臺灣新竹地方法院民事判決 104年度建字第36號
原 告
即反訴被告 賴淑利
訴訟代理人 林進塗律師
被 告
即反訴原告 安居營造工程有限公司
法定代理人 梁蕙芳
訴訟代理人 姜宜君律師
上列當事人間損害賠償等事件，本院於民國105 年10月18日辯論
終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
反訴被告應給付反訴原告新臺幣壹拾陸萬壹仟參佰壹拾玖元，及自民國一百零四年八月二十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
反訴原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由反訴被告負擔。
本判決反訴原告勝訴部分，得假執行；但反訴被告如以新臺幣壹拾陸萬壹仟參佰壹拾玖元為反訴原告預供擔保，得免為假執行。 事實及理由
甲、程序方面：
壹、按當事人得以合意定第一審管轄法院，但以關於一定法律關 係而生之訴訟為限。前項合意，應以文書證之，民事訴訟法 第24條定有明文。查兩造於民國102 年5 月23日簽訂「新竹 市鄭公館新建工程合約」（下稱系爭合約），依該合約第14 條約定：如有訴訟之必要，雙方同意以本院為第一審管轄法 院等情，有該合約書影本在卷可稽，本件訴訟係因系爭合約 所生紛爭而提起，被告所設主事務所雖非於本院轄區，惟依 上開合意管轄之約定，本院自有管轄權，合先敘明。貳、次按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原 告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴；反訴之標的， 如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連 者，不得提起，民事訴訟法第259 條第1 項、第260 條第1 項分別定有明文。所謂反訴之標的與本訴之標的及其防禦方 法有牽連關係者，乃指反訴標的之法律關係與本訴標的之法 律關係或本訴被告作為防禦方法所主張之法律關係間，有牽 連關係而言。即舉凡本訴標的之法律關係或作為防禦方法所 主張之法律關係，與反訴標的之法律關係同一，或當事人雙 方所主張之權利，由同一法律關係發生，或本訴標的之法律
關係發生之原因，與反訴標的之法律關係發生之原因，其主 要部分相同，均可認兩者間有牽連關係（最高法院70年度台 抗字第522 號裁定意旨參照）。查本件原告主張：兩造前於 102 年5 月23日簽訂系爭合約，約定由被告承包上開工程， 惟工程完工後有多處瑕疵，經原告催告被告拒不修補，原告 爰依承攬法律關係向被告請求損害賠償；被告則另以前開工 程尚有追加增建項目，原告對該等項目尚未給付工程款等語 ，提起反訴請求原告給付工程款，並依系爭合約約定請求原 告返還保證本票，足見本訴與反訴標的之法律關係皆源自前 開系爭合約及新建工程所涉工作項目，依前開說明，足見兩 者應具相牽連關係，被告於本案言詞辯論終結前提起反訴， 於法尚無不合，應予准許。
參、再按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但被告 同意者、請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之 聲明、不甚礙被告之防禦或訴訟之終結者，不在此限，民事 訴訟法第255 條第1 項但書、第1 款、第2 款、第3 款、第 7 款分別定有明文。經查：
