臺灣桃園地方法院刑事判決 105年度矚訴字第7號
公 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 葉佳能
選任辯護人 彭成桂律師
被 告 張智傑
選任辯護人 陳俊隆律師
被 告 張智維
選任辯護人 陳俊隆律師
被 告 杜維辰
選任辯護人 陳夏毅律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
4年度偵字第25184號、105年度少連偵字第7號），本院判決如下
：
主 文
乙○○犯如附表一編號２至４、６至９、附表二編號１、３、５至１１主文欄所示之罪，各處如附表一編號２至４、６至９、附表二編號１、３、５至１１主文欄所示之刑。應執行有期徒刑肆年陸月。扣案如附表三編號１至４所示之物均沒收；未扣案之犯罪所得共新臺幣參仟玖佰陸拾伍元、如附表三編號５所示之物均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。丙○○犯如附表一、附表二各編號主文欄所示之罪，各處如附表一、附表二各編號主文欄所示之刑。應執行有期徒刑伍年肆月。扣案之犯罪所得共新臺幣壹萬壹仟零參拾伍元、如附表三編號１至４所示之物均沒收；未扣案如附表三編號５所示之物沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。甲○○犯如附表一各編號主文欄所示之罪，各處如附表一各編號主文欄所示之刑。應執行有期徒刑參年貳月。扣案之犯罪所得共新臺幣玖佰元、如附表三編號１至４所示之物均沒收；未扣案如附表三編號５所示之物沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
丁○○無罪。
甲○○其餘被訴部分無罪。
事 實
丙○○、乙○○均明知愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3 款明定之第三級毒品，不得販賣，竟共同基於意圖營利販賣第三級毒品愷他命之犯意聯絡，先由丙○○向毒品上游者販入大量之愷他命並與乙○○一同分裝，丙○○再以手機發送廣告簡訊內容為「龜（star）初戀按摩店！正常營業1.3Hr/500、3.2Hr/1000品質保證效率第一…… 如有疑問請洽工作人」等語予不特定人，嗣丙○○及乙○○以如附表一、附表二所示電話門號與來電之
購毒者聯絡後，再指示同具有犯意聯絡之甲○○於如附表一所示之時、地，與如附表一所示之人交易如附表一所示數量之愷他命毒品，並收取如附表一所示之金錢；另指示同具有犯意聯絡之少年徐○陽（涉案部分現由本院少年法庭以105 年度少訴字第40號審理中；無證據證明丙○○、乙○○明知或可得而知其為少年）於如附表二所示之時、地，與如附表二所示之人交易如附表二所示數量之愷他命毒品，並收取如附表二所示之金錢。 理 由
壹、有罪部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定，但經當事 人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作 成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或 辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證 據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項 之同意，同法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。查 本判決所引用被告以外之人於審判外之陳述，經檢察官、被 告、辯護人於本院行準備程序時，均表示同意有證據能力（ 見本院卷一第81頁反面至82頁），本院審酌上開傳聞證據製 作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為 以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，爰依同法第159 條 之5第1項規定，認前揭傳聞證據均有證據能力。