臺灣桃園地方法院刑事判決 105年度原易字第42號
公 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 許憲豪
方建澤
黃少廷
陳惠民
温哲延
胡家樑
上 一 人
選任辯護人 李庚道律師（法律扶助律師）
上列被告因賭博案件，經檢察官提起公訴（104 年度偵字第0000
0 號），本院判決如下：
主 文
許憲豪、方建澤、黃少廷、陳惠民、温哲延、胡家樑均無罪。 理 由
壹、公訴意旨略以：被告許憲豪、方建澤、黃少廷、陳惠民、胡 家樑及温哲延共同基於意圖營利而供給賭場、聚眾賭博之犯 意聯絡，於民國104 年9 月4 日起，被告許憲豪提供其向不 知情之鄭琦錩承租位於桃園市○○區○○路000 號及615 號 場地，並提供其所有之天九牌1 副、牌尺1 個、押注牌12張 及骰子1 包等器具為賭具，擔任上開賭博場所之負責人，供 不特定人在上址聚集賭博財物，另以每日新臺幣（下同）1, 500 元至2,000 元不等之代價，分別僱用被告方建澤、黃少 廷擔任賭場「荷官」，即負責發送牌局、疊牌、清場及收取 抽頭金等工作，被告陳惠民、胡家樑擔任賭場把風，即負責 顧守門口、監看賭場所裝設之各監視器，察看有無警方前來 查緝，被告温哲延擔任賭場司機，即負責載送賭客進出賭場 進行賭博等工作。賭博方法以賭具天九牌比點數大小定輸贏 ，若莊家輸，莊家需依賭客押注金額賠付，若莊家贏則賭資 悉數歸莊家所有，並約定由莊家給付500 元至1,000 元不等 之抽頭金予被告許憲豪。嗣於104 年9 月7 日上午10時55分 許，經警當場查獲賭客游金璋、徐大崴、林意翔、王永錡、 吳英傑、賴雋翰、黃勝裕、劉貴雲、蔡郡豐、李啟嘉及游幃 捷，並扣得天九牌1 副、牌尺1 個、紅牌10張、黃牌2 張、 夾子6 個、骰子1 包、蓋牌1 個、抽頭金蓋子1 個、無線電 4 支、無線電充電組3 組、監視器鏡頭7 支、監視器螢幕2 台、監視器主機2 台、帳冊1 本、賭資26萬1,000 元、抽頭 金5 萬7,200 元（本件經本院以104 年度急搜字第45號裁定 撤銷搜索，扣案物均已發還）。因認被告涉犯刑法第268 條 前段之意圖營利供給賭博場所及同條後段之意圖營利聚眾賭
博罪嫌。
貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15 4 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。再按認定不利 於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被 告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有 利之證據；又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當之證 據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為 裁判之基礎；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據 為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其 為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得 確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚 未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已 就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信， 因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法，最高法院30年上 字第816 號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號分別 著有判例可參。