一、原告起訴時原聲明：㈠被告應給付原告新臺幣（下同）2,64 6,499 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息 百分之5 計算之利息。㈡被告應自104 年7 月11日起至原告 另雇工修護瑕疵工程完畢，遷入居住之日止，按月給付原告 9, 000元之損害金。㈢原告願供擔保，請准宣告假執行。嗣 於本件訴訟進行期間，原告因多次重行計算瑕疵修補費用， 且經委請台灣省土木技師公會（下稱土木技師公會）鑑定， 遂多次變更瑕疵損害之金額，復於105 年6 月16日追加請求 返還本件工程建築圖說（見本院卷三第132 頁）。最終於10 5 年10 月13日具狀變更聲明以：㈠被告應給付原告3,246,1 84元，並自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償之日止，按 年息百分之5 計算之利息。㈡被告應自104 年7 月1 日起至 原告另僱工修繕瑕疵工程完畢，點交與原告遷入居住之日止 ，按每月給付原告9,000 元之損害金。㈢被告應將坐落新竹 市○○路000 巷00號建物之電力、（電信）訊及自來水、瓦 斯等及新竹市政府審核通過之建築結構圖副本竣工圖等交還 給原告。㈣本件第一項判決，原告願供擔保，請准宣告假執 行（見本院卷四第16頁）。核原告前開所為聲明變更，就追 加返還工程圖說部分，未經被告異議而為本院言詞辯論程序 ，堪認已得被告之同意；另就訴訟標的價額變更部分，乃請 求之基礎事實同一，擴張、減縮其應受判決事項之聲明，且 不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，揆諸前開規定亦無不合， 亦應予准許。
二、反訴原告提起反訴時則聲明：㈠反訴被告應給付反訴原告99 9,525 元，並自反訴書狀繕本送達反訴被告之翌日起迄清償 日止，按年息百分之5 計算之利息。㈡反訴被告應返還反訴 原告簽發之保證本票乙紙。㈢反訴原告願供擔保，請准就反 訴聲明第1 項宣告執行。嗣於105 年7 月21日具狀變更聲明 為：㈠反訴被告應給付反訴原告161,319 元，並自反訴書狀 繕本送達反訴被告之翌日起迄清償日止，按年息百分之5 計 算之利息。㈡反訴被告應返還反訴原告簽發之保證本票乙紙 。㈢反訴原告願供擔保，請准就反訴聲明第1 項宣告執行。 揆之首開規定，反訴原告所為核屬單純減縮應受判決事項之 聲明，與前揭規定並無不合，亦應予准許，併此敘明。乙、實體方面：
壹、本訴部分：
一、原告起訴主張：
㈠兩造前於102 年5 月23日共同簽訂系爭合約，約定由被告承 攬原告所有坐落新竹市○○段000000地號土地之5 層樓透天 住宅新建工程（即新竹市北門段0000、0000、0000、0000、 0000、0000建號建物，門牌號碼依序為新竹市○○里0 鄰○ ○路000 巷00號、同號2 樓、3 樓、4 樓、5 樓，總面積計 107.38平方公尺，下合稱系爭建物）。而新建工程分為1 次 工程及2 次工程，內含工程圖說、工程預算書等及業主交辦 事項至使照取得及2 次工程（含1 樓圍牆、1 樓至5 樓各層 樓增建一房間、電梯後4 樓至5 樓各一房間）完成，工程未 稅總款為12,000,000元（下稱系爭工程）。依系爭合約第5 條付款辦法第2 項第1 款起至同條第6 款約定，第1 次工程 之費用含訂立合約用印1,800,000 元、2 樓地坪灌漿完成1, 200,000 元、4 樓地坪灌漿完成1,800,000 元、屋頂板灌漿 完成1,800,000 元，計9,000,000 元，原告業已於103 年5 月26日給付被告9,500,753 元；再依同條第2 項第7 款、第 8 款約定，第2 次工程之費用含2 次結構板模灌漿1,800,00 0 元，2 次內外牆粉光及拆架1,200,000 元，計3,000,000 元，原告於103 年9 月1 日給付1,200,000 元，於103 年10 月22日付1,300,000 元，業已給付工程款2,500,000 元。是 原告已給付被告系爭工程第1 、2 次工程款計12,000,753元 （計算式：0000000 ＋0000000 ）。惟料，被告所施作之系 爭工程瑕疵甚多，屢經原告催促，被告均不願修補瑕疵，迄 今尚有如附表1-1 原告主張所示之瑕疵未為修繕，且經台灣 省土木技師公會於105 年4 月7 日所製作之鑑定報告書鑑定 結果（下稱第1 次鑑定結果）可知，第1 、2 次工程瑕疵所 需修補費用分別為897,406 元（以各修繕項目評估修復費用