至其餘經本 判決援引之非供述證據，俱核無公務員違法採證之情形，亦 無信用性過低之疑慮，且與本案被告犯行之認定具關聯性， 均經本院於審判期日，依刑事訴訟法第164條、第165條規定 ，踐行證據調查之法定程序，自應認均有證據能力。二、上開犯罪事實，業據被告丙○○、甲○○分別於警詢、偵訊 及本院審理時，及被告乙○○於偵訊及本院審理時坦承不諱 （丙○○部分見104年度偵字第25184號卷三〈下稱偵卷三〉 第201至213頁、第233至239頁；104年度偵字第25184號卷五 〈下稱偵卷五〉第63至65頁、第142至144頁；本院卷一第81 頁；本院卷二第48頁反面至49頁。乙○○部分見偵卷三第19 1至194頁；偵卷五第115至118頁；本院卷一第81頁；本院卷 二第48頁正反面。甲○○部分見104年度偵字第25184號卷四 〈下稱偵卷四〉第107至121頁、第181至188頁；偵卷五第41 至43頁；本院卷一第81頁反面；本院卷二第49頁正反面）， 核與證人即同案共犯徐○陽於警詢、偵訊及本院審理時之證 述（見偵卷四第4至35頁、第82至93頁；本院卷二第5頁反面 至第9 頁反面）、證人即如附表一、附表二所示之購毒者分
別於警詢及偵訊時之證述（尤三品部分見104年度偵字第251 84號卷一〈下稱偵卷一〉第6至8頁、第26至32頁、第51至54 頁。王定堃部分見偵卷一第6至8頁、第60至64頁、第84至86 頁。宋逸君部分見偵卷一第6至8 頁、第119至129頁、第155 至157頁。徐林華部分見偵卷一第6至8頁；104年度偵字第25 184號卷二〈下稱偵卷二〉第2至5 頁、第24至26頁。游瑞益 部分見偵卷一第16至17頁；偵卷二第58至62頁、第90至93頁 。黃柏翔部分見偵卷一第16至17頁；偵卷二第137至146頁、 第160至162頁。鍾少康部分見偵卷一第22至23頁；偵卷二第 226至230頁、第244至246頁。楊佳偉部分見偵卷一第6至8頁 、第91至97頁、第112至114頁。謝俊輝部分見偵卷一第6至8 頁、第162至170頁、第185至187頁。范剛原部分見偵卷一第 16至17頁；偵卷二第99至103頁、第131至133 頁。黃鼎詮部 分見偵卷一第16至17頁；偵卷二第167至175頁、第194至196 頁）內容大致相符，並有通訊監察譯文及本院104 年度聲監 字第943 號、第1078號、第1182號、第1197號通訊監察書（ 見105年度少連偵字第7號卷一〈下稱少連偵卷一〉第15至22 頁）、現場蒐證及手機翻拍照片（見偵卷一第44至45頁、第 78至79頁、第104至106頁、第142至144頁、第177至179頁； 偵卷二第13至14頁、第119至122頁、第123至125 頁、第153 頁、第188至190頁、第238至239頁；偵卷三第149 頁）、內 政部役政署核定因案停役人員名冊、替代役徵集令（見偵卷 五第154至155頁）、桃園市政府警察局搜索扣押筆錄暨扣押 物品目錄表（見少連偵卷一第103至104頁；105 年度少連偵 字第7 號卷二第20至22頁）、贓證物款收據（見本院卷一第 34頁、第55頁）在卷可稽，及扣案如附表三所示之販毒用工 具可佐，堪認被告丙○○、乙○○、甲○○之自白與事實相 符，足以採信。本案事證明確，被告丙○○、乙○○、甲○ ○上揭販賣第三級毒品犯行事證明確，洵堪認定，應予依法 論科。
三、論罪科刑：
㈠核被告丙○○就附表一、附表二，及被告乙○○就附表一編 號2至4、6至9、附表二編號1、3、5 至11，暨被告甲○○就 附表一所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第 三級毒品罪。被告丙○○、乙○○、甲○○就附表一編號 2 至4、6至9 間之犯行，及被告丙○○、甲○○就附表一其餘 編號間之犯行；被告丙○○、乙○○、少年徐○陽就附表二 編號1、3、5 至11間之犯行，及被告丙○○、少年徐○陽就 附表二其餘編號間之犯行，皆分別有犯意聯絡與行為分擔， 均應論以共同正犯。再被告丙○○前後20次販賣愷他命；被