參、公訴意旨認定被告涉犯刑法第268 條前段之意圖營利供給賭 博場所及同條後段之意圖營利聚眾賭博犯嫌，無非係以各該 被告於警詢、檢察官偵查中之自白、證人游金璋、徐大崴、 林意翔、王永錡、吳英傑、賴雋翰、劉貴雲、蔡郡豐、游幃 捷、黃勝裕、鄭琦錩等人於警詢中之證述為其主要論據。訊 據各該被告固坦承渠等確有於104 年9 月7 日上午10時55分 ，為警於桃園市○○區○○路000 號及615 號所查獲等事實 ，惟堅決否認有何刑法第268 條前段之意圖營利供給賭博場 所及同條後段之意圖營利聚眾賭博罪嫌，被告許憲豪辯稱： 當時會承認是因為警察說伊等若沒有承認就把伊等押在查獲 地，要將伊等帶到廁所，讓伊等通通不能回去，並稱這是小 罪，要伊承認，伊是因為害怕才承認，警察當時故意把伊等 拘留在查獲地，搞到很晚等語；被告方建澤辯稱：當時警察 叫伊等承認，但本件還沒有開始賭，警察就進來了，要伊等 交人出來，伊就去充當「荷官」，伊其實沒有在做「荷官」 ，原本是要做「荷官」，但當天還沒有開始賭等語；被告黃 少廷辯稱：伊否認。伊等沒有做，警察硬要伊等承認，說這 是小事，若不承認就全部帶走，這是伊等在查獲現場發生的 事，伊等配合警察，警察就把伊等帶回警局，伊在警詢時會 承認是因為警察叫伊承認，伊就承認了等語；被告陳惠民辯 稱：伊等沒有在賭博，伊等及現場遭查獲之人都只是在聊天 而已，當時會承認是因警察叫伊等要交人出來，伊為了省事 ，趕快結束，伊就承認伊有幫忙把風，伊是走出去時被抓到
，伊當時只是去查獲現場聊天而已等語；被告温哲延辯稱： 當時是警察叫伊等承認，因為伊有開車，警察就叫伊擔任載 客人的，實際上伊沒有載客人，當時根本還沒有開始賭，因 為人不夠沒有人要玩等語；被告胡家樑辯稱：伊等只是在查 獲地聊天，還沒有開始賭博，警察就衝進來了，搜到東西就 叫伊等承認，伊等當天沒有要賭等語。被告胡家樑之選任辯 護人則以：本件違法搜索所得之非供述證據本即無證據能力 ，至於其後衍生之供述證據依毒樹果實理論及權衡法則亦應 無證據能力，是本件並無證據可證明被告胡家樑有參與本件 犯行等語，為被告胡家樑之利益辯護。經查：
一、排除證據能力部分：
㈠本件為警所扣得天九牌1 副、牌尺1 個、紅牌10張、黃牌2 張、夾子6 個、骰子1 包、蓋牌1 個、抽頭金蓋子1 個、無 線電4 支、無線電充電組3 組、監視器鏡頭7 支、監視器螢 幕2 台、監視器主機2 台、帳冊1 本、賭資26萬1,000 元、 抽頭金5 萬7,200 元等物，並無證據能力。 ⒈桃園市政府警察局八德分局員警於104 年9 月7 日上午8 時 15分至10時55分許，依刑事訴訟法第131 條第1 項第3 款規 定有明顯事實足信有人在內犯罪而情形急迫者，在桃園市○ ○區○○路000 號、615 號實施搜索，現場有許憲豪、方建 澤、黃少廷、陳惠民、温哲延、胡家樑、游金璋、徐大崴、 林意翔、王永錡、吳英傑、賴雋翰、黃勝裕、劉貴雲、蔡郡 豐、李啟嘉、游幃捷等17人，並查扣桃園市政府警察局八德 分局扣押物品目錄表所示之物，而許憲豪、方建澤、黃少廷 、陳惠民、温哲延、胡家樑因涉犯刑法第268 條賭博罪嫌， 經八德分局於104 年9 月7 日以德警分刑字第1040023987號 移送書移送臺灣桃園地方法檢察署檢察官偵辦；並對於依刑 事訴訟法第131 條第1 項第3 款規定執行搜索部分，依同條 第3 項規定，於執行搜索後三日內報告臺灣桃園地方法檢察 署及本院各情，此有桃園市政府警察局八德分局搜索扣押筆 錄、扣押物品目錄表、扣押物品證明書、現場及扣案物品照 片封面、桃園市政府警察局八德分局於104 年9 月7 日以德 警分刑字第1040023987號、第0000000000號移送書、桃園市 政府警察局逕行搜索報告書可稽。復經本院以「桃園市政府 警察局八德分局員警未聲請搜索票即於104 年9 月7 日上午 8 時15分至10時55分至桃園市○○區○○路000 號、615 號 處所執行搜索之事實，有陳報人所提出之逕行搜索報告書、 搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表附卷可按。陳報人雖以前述 搜索符合刑事訴訟法第131 條第1 項第3 款要件，依同條第 3 項規定，於3 日內即於104 年9 月8 日向本院提出報告，