，附表1-1 編號1 至22為755,100 元、附表1-1 編號23、24 各為58,063元，142,306 元，惟附表1-1 編號23為新增事項 ，兩造不爭執應予扣除，故上開工項實際瑕疵應為897,406 元）、592,505 元，而以原告於第1 次、第2 次工程已分別 支付9,500,753 元（溢付500,753 元）、2,500,000 元（溢 付195,200 元）計算，被告就第1 次工程尚應賠償原告993, 489 元（計算式：0000000-0000000+897046）；至第2 次工 程則因被告施作一樓圍牆、浴室雜物間各1 間，其餘2 樓至 5 樓之房間等均未施作，僅完成如附表1-2 所示592,505 元 之工項，又重複收取附表2 所示之各項工程款達195,200 元 ，則應賠償原告2,102,695 元（計算式：0000000-000000 + 592505）。
㈡被告除應給付原告前開工程款外，因系爭工程尚未完工，亦 未點交房屋，是被告迄今未將系爭建物1 樓至5 樓之鑰匙共 48套及遙控鎖一組4 個交予原告，若以現金換算，即為50,0 00元；另兩造本於系爭合約所附土建工程預算書內約定1F無 償贈送TOTOcw260 馬桶乙組（不含衛洗灑）、無償配合安裝 TOTO馬桶工資5 組（1F至5F），而被告僅完成1 樓安裝，尚 有2F至5F共4 組未安裝，原告倘委託第三人組合安裝，則每 組需10,000元之工資，4 組則需花40,000元，亦應由被告支 付；至系爭工程並未完成，但被告已依原定約定領取205,33 3 元之工程管理費，則依第1 次工程尚有1/10未施作，第2 次工程則有1/ 5未施作等節估算，被告就本件之工程管理費 約有3/10未完成管理，自應退還管理費60,000元（計算式： 205333×1+2/10=61599），前開合計即有150,000 元應予給 付。是將被告所欠工程款與其他款項合併計算，被告尚應給 付原告3,246,184 元（計算式：897046+0000000+150000 ） 。另被告於施工前自行前往訴外人即建築師陳國禧事務所取 走水電瓦斯等線路圖及工程結構圖，然被告卻於系爭工程未 完工時，即離開而未將線路圖及工程結構圖交還與原告，是 原告自得請求被告應返還上揭之線路圖及工程結構圖。 ㈢再參被告未依建築圖施工，且未在兩造所訂合約期間內完工 並如期點交，第1 次工程僅施工完成約百分之90，第2 次工 程僅施工約百分之10，而被告前開違約情事，業經原告以新 竹英明街郵局第211 、299 及424 號存證信函通知被告依約 履行，均置不理，造成原告無法搬入居住，需持續在外租屋 （租賃地址：新竹市○○街000 巷0 弄00號、每月租金9,00 0 元），是原告自被告遲延點交之日即104 年7 月1 日起， 即受有每月9,000 元之租金損害，原告亦得依系爭合約書第 20條約定及民法第184 條規定，請求被告給付在外租屋居住
之損害金甚明。為此，爰依系爭合約、承攬及侵權行為損害 賠償之法律關係提起本件訴訟。
㈣對被告抗辯所為陳述：
⒈一般民眾本難瞭解建築工程之缺失或瑕疵，乃需由專業人 員做公平公正之評估及鑑定。而土木技師公會為本件系爭 建物之鑑定單位，係被告所要求，經原告無意見後，該土 木技師公會始指派技師前來現場仔細履勘及拍照作為其鑑 定報告之依據，是被告就土木技師公會第1 次鑑定結果所 指訴或辯駁之點，應無可採。