告乙○○前後16次販賣愷他命；被告甲○○前後9 次販賣愷 他命之犯行，均犯意各別，行為有異，應予分論併罰。 ㈡按兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段所定之加 重處罰，固不以該成年人明知所教唆、幫助、利用、共同實 施（實行）犯罪之人為兒童及少年為必要，但仍須證明該成 年人有教唆、幫助、利用兒童及少年或與之共同實施（實行 ）犯罪之不確定故意，始足當之（最高法院100 年度台上字 第130 號判決要旨參照）。查被告丙○○、乙○○為附表二 所示之犯行時係成年人，而共犯徐○陽係87年6 月生，當時 為少年，有其個人戶籍資料1 紙在卷可考（見偵卷四第46頁 ），惟被告丙○○供稱：起初是我跟徐○陽有共同朋友，因 為這樣才認識，於本案的這段期間，我不知道徐○陽的實際 年齡等語（見本院卷二第49頁）；被告乙○○供稱：徐○陽 加入集團後我才認識，本來我不認識徐○陽，於本案的這段 期間，我不知道徐○陽的實際年齡等語（見本院卷二第48頁 反面），是被告丙○○、乙○○能否對共犯徐○陽係少年有 所認識或預見，實有可疑，且卷內亦無積極證據證明被告丙 ○○、乙○○明知或可得而知徐○陽為少年，依罪疑唯輕原 則，應認被告丙○○、乙○○主觀上並非明知徐○陽當時為 少年而與之共同實施犯罪，亦無與少年共同實施犯罪之不確 定故意可言，自不得援引前揭規定，對被告丙○○、乙○○ 如附表二所示之販賣第三級毒品犯行予以加重其刑。 ㈢被告丙○○就如附表一、附表二所示之販賣第三級毒品犯行 ；被告乙○○就如附表一編號2至4、6至9、附表二編號1、3 、5 至11所示之販賣第三級毒品犯行；被告甲○○就如附表 一所示之販賣第三級毒品犯行，被告丙○○、甲○○於警詢 、偵訊及本院審理時均坦承不諱，被告乙○○則於偵訊及本 院審理時亦供承明確，已如前述，均應依毒品危害防制條例 第17條第2項之規定減輕其刑。
㈣次按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得 酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文，所謂顯可憫恕，係指 被告之犯行有情輕法重之情，客觀上足以引起一般人同情， 處以法定最低刑度仍失之過苛，尚堪憫恕之情形而言；再者 ，販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或 有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕 間為求互通有無，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有 異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻相同，不可 謂不重。倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防 衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者 加以考量其情狀，是否有可資憫恕之處，適用刑法第59條之
規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符 合比例原則（最高法院95年度台上字第788 號判決意旨參照 ）。查被告丙○○、乙○○、甲○○單次販賣愷他命之數量 非鉅，且販賣毒品之獲利非豐，與大盤毒梟大量出售愷他命 以賺取巨額價差者，尚屬有別，如對其等遽科以重典，不免 過苛，而有情輕法重之情，爰就被告丙○○如附表一、附表 二，及被告乙○○如附表一編號2 至4、6至9、附表二編號1 、3、5至11，暨被告甲○○如附表一所示之販賣第三級毒品 犯行，皆依刑法第59條之規定減輕其刑，並遞減之。 ㈤爰審酌被告丙○○、乙○○、甲○○3 人無視於毒品氾濫對 國人身心與社會風氣、治安之極大負面影響，竟共同販賣第 三級毒品，且次數甚多，惡性不輕，惟考量渠等為本案犯行 時年紀尚輕，智慮不深，且犯罪後均坦承不諱，頗具悔意， 兼衡其等犯罪之分工角色、犯罪所得等一切情狀，分別量處 如主文所示之刑（詳見附表一、附表二），並就被告丙○○ 、乙○○、甲○○所犯各罪定應執行之刑。又被告3 人之宣 告刑均已逾有期徒刑2年，自與刑法第74條第1項所定宣告緩 刑之要件不符，是辯護人請求給予被告3 人緩刑之宣告，自 屬無據，附此敘明。
四、沒收部分：