惟全未釋明並提出證據資料以佐證於執行搜索時有何明顯事 實足信有人在內犯罪，及何以未能先向本院聲請搜索票再執 行搜索之情形急迫等情，認前開搜索與刑事訴訟法第131 條 第1 項第3 款逕行搜索之規定未合。」等語，於104 年9 月 8 日以104 年度急搜字第45號裁定「桃園市政府警察局八德 分局於民國一百零四年九月七日上午八時十五分至十時五十 五分，在受搜索人所在之桃園市○○區○○路000 號、615 號處所所為之搜索，應予撤銷」。嗣檢察官提起抗告，經臺 灣高等法院認檢察官非原審裁定之受裁定人，無抗告權，其 提起抗告不合法，且無從補正，而以104 年度偵抗字第1087 號裁定抗告駁回等情，有本院及臺灣高等法院上開裁定附卷 可佐，此部分之事實，堪以認定。
⒉查本件並無被告簽立之自願受搜索同意書，卷內復無證據可 認被告出於真摯同意允許警察入內搜索。另按檢察官、檢察 事務官、司法警察官或司法警察逮捕被告、犯罪嫌疑人或執 行拘提、羈押時，雖無搜索票，得逕行搜索其身體、隨身攜 帶之物件、所使用之交通工具及其立即可觸及之處所，刑事 訴訟法第130 條定有明文。本條所謂「附帶搜索」之立法目 的，係在防止執法人員遭受武器攻擊，或防止被逮捕人湮滅 隨身證據。解釋上，司法警察（官）為確保自身生命、身體 安全，對於受搜索人所得「立即控制」之範圍及場所，均得 搜索。查本件查獲地依監看照片觀之（見本院原易字卷第18 0 頁至第186 頁），尚無法於進入本案查獲地前，即得知被 告等為現行犯或準現行犯，本件員警自非於逮捕被告、犯罪 嫌疑人或執行拘提、羈押時為搜索，且搜索之範圍復非受搜 索人得「立即控制」之範圍及場所，而及於得作為本案證據 之一切物品，此觀之本件之桃園市政府警察局八德分局扣案 物品目錄表可明。基上說明，本件尚非同意搜索及附帶搜索 。除同意搜索及附帶搜索此兩種無票搜索規定外，刑事訴訟 法第131 條第1 、2 項分別明定有另兩種無票搜索之法定事 由，於法定原因下，無需法院核發之搜索票，得由檢察官、 司法警察（官）於住宅或其他處所（解釋上第2 項亦包括受 搜索人之身體等得立即控制之場所）執行無票搜索，其中刑 事訴訟法第131 條第1 項第1 至3 款所定，限於保全「人」 之證據，因而通稱為「對人緊急搜索」（又稱「逕行搜索」 ) ；同法第131 條第2 項則限於保全「物」之證據，亦即限 於搜索「物」，因而通稱「對物緊急搜索」（又稱「緊急搜 索」）。與本案有關之對人緊急搜索，係刑事訴訟法第131 條第1 項第1 款所定：「因逮捕被告、犯罪嫌疑人或執行拘 提、羈押，有事實足認被告或犯罪嫌疑人確實在內者」、第
3 款所定：「有明顯事實足信為有人在內犯罪而情形急迫者 」，檢察官、檢察事務官、司法警察官或司法警察，雖無搜 索票，得逕行搜索住宅或其他處所。而對物緊急搜索之同法 第131 條第2 項規定：「檢察官於偵查中確有相當理由認為 情況急迫，非迅速搜索，二十四小時內證據有偽造、變造、 湮滅或隱匿之虞者，得逕行搜索，或指揮檢察事務官、司法 警察官或司法警察執行搜索，並層報檢察長」，本條項所規 範之主體雖指「檢察官」，惟解釋上應包括「受檢察官指揮 之司法警察官及司法警察」在內。又同法條第3 項、第4 項 明定，此項搜索，由檢察官為之者，應於實施後3 日內陳報 該管法院；由檢察事務官、司法警察官或司法警察為之者， 應於執行後3 日內報告該管檢察署檢察官及法院。法院認為 不應准許者，應於5 日內撤銷之。如此項搜索執行後未陳報 該管法院或經法院撤銷者，審判時法院得宣告所扣得之物， 不得作為證據。查本件因執行搜索機關全未釋明有何明顯事 實足信有人在內犯罪，及何以未能向本院聲請搜索票再執行 搜索之急迫情形，而法院如允許司法警察（包括為警察所運 用調查犯罪目的之線民、告訴人等），在無任何合理懷疑或 相當理由之情下，未釋明有何急迫情形，即得先行進入被告 之處所搜索，再藉此認定被告在內犯罪，將以圖製造急迫情 形下之無票搜索，對於搜索原則上應由法官核發搜索票之令 狀原則，將遭到制度性之破壞。揆此本件之搜索經本院裁定 桃園市政府警察局八德分局於104 年9 月7 日上午8 時15分 至10時55分，在受搜索人所在之桃園市○○區○○路000 號 、615 號處所所為之搜索，應予撤銷。