⒉被告雖辯稱系爭之工程並無分為第1 、2 次工程，但此並 非實情。系爭工程之第1 次工程，係系爭合約書第5 條付 款辦法第2 項約定，完成第1 款起至第6 款取得使用執照 付款總工程款之百分之5 止，以上金額即9,000,000 元； 第2 次工程則係依同條第7 款起至第10款止，計3,000,00 0 元，且該條第7 款記載2 次結構板、第8 款計載2 次內 外牆；土建工程預算書第1 頁備註欄內、第2 項後段亦記 載不含2 次銜接伸縮縫蓋板，第3 項含2 次增建牆工程， 及第7 項2 次增建，若經檢舉無法施作，則依現況實作數 量計算等語，已就工程施作之階段加以區分，業已載明系 爭工程應依第1 次工程領取使用執照，另違章增建部分為 第2 次工程，自不容被告否認。
⒊被告雖辯稱：土木技師公會105 年6 月27日所覆本院函文 ，已就瑕疵範圍重為鑑定，應以該次鑑定為準（下稱第2 次鑑定結果）等語，然按追加部分499,525 元或365,277 元因雙方未能合意，致未增建，仍應以第1 次鑑定結果為 準。又參第2 次鑑定結果所載如附表1-1 編號1 至22項金 額共為734,100 元，其中2 樓至5 樓客廳電線管外露修繕 21,000元等節，未經兩造合意，被告亦未舉證證明，自不 能予以扣除。另關於系爭合約所附土建工程預算書備註第 5 項已明白揭示水電水塔以RC製含在合約內，不含屋頂加 壓馬達。而被告既應以RC製造水箱，被告卻以不銹鋼材料 製作，已與工程合約所載不符，且未依圖施工，則應於第 1 次工程時完成，故不影響第1 次鑑定結果所載金額，是 土木技師公會第2 次鑑定結果認為應扣除該項金額即62,4 08元，自屬無據。
⒋被告雖辯稱：系爭工程其未重複請款等語，然參附表2 所 示土木技師公會於第1 次鑑定結果對照系爭合約之內容可 知，就圍牆及粉刷工程、氣密鋁窗工程、塑鋼門工程、木 門工程部分，分別有30,000元、56,800元、56,800元、12 ,600元、39,000元，共195,200 元，是土木技師公會第1
次鑑定結果固指出被告已施作592,505 元之工程，然扣除 上開重複請款部分，確實僅有397,305 元（計算式：0000 00-000000 ）。
⒌被告雖辯稱：變更設計後之建照正本及副本圖為辦理開工 程序必須呈送至新竹市政府建管課審核，核准後被告領取 之建築副本圖、電信、自來水、瓦斯等核准函交付新竹市 建管課是不會退回，而留在新竹市政府建管課存查等語， 但建築師設計之建築圖等資料，不會僅有乙份，至少有多 份才對，1 份由建築師向新竹市政府提出申請，1 份留在 建築師事務所，另1 份由被告取走依圖施工的，若需變更 設計，再由建築師製作變更設計圖亦有3 、4 份，其中1 份向新竹市政府申請變更設計，始為正確，故被告所辯應 非實情。茍如被告所稱，建築圖留置在新竹市政府建管課 ，其未留存，則被告如何能依圖施工？顯見其所言不實。 ⒍又被告稱未交原告之鑰匙僅有32套，及鑑定人員在現場鑑 定時，要交付原告，而原告表明拒絕收受云云。然被告於 鑑定人員在場時僅口頭稱要交付鑰匙，但實際上並未提出 鑰匙核對門匙是否可用，原告當然拒絕。況被告就本件系 爭房屋未完工點交，更不能接受其鑰匙，以免被告藉詞謊 稱鑰匙已交原告，房屋亦已點交也，核與實情不符。 ⒎至被告再指系爭工程第2 階段並未施作，係因鄰居抗爭之 故，但被告並未舉證鄰居有抗爭之事實或向原告告知抗爭 之事，由原告出面協調解決，實則，乃係被告因已超領工 程款，又在苗栗縣苑裡鎮等處所承攬其他工程，致無法負 荷兩地之施工而逃避本件工程之施工明顯可見。 ㈤並聲明：
⒈被告應給付原告3,246,184 元，並自起訴狀繕本送達被告 之翌日起至清償之日止，按年息百分之5 計算之利息。 ⒉被告應自104 年7 月1 日起至原告另僱工修繕瑕疵工程完 畢，點交與原告遷入居住之日止，按每月給付原告9,000 元之損害金。
⒊被告應將坐落新竹市○○路000 巷00號建物之電力、（電 信）訊及自來水、瓦斯等及新竹市政府審核通過之建築結 構圖副本竣工圖等交還給原告。