㈠被告行為後，刑法關於沒收之規定已於104 年12月30日修正 公布，並自105年7月1日起施行，其中第2條第2 項修正為「 沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」故 關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，於新法施行 後，應一律適用新法之相關規定。再者，因本次刑法修正將 沒收列為專章，具有獨立之法律效果，為使其他法律有關沒 收原則上仍適用刑法沒收規定，故刑法第11條修正為「本法 總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用 之。但其他法律有特別規定者，不在此限。」亦即有關本次 刑法修正後與其他法律間之適用關係，依此次增訂刑法施行 法第10條之3第2 項「105年7月1日前施行之其他法律關於沒 收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」規定，就沒收適 用之法律競合，明白揭示「後法優於前法」之原則，優先適 用刑法，至於沒收施行後其他法律另有特別規定者，仍維持 「特別法優於普通法」之原則。毒品危害防制條例第19條關 於沒收之規定，亦於105年6月22日修正公布，並自105年7月 1日起施行，原第19條第l項規定「犯第4條至第9條、第12條 、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因 犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追 徵其價額或以其財產抵償之。」修正為「犯第4條至第9條、
第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所 用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。」亦即擴大 沒收範圍，使犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第 l項、第2項之罪所用之物，不問是否屬於犯罪行為人所有， 均應沒收之，並考量刑法沒收章已無抵償之規定，而「追徵 」為全部或一部不能沒收之執行方式，乃刪除第l 項後段全 部或一部不能沒收之執行方式，回歸刑法沒收章之規定，至 於第l 項犯罪所得之沒收，因與刑法沒收章相同，而無重複 規範之必要，故亦予刪除。再參酌本次刑法修正，關於「供 犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物」之沒收，增訂第 38條第4 項規定「於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時 ，追徵其價額」，是綜觀前述刑法及毒品危害防制條例之修 正，關於販賣毒品所用之物，除有修正後刑法第38條之2第2 項之情形而得不宣告或酌減之外，應逕適用修正後毒品危害 防制條例第19條第l 項規定，不問屬於犯罪行為人與否，均 沒收之，並適用修正後刑法第38條第4 項規定。再共同正犯 犯罪所得之沒收，應就各人之實際所得而為沒收，不應令之 負連帶沒收之責任（最高法院104 年度台上字第2521號判決 意旨參照）。
㈡查被告丙○○於本院審理時供稱：甲○○及徐○陽每販賣 1 小包3或1公克不等就拿新臺幣（下同）100元，100公克愷他 命我們賣完之後我就拿2千元給乙○○，我是拿4千到5 千元 等語（見本院卷一第81頁）。是被告甲○○及徐○陽之犯罪 所得即以每交易1小包愷他命獲取100元為計算，其餘交易所 得部分，於被告乙○○未參與之場合（即附表一編號1、5、 附表二編號2、4），悉歸被告丙○○所有；在被告丙○○、 乙○○共犯之情形（即附表一編號2至4、6至9、附表二編號 1、3、5至11），因其2人實際獲得之金額無法確知，爰以被 告丙○○前開所述與被告乙○○之利得分配比例2比1估算其 2 人之犯罪所得（詳如後列附表一、附表二所示）。另因被 告丙○○、甲○○之販賣毒品所得均據扣案，此業經其2 人 供述在卷（見本院卷二第39頁反面、第40頁），並有贓證物 款收據2 紙附卷可稽（見本院卷一第54至55頁），故無不能 沒收時追徵價額之問題，爰依刑法第38條之1第1項前段規定 沒收；另未扣案被告乙○○之犯罪所得，則依同法第38條之 1第1項前段、第3 項規定沒收之，於全部或一部不能沒收或 不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈢扣案SKNETWORKS牌手機1支（含門號0000000000號SIM卡1 張 ，係供本案附表一編號1至6、8至9、附表二編號1至9、11販 賣第三級毒品愷他命犯行之用；扣案BENQ牌手機1 支（序號