綜上所述，本件無票 搜索，既不符同意搜索、附帶搜索，亦不合於對人緊急搜索 或對物緊急搜索之規定，換言之，不符刑事訴訟法明定之四 種無票搜索規定，自屬違法搜索。惟違法搜索取得之證物， 未必即無證據能力，而予排除或禁止使用。蓋按關於證據能 力有無之認定，刑事訴訟法第158 條之4 特別明定：「除另 有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得 之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利 益之均衡維護」。此即學說及實務通稱之「權衡原則」（或 「權衡法則」）。
⒊而刑事訴訟法第158 條之4 規定：「除法律另有規定外，實 施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程取得之證據，其有無 證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護。 」。按刑事訴訟，係以確定國家具體之刑罰權為目的，為保 全證據並確保刑罰之執行，於訴訟程序之進行，固有許實施 強制處分之必要，惟強制處分之搜索、扣押，足以侵害個人
之隱私權及財產權，若為達訴追之目的而漫無限制，許其不 擇手段為之，於人權之保障，自有未周。故基於維持正當法 律程序、司法純潔性及抑止違法偵查之原則，實施刑事訴訟 程序之公務員不得任意違背法定程序實施搜索、扣押；至於 違法搜索、扣押所取得之證據，若不分情節，一概以程序違 法為由，否定其證據能力，從究明事實真相之角度而言，難 謂適當，且若僅因程序上之瑕疵，致使許多與事實相符之證 據，無例外地被排除而不用，例如案情重大，然違背法定程 序之情節輕微，若遽捨棄該證據不用，被告可能逍遙法外， 此與國民感情相悖，難為社會所接受，自有害於審判之公平 正義。因此，對於違法搜索、扣押所取得之證據，除法律另 有規定外，為兼顧程序正義及發現實體真實，應由法院於個 案審理中，就個人基本人權之保障及公共利益之均衡維護， 依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷，亦即宜就1. 違背法定程序之程度。2.違背法定程序時之主觀意圖（即實 施搜索、扣押之公務員是否明知違法並故意為之）。3.違背 法定程序時之狀況（即程序之違反是否有緊急或不得已之情 形）。4.侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重。5.犯罪 所生之危險或實害。6.禁止使用證據對於預防將來違法取得 證據之效果。7.偵審人員如依法定程序，有無發現該證據之 必然性。8.證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度 等情狀予以審酌，以決定應否賦予證據能力（93年度台上字 第664 號判例意旨參照）。本院以為於偵查機關違法取得之 證據，且係惡意違反者，如禁止使用該項證據，足以預防偵 查機關將來違法取得證據，亦即得有「抑制違法偵查」之效 果者，原則上應即禁止使用。其次，如非惡意之違反，仍應 審究所違反法規範之保護目的，以及所欲保護被告之權利為 何，參酌國家機關追訴，或審判機關審判之公共利益，權衡 其中究係被告之私益或追訴之公益保護優先。末考量「假設 偵查流程理論」或「必然發現之例外」法理，視偵審人員同 時有無進行其他合法採證行為，而如依法定程序有無發現該 證據之必然性，作為認定之依據。經查：
⑴違背法定程序之程度及違背法定程序時之主觀意圖： 本件於案發之日至現場監看之員警李昂達於本院審理中證稱 ：伊於事發當日有與小隊長至桃園市○○區○○路○000 號 、第615 號對面埋伏蒐證，分局已經派員埋伏三至四天。當 初是因為接獲檢舉，該檢舉人稱本案查獲地晚上人員進出複 雜，接獲檢舉後，分局有派同仁前去觀看，驗證檢舉是否符 實，伊自己看了共兩天，一次會有兩個人在該址監看，如果 現場有人進出同仁會馬上回報，如果沒有人同仁停留一陣子
