭各該證據，均得 採為證據。
四、另卷附照片，係以電子科技設備運作所留存之影像紀錄，核 非供述證據，不受傳聞法則之限制，具有證據能力，合先敘 明。
貳、實體部分：
一、訊據被告固坦承為「亞妮美容館」之負責人，負責接待客人 並安排按摩小姐，而「亞妮美容館」自104 年12月中旬起僱 請乙○擔任按摩小姐，於105 年1 月1 日凌晨0 時30分許， 係由其安排乙○至該店之5 號包廂為喬裝男客之員警甲○○ 進行服務，惟矢口否認有何妨害風化犯行，辯稱：「亞妮美 容館」僅提供指壓或油壓按摩服務，伊未媒介、容留乙○與 男客進行半套性交易，且伊在外面顧櫃臺，伊不知道按摩小 姐在包廂內跟男客做什麼事云云。經查：
㈠就被告自104 年6 月17日起至105 年1 月1 日為警查獲時止 ，擔任址設桃園市○○區○○○路000 號1 樓之「亞妮美容 館」負責人，負責接待客人及安排店內按摩小姐為客人服務
，而乙○則自104 年12月中旬起受僱於該店內擔任按摩小姐 。店內消費方式為指壓或油壓按摩2 小時費用1,200 元，由 店家從中抽取4 成之利益，餘款則歸按摩小姐所得，於105 年1 月1 日凌晨0 時30分許，被告將喬裝男客之員警甲○○ 帶至該店之5 號包廂，再安排乙○為甲○○服務等節，為被 告所是認，核與證人即員警甲○○於偵查中及本院審理時、 證人乙○於警詢、偵查中及本院審理時所為之證述大致相符 （參偵卷第8 頁至第9 頁、第44至46頁，本院訴字卷第22至 26、34至38頁），並有經濟部104 年6 月17日經授中字第 10433461690 號函及有限公司設立登記表各1 份、本案照片 等附卷可稽（參偵卷第20至23、26頁至第28頁），是此部分 之事實，首堪予認定。
㈡而證人甲○○於偵查及本院審理中，一再指述其於上開時間 經被告帶領進入「亞妮美容館」內5 號包廂後，有將原本穿 著之褲子及內褲褪下，換穿該店所提供之紙內褲，而乙○於 為其進行按摩服務快結束時，有向其表示若加價600 元，即 可提供半套性交易服務，其再詢問是否加上原本之按摩費用 1,200 元後共計1,800 元，乙○表示是，其應允後，乙○旋 將其換穿之紙內褲褪去，並以手沾按摩油撫摸其生殖器，而 欲為其提供半套性交易服務等情甚明（參偵卷第44、45頁， 本院訴字卷第22至26頁），而經本院當庭勘驗甲○○喬裝男 客進入「亞妮美容館」後進行秘錄所得之錄音，甲○○有向 乙○詢問：「這樣是多少？加600 ，外面，做外面？有？聽 說，有捏？沒有？一次就這樣？」，而乙○回以「嗯。」， 陳明彰復詢問：「恩，OK了？」，乙○旋即表示「那我把你 被子拿起來。」，有本院勘驗筆錄附卷可參（參本院訴字卷 第33頁背面至第34頁），雖於錄音中並未聽聞乙○有主動詢 問甲○○是否欲加價600 元而進行半套性交易之情，然證人 甲○○於偵查中即稱乙○係於其耳邊向其表示「加600 元可 以打手槍」等語（參偵卷第45頁），於本院審理中復證稱乙 ○當時講話聲音很小聲，是乙○先主動說加600 元可以做半 套性服務，其才再將她說的話覆誦反問她等語甚明（參本院 訴字卷第23至26頁），而證人乙○於警詢、偵查及本院審理 中，固均一再稱其係詢問證人是否要加600 元延長按摩時間 ，而非詢問是否要為半套性服務（參偵卷第9 、46、47頁、 本院易字卷第36至38頁），然亦坦認當時係以很小聲的音量 詢問甲○○（參本院訴字卷第38頁），足徵證人甲○○前開 證述乙○係小聲詢問其乙節並非虛捏，另就上揭勘驗筆錄中 所示乙○表示「那我把你被子拿起來」部分，證人乙○表示 係要幫靠人按摩正面（參本院訴字卷第36頁），復稱上開錄
音內容係發生於按摩時間快結束前（參本院訴字卷第36頁背 面），卻又稱其在為上開詢問之前都未按摩到甲○○之大腿 、小腿（參本院訴字卷第38頁背面），顯與一般提供按摩服 務理應會於時間內為客人之各部位進行按摩，而非於時間快 結束前仍有多數尚未曾按摩之情有違，證人乙○雖又辯解稱 係因當時為新手而控制不好時間云云，然此亦與其所證稱先 前業曾做過按摩工作等語相左（參本院訴字卷第35頁、第38 頁背面），且證人乙○就甲○○斯時究竟有無答應要加600 元延長按摩時間，於短時間內即為前後矛盾之回答（參本院 訴字卷第37頁），顯然其所為證述核屬迴護被告之詞，應屬 虛偽，不值為採。此外，復有桃園市政府警察局龜山分局大 坑派出所臨檢紀錄表、扣押筆錄暨扣押物品目錄表、員警甲 ○○出具之職務報告附卷可考（參偵卷第13至16、18頁）， 並有扣案之潤滑液1 瓶、紙內褲1 件可資佐證，是乙○確有 於上開時間在「亞妮美容館」5 號包廂欲以加價600 元為代 價而為甲○○提供半套性交易服務，亦足堪認定。 ㈢再者，依證人甲○○之證述及卷附照片，可知「亞妮美容館 」內各包廂僅以布簾區隔（參偵卷第21、22、45頁，本院卷 第25、26頁），於包廂內尚可聽聞外面電視節目之聲響，亦 有本院勘驗筆錄可徵（參本院訴字卷第34頁），則該店內之 包廂顯非屬隱蔽之私密空間，由外部仍得輕易探知包廂內之 狀況，是被告雖辯稱不知悉按摩小姐在包廂內與客人從事何 行為云云，然若被告不允許店內按摩小姐與客人從事性交易 ，按摩小姐自無於此極易遭探知內部情況之環境下擅自與客 人進行性交易行為之理，是被告應均確知乙○有於「亞妮美 容館」內為不特定客人提供半套性交易服務之情，灼然可徵 。至證人乙○雖於本院審理中一度證稱於前往「亞妮美容館 」應徵工作時，被告有特別說不可以提供半套或全套性服務 云云（參本院訴字卷第36頁），然經質疑何以先前又稱被告 未表示任何工作守則時，旋改口稱被告沒有說什麼（參本院 訴字卷第35頁背面、第36頁），顯然證人乙○此部分證述核 屬虛捏，不值為採。