000000000000000），係於附表一編號2至4、6至9 犯行中供 被告丙○○、乙○○與被告甲○○聯繫之用；扣案電子磅秤 1台、分裝夾鏈袋1包，則係供本案各次販賣毒品分裝之用， 以上業據丙○○、乙○○、甲○○供承在卷（見本院卷二第 42頁反面至第44頁），並有通訊監察譯文在卷可佐，自應依 毒品危害防制條例第19條第1 項規定，及依共同正犯責任共 同原則，不問屬於犯罪行為人與否，於其等之相關罪刑項下 宣告沒收。又未扣案之行動電話門號0000000000號SIM卡1張 及所插用之不詳廠牌行動電話1支，係供本案附表一編號7、 附表二編號10販賣第三級毒品愷他命之用，此亦有卷附通訊 監察譯文可稽，應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定 ，於被告丙○○、乙○○、甲○○所涉罪刑項下宣告沒收， 且因該行動電話及SIM卡未據扣案，應依刑法第38條第4項之 規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價 額。
㈣至扣案愷他命1 包，被告甲○○於審理時供稱為供己施用等 語（見本院卷二第42頁反面），且該愷他命1 包為警查扣之 時間（104 年11月26日）與本案如附表一、附表二所示販毒 時間（104年8月至10月），已有相當時日之間隔，卷內亦無 證據證明該愷他命1 包係本案販賣愷他命犯行所用之剩餘物 ，且純質淨重未達法定處罰標準，則單純持有愷他命，本不 構成犯罪，自無從在本案為沒收之宣告。另本案其餘扣案物 ，均無事證足認係供本案販毒所用或因本案販毒所得之物， 爰均不予宣告沒收。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告丁○○、丙○○、乙○○、甲○○及少 年徐Ｏ陽等人均明知愷他命屬毒品危害防制條例第2條第2項 第3 款所規定之第三級毒品，依法不得販賣，竟共同基於販 賣第三級毒品愷他命以營利之犯意聯絡，由被告丁○○每次 交付100 公克愷他命予被告丙○○，被告丙○○再以手機發 送廣告簡訊內容為「龜（star）初戀按摩店！正常營業1.3H r/500、3.2Hr/1000 品質保證效率第一……如有疑問請洽工 作人」等語予不特定人，嗣被告丙○○及被告乙○○負責與 購毒者聯絡後，再指示被告甲○○及少年徐Ｏ陽攜帶第三級 毒品愷他命前往交易，被告甲○○於附表一所示時、地與附 表一所示之人為第三級毒品愷他命之交易；少年徐Ｏ陽於附 表二所示時、地與附表二所示之人為第三級毒品愷他命之交 易。因認被告丁○○涉犯毒品危害防制條例第4條第3項之販 賣第三級毒品罪嫌；又認被告甲○○就附表二部分亦涉犯毒 品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154 條第2項、第301條第1 項分別定有明文。又認定不利於被告 之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實 之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證 據；認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接 證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之 證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信為真實 之程度者，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之 證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成 有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即 不得遽為不利於被告之認定。