後就會離開。本件伊是在104 年9 月7 日早上5 點多時回報 八德分局偵查隊長，依照執勤慣例，沒有辦法馬上集合十幾 人至現場查緝，分局接到電話後，會逐一撥打電話給八德分 局的同仁，要同仁至八德分局集合，並進行勤前教育，說明 本次查緝的目標及分工，後來有十餘位分局同仁前往查緝， 並請管區派出所支援等語（見本院原易字卷第158 頁背面至 第160 頁背面）。此外依證人李昂達當庭提出由小隊長林慶 欣所製作之職務報告載明：本件係於104 年9 月初即由偵查 隊長接獲情資，指派證人李昂達及小隊長林慶欣前往埋伏數 日等語（見本院原易字卷第178 頁至第179 頁），可徵本件 八德分局早於本件執行查緝數日前即已接獲情資並派員監看 ，嗣並調動十餘名警力前往查緝與進行勤前教育等節，再參 酌一般經營賭博者多係反覆、長期為之，由上開情狀觀之並 無刑事訴訟法第131 條第1 項第3 款所定「情形急迫」之情 ，而得於確認符實後，向法院聲請核發搜索票為合法之有票 搜索。本件八德分局捨此不為，違反法定程序之程度尚非輕 微。
⑵違背法定程序時之狀況及侵害被告權益之種類及輕重： 按搜索，係以有票搜索為原則，無票搜索為例外，立法者將 「相當理由」之判斷委由司法機關，並據此核發搜索票，此 即所謂之令狀原則。立法者另外預為權衡並擬制幾種已達合 理根據，又具急迫性要件之事由，授權偵查機關得例外不須 經法官核發搜索票，即足自行發動搜索之情形。而此均為保 障人民之意識自主權、隱私權或財產權等基本權，以免人民 受非法搜索之侵害。又居住自由及隱私權乃憲法所賦予個人 之保障，刑事訴訟法之搜索規定係一合法限制個人隱私之途 徑，惟本案之執法員警竟未循搜索之合法方式，且本件並無 「情況急迫」之情形，已如前述，查緝員警當有充足時間依 合法管道取得搜索票，竟捨此不為，即難認程序係屬正當合 法。
⑶犯罪所生之危險或實害：
本件為警扣得天九牌1 副、牌尺1 個、紅牌10張、黃牌2 張 、夾子6 個、骰子1 包、蓋牌1 個、抽頭金蓋子1 個、無線 電4 支、無線電充電組3 組、監視器鏡頭7 支、監視器螢幕 2 台、監視器主機2 台、帳冊1 本、賭資26萬1,000 元、抽 頭金5 萬7,200 元等物，或係供犯刑法第268 條意圖營利供 給賭博場所及聚眾賭博等罪所用之物，然刑法第268 條之罪 為三年以下有期徒刑之罪，該罪所保護之法益為社會淳樸美 善之公序良俗，蓋賭勝者足生僥倖之心，且揮霍無度，成日 醉心賭博而不務正業，至於賭輸者，則傾家蕩產，每至鋌而
走險，衍生為數甚多之犯罪問題，造成社會不安，故賭博為 侵害社會法益之犯罪，其保護的法益為社會之公序良俗，意 圖營利而供給賭博場所或聚眾賭博，行為人以此破壞社會公 序良俗之方式牟利，可非難性則較普通賭博罪為重。然賭博 對社會秩序所造成之影響，仍較槍砲、毒品等違禁物為低， 犯罪所生之危害非鉅，且對國家社會亦無致生巨大危害。 ⑷禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果： 查本件執行搜索警員疏未循法定搜索程序，致本件排除扣案 物之證據能力，應足以使偵查機關於偵辦案件更重視程序之 正當嚴謹。
⑸偵審人員如依法定程序，有無發現該證據之必然性及證據取 得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度：
本案偵辦員警若循法定程序，待向本院聲請搜索票後，妥適 安排勤務以為查緝，並無不能發現上開證據之情事，且上開 經搜索而得之證據，若不予排除，對被告訴訟上之防禦顯屬 不利。
⑹綜上各項判斷，認權衡被告個人基本人權之保障及公共利益 之維護，依比例原則，應認定本件違法搜索所查扣之天九牌 1 副、牌尺1 個、紅牌10張、黃牌2 張、夾子6 個、骰子1 包、蓋牌1 個、抽頭金蓋子1 個、無線電4 支、無線電充電 組3 組、監視器鏡頭7 支、監視器螢幕2 台、監視器主機2 台、帳冊1 本、賭資26萬1,000 元、抽頭金5 萬7,200 元等 物無證據能力，不得於本件執為認定本件被告犯罪事實之依 據。