㈣另依證人乙○之證述，可知其於「亞妮美容館」內並無固定 薪資，亦無底薪，需視其業績而決定每月得獲得多少報酬（ 參偵卷第46頁、本院訴字卷第37頁背面），則乙○自有相當 可能為提高男客前來消費之意願，並增加其他客人來店進行 消費之機會，以藉此獲得較高之報酬，而於該店內為男客提 供半套性交易服務，被告既得自乙○按摩費用中抽取4 成之 利益，自亦因此而享有該店內業績提升之利益，是被告主觀 上仍堪認確有營利之意圖，甚屬明確。
㈤綜上，被告確有意圖營利而容留、媒介猥褻行為之犯行，洵 堪認定，其所為辯解皆無足採，應依法論科。
二、按刑法第231 條處罰之對象為引誘、容留或媒介之人，犯罪 構成要件乃以行為人主觀上有營利及使男女與他人為性交或 猥褻行為之犯意，客觀上有引誘、容留或媒介之行為為已足 ，屬於形式犯。故行為人只要以營利為目的，有使男女與他 人為性交或猥褻行為之意圖，而著手引誘、容留或媒介行為 ，即構成犯罪；至於該男女與他人是否有為性交或猥褻之行 為，則非所問，亦不以行為人取得財物或利益，始足當之（ 最高法院94年度台上字第6002號、95年度台上字第4549號判 決意旨參照）。又所稱媒介係指居間介紹，使男女因行為人 之介紹牽線而能與他人為性交或猥褻行為；容留則指提供與 他人為性交或猥褻行為之場所而言，二者在本質上並非相同 ，然如先為媒介而後容留，仍應包括構成一罪，媒介之低度 行為為容留之高度之行為所吸收，僅論以容留行為（最高法 院78年度台上字第2186號、95年度台上字第321 號判決意旨 參照）。是核被告所為，係犯刑法第231 條第1 項之意圖使 女子與他人為猥褻之行為，而容留以營利罪，其媒介之低度 行為為容留之高度行為所吸收，不另論罪。又被告以營利為 目的，容留乙○與男客甲○○從事半套性交易之猥褻行為， 揆諸上開說明，自已成罪，不因乙○與甲○○從事猥褻行為 尚未完成而有不同。
三、查被告前因妨害風化案件，經本院以103 年度訴字第635 號 判決判處有期徒刑3 月確定，於104 年3 月12日易科罰金執 行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其受有 期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪 ，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定，加重其刑。爰審酌 被告為圖營利，媒介、容留成年女子與他人從事半套性交易 之猥褻行為，對社會秩序及善良風俗之危害程度非輕，且將 女性身體物化，嚴重扭曲社會價值觀，前業因相同罪名經論 罪科刑，猶不知悔悟，再為本件犯行，犯後復飾詞否認，未 見悔意，兼衡其有公共危險及妨害風化之前科紀錄，素行非 佳、智識程度為高中畢業及犯罪之動機、目的等一切情狀， 量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示警 惕。
四、被告行為後，刑法有關沒收之相關規定，業於104 年12月27 日、105 年5 月27日修正，並自105 年7 月1 日施行，而刑 法第2 條第2 項亦明定沒收適用裁判時之法律，是本案有關 沒收部分，自應適用105 年7 月1 日施行之刑法規定。經查 ，扣案之潤滑液1 瓶，均係被告所有，且供乙○於為男客進
行半套性交易服務時所用，為供本案犯罪所用之物，應依刑 法第38條第2 項規定宣告沒收。至扣案之紙內褲，因至該店 消費之客人無論是否與店內按摩小姐從事性交易，均會加以 換穿，自難認屬供為本案犯行所用之物。另依甲○○所述， 可知其僅支付1,200 元之按摩費用，而未支付半套性交易之 費用600 元，是被告並未取得犯罪所得，當無沒收之問題， 附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，刑法第2 條第2 項、第231 條第1 項、第47條第1 項、第41條第1 項前段、第38條第2 項，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項但書，判決如主文。
本案經檢察官葉詠嫻到庭執行職務
中 華 民 國 105 年 11 月 17 日
刑事第四庭 審判長法 官 潘怡華
法 官 商啟泰
法 官 陳柏宇
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 郭力瑋
中 華 民 國 105 年 11 月 17 日
附錄論罪科刑法條：
中華民國刑法第231條
（圖利使人為性交或猥褻罪）
意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處 5 年以下有期徒刑，得併科 10 萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。
公務員包庇他人犯前項之罪者，依前項之規定加重其刑至二分之一。
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