再事實之認定，應憑證據，如 未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬 制之方法，以為裁判之基礎。另刑事訴訟法第161條第1項規 定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之 方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及 說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪 之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被 告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決 之諭知（最高法院分別著有30年上字第816 號判例、76年台 上字第4986號判例、40年台上字第86號判例、92年台上字第 128號判例可資參照)。
三、次按刑事訴訟法第156條第2項規定：被告或共犯之自白，不 得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以 察其是否與事實相符。立法旨意乃在防範被告或共犯自白之 虛擬致與真實不符，故對自白在證據上之價值加以限制，明 定須藉補強證據以擔保其真實性。所謂補強證據，係指除該 自白本身之外，其他足以證明該自白之犯罪事實確具有相當 程度真實性之證據而言，雖所補強者，非以事實之全部為必 要，但亦須因補強證據之質量，與自白之相互利用，足使犯 罪事實獲得確信者，始足當之。共犯之自白，性質上仍屬被 告之自白，縱先後所述內容一致，或經轉換為證人而具結陳 述，仍屬不利己之陳述範疇，究非自白以外之其他必要證據 ，自不足作為證明其所自白犯罪事實之補強證據（最高法院 97年度台上字第1011號判決意旨參照）。二名以上共犯之自 白，不問是否屬於同一程序（共同被告），縱所述內容一致 ，仍屬自白之範疇，究非自白以外之其他必要證據，故此之 所謂補強證據，應求諸於共犯自白以外，實際存在之有關被 告與犯罪者間相關聯之一切證據；必共犯之自白先有補強證 據，而後始得以該自白為被告或其他共犯自白之補強證據，
殊不能逕以共犯兩者之自白相互間作為證明其中一方所自白 犯罪事實之補強證據（最高法院96年度台上字第7105號判決 意旨參照）。
四、被告丁○○部分：
公訴意旨認被告丁○○涉犯上開罪嫌，無非係以被告丙○○ 、乙○○、甲○○、同案共犯少年徐○陽之供述，及被告丙 ○○所使用之行動電話門號0000000000號於104年7月17日至 同年11月30日間，有與被告丁○○持用之行動電話門號0000 000000號聯絡等情，為其主要論據。訊據被告丁○○則堅決 否認有何前開犯行，其供稱：我無起訴書所載共同販賣第三 級毒品愷他命之事實，也沒有交付愷他命予丙○○請其去販 賣，對於丙○○等人販賣愷他命之模式我均不知情等語。經 查：
㈠被告丙○○固於警詢時供稱：今年年初1 月左右開始，某天 在龍潭區公園路運動公園附近，我跟丁○○在路邊聊天，他 問我有沒有工作，他有賺錢的管道，我就說好，工作內容是 從丁○○那裡1 次拿1包100公克之愷他命，由我或我哥乙○ ○進行分裝，依上面的價錢進行販賣，這個價錢是丁○○說 的，我負責跟上游丁○○進貨，之後以每包100 公克市價回 給丁○○等語（見偵卷三第202頁反面至第203頁反面）。於 偵訊時以證人身分證稱：我約在1、2年前先認識丁○○，10 4年初開始向丁○○拿貨，丁○○1 次給我100公克愷他命， 每次賣完後再回去拿貨時，丁○○就會跟我說這一批要怎麼 賣，通常價格都是丁○○跟我說的，價格大概是500元1.2公 克、1千元3公克，每次賣完後要把收入扣除給車手和接線的 錢後，把錢拿還給丁○○，我沒有買斷愷他命，等於由丁○ ○拿貨給我，他應該算是我貨源老闆，我算是賺轉賣的工錢 等語（見偵卷三第233至234頁）。於本院審理時證稱：我販 賣的愷他命是向丁○○進貨，都是我先拿愷他命販售，販售 後我再回錢給他，丁○○會跟我說愷他命的價錢，我每次都 跟丁○○拿100 公克的愷他命來賣，是去中豐路葉佳斌的修 車廠找丁○○拿愷他命，我每次跟丁○○拿100 公克的愷他 命，扣除我、乙○○及甲○○、徐○陽分得的部分，我會給 丁○○3到4萬元等語（見本院卷一第94至95頁反面）。被告 丙○○之前揭證言，雖均明確證稱被告丁○○為本案販毒集 團之共犯，負責供應愷他命毒品予被告丙○○等人販賣，惟 就上開犯罪事實而言，被告丙○○為被告丁○○之共犯，是 依前開說明，被告丙○○之供詞不論係以被告身分抑或證人 身分而為，均需另有補強證據，始能適法為被告丁○○犯罪 事實之認定。