㈡被告胡家樑之選任辯護人辯稱：本件證人係衍生之供述證據 ，依毒樹果實原則及權衡法則並無證據能力云云，然學理上 所謂毒樹果實理論，乃指先前違法取得之證據，有如毒樹， 本於此而再行取得之證據，即同毒果，為嚴格抑止違法偵查 作為，原則上絕對排除其證據能力，係英美法制理念，我國 並未引用。我刑事訴訟法第158 條之4 所定：「除法律另有 規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之 證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益 之均衡維護。」是為法益權衡原則，採相對排除理論，以兼 顧被告合法權益保障與發現真實之刑事訴訟目的。是除法律 另有特別規定不得為證據，例如同法第100 條之1 第2 項、 第158 條之2 、第158 條之3 等類者外，先前違法取得之證 據，應逕依該規定認定其證據能力，固勿論矣！其嗣後衍生 再行取得之證據，倘仍屬違背程序規定者，亦應依上揭規定 處理；若為合乎法定程序者，因與先前之違法情形，具有前 因後果之直接關聯性，則本於實質保護之法理，當同有該相
對排除規定之適用。惟如後來取得之證據，係由於個別獨立 之合法偵查作為，既與先前之違法程序不生前因後果關係， 非惟與上揭毒樹果實理論無關，亦不生應依法益權衡原則定 其證據能力之問題（最高法院96年度台上字第4177號判決意 旨參照）。本件各該證人於警詢之證述，係個別獨立之合法 偵查作為，與先前之違法搜索程序不生前因後果關係，與毒 樹果實理論或權衡法則無關，然是否具有證據能力，仍應回 歸刑事訴訟法之規範進行判斷。按被告以外之人於檢察事務 官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不 符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪 事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條之2 定 有明文。是依上開條文規定，被告以外之人於檢察事務官、 司法警察（官）調查時所為之陳述，屬傳聞證據，依同法第 159 條規定，本無證據能力，須在審判中經傳喚，證人於審 判中之證述與警詢不符，且存有「具有較可信之特別狀況」 及「必要性」二要件，始例外得適用上開第159 條之2 規定 ，認有證據能力，採為證據。而所謂「具有較可信之特別情 況」係屬於證據能力之要件，法院應就偵查或調查筆錄製作 之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性予以判斷；又此 之「必要性」要件，必須該陳述之重要待證事實部分，與審 判中之陳述有所不符，包括先前之陳述詳盡、於後簡略，甚 至改稱忘記、不知道等，雖非完全相異，但實質內容已有不 符者在內（最高法院96年度台上字4304號、96年度台上字第 4365號、96年度台上字第4414號判決意旨參照）。本件證人 徐大崴於警詢中證稱：賭場的負責人是許憲豪，賭的是天九 牌，黃少廷及方建澤為現場「荷官」，係黃少廷介紹伊進入 賭場，當時賭場還沒開始賭，大門沒有關，伊就直接進去等 語（見104 偵19763 號卷一第98頁至第100 頁）；證人王永 錡於警詢中證稱：係許憲豪請伊過去現場賭博，伊到現場後 係陳惠民開門讓伊進入，伊至該處賭博過2 次，賭的是天九 牌，許憲豪在巡視現場，陳惠民在外把風，黃少廷及方建澤 都是「荷官」等語（見104 偵19763 號卷一第110 頁至第11 2 頁）；證人蔡郡豐於警詢中證稱：伊不知道許憲豪是否為 賭場老闆，伊是經劉貴雲帶伊進入賭場，該賭場有抽頭，以 500 元或1000元作為抽頭金給作莊者等語（見104 偵19763 號卷一第142 頁至第144 頁）；證人游幃捷於警詢中證稱： 許憲豪係賭場老闆，伊是在104 年9 月7 日凌晨2 時至3 時 進入賭場，伊在警方查獲之時在賭天九牌等語（見104 偵19 763 號卷一第154 頁至第155 頁背面），固有指證各該被告 之分工情節及本案查獲地係賭場等情，然此部分與其等於本