㈡觀諸起訴書所引之證據，其中就被告乙○○、甲○○、同案 共犯少年徐○陽之供述部分：⑴被告乙○○於偵訊時供稱： 丁○○會出毒品給我弟弟，我弟弟賣完會回去跟他對帳，至 於細節我就不清楚；我大概是104年6月徐○陽加入後，我才 知道丙○○的愷他命是向丁○○拿的，丙○○有跟我提過愷 他命是向葉家能拿的等語（見偵卷三第192頁；偵卷五第116 頁）。⑵被告甲○○於警詢、偵訊時均未提及被告丁○○為 販毒集團之共犯；於本院審理時則證稱：我們所販賣的愷他 命，印象中好像聽丙○○講說是跟丁○○拿的等語（見本院 卷二第3 頁反面）。⑶少年徐○陽於警詢時供稱：丁○○是 幕後老闆等語（見偵卷四第24頁）；於偵訊時供稱：丙○○ 有跟我們提過丁○○為幕後老闆等語（見偵卷四第83頁）； 於本院審理時證稱：我忘記是誰講過，有人跟我說丁○○是 丙○○的上面，我是聽來的等語（見本院卷二第8 頁反面） 。由上可知，被告乙○○、甲○○、少年徐○陽就被告丁○ ○係販毒集團共犯乙事，均係聽聞自被告丙○○之轉述，而 非親自聞見或經歷之事實，要難採為補強證據佐證被告丙○ ○證述被告丁○○係共犯一節。至被告乙○○於本院審理時 雖另證稱：我有看過丙○○向丁○○拿愷他命，在中豐路葉 佳斌修車廠，何時我不清楚，數量是100 公克，丙○○接到 丁○○電話去找他，我順便跟著去等語（見本院卷一第 101 頁反面、第104頁），惟被告丙○○係供稱：（104年10月中 旬你拿取這批愷他命時，當時有誰在場？）只有我跟丁○○ 在場。（104 年11月你要交這一筆價金給丁○○時，還有誰 在場？）只有我跟丁○○在場。（從104 年初，你開始向丁 ○○拿取愷他命販售，販賣完之後，回錢給丁○○，有無哪 一次是你這方還有跟其他的朋友或乙○○一起去？）沒有印 象等語（見本院卷一第99頁），是被告乙○○證述曾見聞被 告丁○○交付毒品予被告丙○○乙事，與被告丙○○所述並 不相符，已難遽信。另少年徐○陽於本院審理時雖亦證稱： （你是否曾經因為沒有工作、收入，請丁○○幫你找工作？ ）有。（找哪一方面的工作？）那時候後面就做這個工作， 是我去找丁○○做的，是我問丁○○，問他有沒有事可以做 ，然後我就做販賣愷他命。（你問丁○○有沒有事可以做， 與你最後去販賣愷他命，這兩件事情是否有關？）問有沒有 事情可以做，丁○○說有，就是做販賣愷他命的事情。（跟 你講這些話的人是丁○○？）對。（丁○○怎麼跟你講工作 的內容？）我不記得，工作的內容不是丁○○跟我講的，我 忘記是誰跟我講的等語（見本院卷二第9 頁），少年徐○陽 雖稱被告丁○○曾介紹其工作，且其嗣即加入本案販毒集團
負責出面與購毒者交易毒品，然其亦稱被告丁○○並未陳明 工作內容為何，且參諸被告丙○○於警詢時供稱：我哥乙○ ○（大約3、4月間）、甲○○（跟我同時）、徐○陽（大約 6月左右）都是我介紹招募進來的等語（見偵卷三第203頁） ，可見被告丙○○方為雇用少年徐○陽擔任送貨車手之人， 則能否以此遽認被告丁○○知悉本案販毒集團運作經營乙事 ，或甚而為集團之共犯，要非無疑，實難採為對被告丁○○ 不利之認定。
㈢另起訴書所引被告丙○○使用之行動電話門號0000000000號 於104年7月17日至同年11月30日間與被告丁○○持用之行動 電話門號0000000000號之通聯紀錄，雖顯示其2 人於上開期 間有數次以電話相互聯絡之情形，然卷內並無上開通聯紀錄 之通話內容（如監聽譯文等資料），被告丙○○亦無法說明 各該通話之內容、目的（見本院卷一第99頁反面至第100 頁 ），尚無從單憑該通聯紀錄推敲各該通話之談話內容為何， 自難以被告丁○○與被告丙○○於上述期間曾有通話之情形 ，即遽認被告丙○○所述被告丁○○為本案販毒集團共犯乙 事為真，無法資為其供述內容之補強證據。此外，卷內復查 無其他證據足以為被告丙○○上開自白真實性之補強證據， 參諸前開判決意旨，即難單憑被告丙○○之供述率爾認定被 告丁○○有上開共同販賣第三級毒品愷他命之犯嫌。五、被告甲○○部分：
公訴意旨雖認被告甲○○就附表二部分亦涉犯毒品危害防制 條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪嫌，惟被告甲○○堅決 否認有此部分之犯行，辯稱：附表二徐○陽出面交易部分， 我並未參與等語。經查，依起訴書犯罪事實欄所載，被告甲 ○○僅有參與如附表一所示各次販賣第三級毒品之交付毒品 及收款行為，並無參與如附表二所示之部分及其他販毒分工 行為；又依被告丙○○、乙○○、甲○○及同案共犯少年徐 ○陽於警詢、偵訊及本院審理時之歷次供述，均供稱其等販 賣第三級毒品之行為模式，係由被告丙○○負責出資販入毒 品愷他命並與乙○○一同分裝，被告丙○○再以手機發送廣 告簡訊內容予不特定人，嗣被告丙○○及乙○○以如附表一 、附表二所示電話門號與來電之購毒者聯絡後，再分別指示 當時輪班之甲○○、少年徐○陽出面對外販售，被告甲○○ 與少年徐○陽並各自就販毒價金中抽得販賣1小包100元之報 酬等情，並互核一致。由上可見，被告甲○○僅就其輪班期 間負責送交毒品予購毒者及取款，並抽得販賣毒品之報酬， 而其於非輪班期間，既未負責交付毒品及收款事宜，更未從 中獲取任何報酬甚明，況且被告甲○○就非本人輪班期間，
有何購毒者撥打電話洽購毒品，以及何時、地交付及取款等 事宜，實無從預期，而上開事項攸關各次販賣第三級毒品犯 罪行為之構成要件認知，其於事前既無法知悉，事後亦未分 得好處或報酬，實難認其就未實際參與之部分即如附表二所 示之販賣第三級毒品行為應論以共同正犯。故公訴意旨僅以 被告甲○○有參與如附表一各編號所示各次販賣第三級毒品 之交付毒品及收款行為，且與被告丙○○、乙○○、少年徐 ○陽為同一販毒集團成員，即認其對於如附表二所示未實際 參與販賣第三級毒品之犯罪行為亦屬有犯意聯絡及行為分擔 之共同正犯，率嫌速斷。
六、綜上所述，公訴意旨認被告丁○○、甲○○涉有上開犯行所 憑之證據，尚未達通常一般人均不致有所懷疑，而得以確信 其為真實之程度，自難以公訴意旨所指之罪嫌相繩。此外， 復無其他積極證據足資證明被告丁○○、甲○○有公訴意旨 所指之上開犯罪，揆諸前揭法條及判例要旨，應認渠等此部 分被訴之犯罪不能證明，應為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第2條第2項、第11條、第28條、第59條、第51條第5 款、第38條第4項、第38條之1第1項前段、第3項、第40條之2第1項，判決如主文。
本案經檢察官楊尉汶到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 11 月 23 日
刑事第五庭審判長 法 官 許曉微
法 官 姚懿珊
法 官 呂世文
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 梁晏綺
中 華 民 國 105 年 11 月 24 日
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科
新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前5項之未遂犯罰之。
附表一（甲○○出面交易部分）：
┌─┬─┬────┬─────┬────┬────────────────────┐
│編│販│販賣時間│販賣毒品之│犯罪所得│ 主 文 │
│號│賣├────┤種類、數量│ │ │
│ │對│販賣地點│及價格 │ │ │
│ │象│ ├─────┤ │ │
│ │ │ │聯絡電話 │ │ │
├─┼─┼────┼─────┼────┼────────────────────┤
│ 1│尤│104年10 │愷他命1包 │丙○○ │丙○○共同販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年│
│ │三│月30日16│3公克 │900元 │貳月。扣案如附表三編號１、３、４所示之物│
│ │品│時10分 │1千元 │甲○○ │、犯罪所得新臺幣玖佰元均沒收。 │
│ │ ├────┼─────┤100元 │甲○○共同販賣第三級毒品，處有期徒刑壹年│
│ │ │桃園市龍│販毒公機 │ │拾月。扣案如附表三編號１、３、４所示之物│
│ │ │潭區大昌│0000000000│ │、犯罪所得新臺幣壹佰元均沒收。 │