院審理中所證有所出入，且證人王永錡復證述：警察有問某 人是不是「荷官」，伊回答：「不知道」，警察說渠等已經 承認，伊就說「是喔，那這樣就是『荷官』了」，當時筆錄 並不是依照伊的想法而作指認，也不是依照伊的想法作繕打 ，警察作好筆錄，叫伊看一看簽名等語；證人游幃捷證稱： 伊在警詢時回答「我在賭博」係警察違背伊的意思而製作筆 錄，伊在旁邊抽菸的時候，警察過來跟伊講話，要伊認一認 ，作完筆錄很快就會放伊離開，伊後來雖然有在受訊問欄簽 名，但想說沒什麼事，因為警察都這樣講了，伊沒有賭博， 伊不知道為什麼在警詢中筆錄記載「我今天輸20,000元」等 語，爭執警詢筆錄之真實性，雖證人即製作王永錡筆錄之員 警方邑晟於本院審理中證稱：證人王永錡之筆錄為伊所製作 ，伊製作筆錄有將本案被告列隊之照片拿給證人王永錡看， 請證人王永錡指認，伊有先打好問題，但答案係依照證人王 永錡之意思繕打等語（見本院原易字卷第156 頁背面至第15 8 頁）；證人即製作游幃捷筆錄之員警李昂達於本院審理中 證稱：證人游幃捷於警詢中所指：「我在賭博」等語係依證 人游幃捷之意思作繕打等語（見本院原易字卷第158 頁背面 至第160 頁），而各執一詞，然各該證人於警詢之證述既未 有錄音、錄影，本院自仍應探究上開證人徐大崴、王永錡、 賴雋翰、蔡郡豐警詢筆錄製作之原因、過程及其功能等加以 觀察其信用性，予以判斷是否「具有較可信之特別狀況」。 則參酌本件員警係以違反法定程序之方式進入本案查獲地並 扣押物品，復將各該證人帶至派出所製作筆錄，本院依此查 獲情節實無法認定各該證人於警詢之證述有何「具有較可信 之特別狀況」，此部分與審理中證述不符者，自不得作為認 定本案被告犯罪之證據。另檢察官起訴書所列之證人游金璋 、林意翔、吳英傑、劉貴雲、賴雋翰、黃勝裕、鄭琦錩之警 詢筆錄，被告胡家樑之辯護人始終爭執其等之證據能力，至 於其餘被告則否認犯行，並於本院審理中爭執各該證人係經 員警以誘導之方式，始為上開陳述（見本院原易字卷第130 頁背面），而警詢筆錄依刑事訴訟法第159 條之2 規定，以 無證據能力為原則，基上各節，應認各該證人於警詢中所證 並無證據能力。
二、證明力部分：
㈠證人王永錡於本院審理中證稱：伊於案發當日有至查獲現場 ，伊是要去賭博，但是裡面還沒有賭，大家都在聊天。本件 伊在警詢所製作之筆錄，係警察要伊指認把風者是陳惠民， 那時門沒有關，伊門打開確實有看到陳惠民，伊在警詢時提 及許憲豪在裡面，陳惠民在外把風，黃少廷及方建澤是「荷
官」等情，係警察事先將筆錄打好，警察有問某人是不是「 荷官」，伊回答：「不知道」，警察說渠等已經承認，伊就 說「是喔，那這樣就是『荷官』了」，當時筆錄並不是依照 伊的想法而作指認，也不是依照伊的想法作繕打，警察作好 筆錄，叫伊看一看簽名等語（見本院原易字卷第123 頁至第 126 頁）；證人游幃捷於本院審理中證稱：伊於案發日有至 查獲現場，伊到的時候門是開著的，伊是去找朋友許憲豪聊 刺青的事。後來伊有離開去找朋友，警察到的時候伊在劉貴 雲的車上，伊在警詢時回答「我在賭博」係警察違背伊的意 思而製作筆錄，伊在旁邊抽菸的時候，警察過來跟伊講話， 要伊認一認，作完筆錄很快就會放伊離開，伊後來雖然有在 受訊問欄簽名，但想說沒什麼事，因為警察都這樣講了，伊 沒有賭博，伊不知道為什麼在警詢中筆錄記載「我今天輸20 ,000元」等語（見本院原易字卷第127 頁至第130 頁）；證 人賴雋翰於本院審理中證稱：伊在案發日有進入現場，伊是 去找一個朋友，但伊忘記該人之名字，後來伊有找到該人， 伊一進去時，警察就衝進來了等語（見本院原易字卷第72頁 至第75頁）；證人蔡郡豐於本院審理中證稱：伊於案發日有 進入現場找許憲豪，伊是開車經過該址時臨時起意，伊朋友 劉貴雲也在該址等語（見本院原易字卷第75頁至第78頁）， 由上開證人王永錡、游幃捷、賴雋翰、蔡郡豐於本院審理中 所證，均未能明白指述各該被告有何參與意圖營利供給賭博 場所及意圖營利聚眾賭博等事實，渠等係證述到場之際均未 有賭博情事，縱意圖營利供給賭博場所及意圖營利聚眾賭博 等罪屬集合犯，然依上開證人王永錡、游幃捷、賴雋翰、蔡 郡豐所供，亦無法證明於104 年9 月4 日起各該被告之犯罪 情節，尚無法執此遽為不利於各該被告之認定。至證人徐大 崴固於本院審理中證稱：伊在案發日有至查獲現場找黃少廷 吃宵夜，後來警察來到現場，伊有配合警察，但警察一大批 人衝上來，又亮槍，所以伊一開始有往三樓跑，在警察問伊 時，伊有指出許憲豪是現場負責人、黃少廷、方建澤是「荷 官」，抽頭金是由提供賭場之人向莊家抽500 元至1,000 元 等語（見本院原易字卷第118 頁背面至第122 頁），固有指 述各該被告之分工，然依證人徐大崴所證，渠既未於案發日 參與賭博，於本院審理中固指稱渠於警詢中有為各該被告之 分工及賭場抽頭之陳述，然其並未證述其消息來源係親眼見 聞或係轉述，及係於何時有上開情事，有無在本件檢察官起 訴範圍等情，證人徐大崴之證述復與王永錡、游幃捷、賴雋 翰、蔡郡豐之證述有所扞格，尚無從使本院形成本件被告確 有於檢察官所起訴之時間內為意圖營利供給賭博場所及意圖
營利聚眾賭博等罪之犯罪參與及分工。
㈡按刑事訴訟法第156 條第2 項規定：被告或共犯之自白，不 得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以 察其是否與事實相符。其立法旨意乃在防範被告或共犯自白 之虛擬致與真實不符，故對自白在證據上之價值加以限制， 明定須藉補強證據以擔保其真實性。所謂補強證據，係指除 該自白本身之外，其他足以證明該自白之犯罪事實確具有相 當程度真實性之證據而言，雖所補強者，非以事實之全部為 必要，但亦須因補強證據之質量，與自白之相互利用，足使 犯罪事實獲得確信者，始足當之。是倘被告始終否認犯罪， 而共犯自白與被告共同犯罪，則就共犯自白被告共同犯罪部 分，尤須有能使法院確信該自白之內容與事實相符之補強證 據（最高法院101 年度台上字第4705號判決意旨參照）。各 該被告固於警詢供陳本件犯罪分工，並於內勤檢察官偵查中 自白犯行，被告黃少廷於檢察官偵查中供稱：伊與方建澤於 賭場負責送牌、洗牌、收錢、賠錢，伊係於104 年9 月5 日 起在賭場工作，係許憲豪找伊去的，一天1,500 元，扣案的 賭博工具是許憲豪的，賭場是許憲豪負責，陳惠民、温哲延 都是把風的等語（見104 偵19763 號卷二第24頁至第25頁） ；被告方建澤於檢察官偵查中供稱：伊與黃少廷於賭場負責 送牌、洗牌、收錢、賠錢，伊係於104 年9 月7 日凌晨起在 賭場工作，係黃少廷找伊去的等語（見104 偵19763 號卷二 第24頁至第25頁）；被告許豪憲於檢察官偵查中供稱：伊在 賭場中擔任負責人，於104 年9 月1 日開始經營，中間有休 息，陳惠民、胡家樑是負責把風，温哲延除把風外，也負責 擔任司機，方建澤、黃少廷是「荷官」，負責收錢、洗牌， 輪流作莊家，扣案的賭博道具及監視錄影設備、無線電設備 ，係伊所有等語（見104 偵19763 號卷二第28頁至第30頁） ；被告陳惠民、胡家樑於檢察官偵查中供稱：伊等在許憲豪 所經營的賭場內擔任把風，陳惠民係104 年9 月5 日去的， 胡家樑係104 年9 月7 日凌晨去的，伊等負責看監視器錄影 設備，監視器錄影設備有2 組，1 組在613 號2 樓，另一組 在615 號洗車廠後的工作室，客人是許憲豪找的，一天的工 資約1,500 元（見104 偵19763 號卷二第32頁）等語；被告 温哲延於檢察官偵查中供稱：於104 年9 月7 日上午8 時15 分，當時伊在隔壁的潔利洗車廠，伊在許憲豪經營的賭場擔 任司機，負責載客人，客人是許憲豪找的等語（見104 偵19 763 號卷二第34頁至第35頁），固有分別供陳本件各該被告 意圖營利經營賭博場所及聚眾賭博罪之分工情節，然本件各 該被告於本院審理中均翻異前供，否認有何參與犯罪之舉，
而檢察官另以：本件經當庭勘驗現場蒐證光碟，各該被告均 已自白等語，然依本院當庭勘驗查獲現場情形，並依此製作 之勘驗筆錄顯示（見本院原易字卷第53頁至第54頁背面）： 「
（20：54）員警：你們的椅子移過去那一邊，全部坐過去那一邊 ，好不好。誰是賭場老闆？
（21：10）許憲豪：我（舉起右手手指）。（21：12）員警：那「荷官」是誰？二個，「荷官」是誰，沒有 人要承認，一個賭場老闆，快一點快一點，不
要拖大家時間。（臺語）
員警：自己講就好，我至少要4個，在場4個。（21：37）許憲豪：還沒有來，還沒開始。（臺語） 員警：還沒有開始，你騙人家阿才喔，你昨晚就開始 了。（臺語）
員警：吼，跟你整夜，跟到現在，現在是怎樣？（臺 語）
員警：快一點阿，不要拖大家時間，不然全部都辦， 抓到都抓到了，不要拖大家時間，不然就會一
直僵持。（臺語）
（22：06）員警：我看你比較內行，你來說。