⒋本件第一項判決，原告願供擔保，請准宣告假執行。二、被告則辯以：
㈠系爭工程應扣除之修復費用金額為796,508 元： 依第2 次鑑定結果、明台工程行報價單（即如附表1-1 各項 次）之瑕疵修繕項目評估修復費用，第1-22項總計為734,10 0 元，第24項屋突水塔施作費用為62,408元。以此互核第1
次鑑定結果可知，因兩造已就「未施作（即2 次工程未施作 部分）及增作追加減」計算，並經原告自認追加部分應為36 5,277 元，故就此部分毋庸審酌。而第23項業經證人陳志德 證述此項係當時在鑑定現場，原告請我們把這個另外約定的 隔間的工程費用另外一起鑑定，這不算瑕疵修復費用等語， 則因該部分已包含在「未施作（即2 次工程未施作部分）及 增作追加減」計算中，被告不另請求而第1 次鑑定結果「2 次工程已施作費用表」之部分。綜上，系爭工程應扣除修復 費用金額為796,508 元（計算式：734,100+62,408=796,508 ）。
㈡被告主張得請求之系爭工程金額為12,457,827元： ⒈原告對於系爭合約第5 條第2 項的解釋，容有誤會，原告 將系爭合約第5 條第2 項第1 款至第6 款定義為1 次工程 之工程款，同條項第7 款至第8 款定義為2 次工程之工程 款，與事實不符。實則，第5 條第2 項僅係雙方約定被告 得請款時間點，因系爭工程於訂約時，雙方即知悉會施作 2 次工程，故被告就2 次工程相關作業於1 次工程期間就 會同時施作，從而第5 條第2 項前6 款非表示為1 次工程 款，後2 款非表示為2 次工程款，此參：
⑴系爭合約第5 條第2 項第2 款施作「2 樓地坪灌漿」之 同時，亦會施作2 次工程的地質改良、土方開挖及運棄 、2 次工程的1 樓地板等2 次程相關作業。
⑵依第1 次鑑定結果亦徵「2 次施工之工程項目為拆除或 變更原1 次施工之隔間或門窗，再依2 次工程圖說進行 空間變更，工程項目如外牆及樓版結構工程、外牆及室 內隔間與門窗裝修工程，故有結構體工程之鋼筋、模板 、混凝土等材料及施工；防水隔熱工程等材料及施工； 門窗工程等材料及施工；裝修工程之地磚、外牆、壁磚 、水泥、砂、黏著劑等材料及施工；裝潢工程室內外牆 ，平頂之批土，油漆等材料及施工，與1 次工程項目有 名稱上的重複，但施作的位置不同，…」，惟自系爭工 程合約第5 條第2 項第7 款「2 次結構版灌漿」、第8 款「2 次內外牆粉刷及拆架完成」項目觀之，顯然只是 鑑定報告說明之2 次工程的工程項目其中1 部分，可證 系爭工程合約第5 條第2 項僅係雙方約定被告得請款時 間點，非以此區分1 次工程及2 次工程的工程款甚明。 又依系爭合約第4 條約定工程總價12,000,000元，且合 約為總價承包工程結算按合約總金額結算等語，亦未分 別約定1 次工程金額與2 次工程金額，由上均可見系爭 合約第5 條第2 項約定，僅係雙方約定被告得請款時間
點而已。
⒉茲因系爭工程之工程款並無區分1 次工程金額與2 次工程 金額，而係採總額統包方式，故被告主張應先計算系爭工 程總金額後，再扣除原告已給付工程款，次扣除系爭工程 應修復費用。系爭工程總價未稅金額為12,000,000元。系 爭工程營業稅5%，依土建工程預算書第1 頁約定「營業稅 5%（依法定工程造價計算）」，核以本件工程造價為1,85 1,000 元，故由原告負擔系爭工程營業稅為92,550元（1, 851,000 ×0.05=92,550 ）。是加計系爭工程「未施作（ 即二次工程未施作部分）及增作追加減」金額，即原告所 自認之365,277 元，被告得請求之系爭工程金額合計為12 ,457,827元，（計算式：12,000,000+92,550+365,277=12 ,457,827）。
㈢被告雖不爭執原告已匯款予被告12,000,753元，然原告於10 2 年12月22日給付之500,753 元，實為被告之代墊款，非系 爭工程合約工程款，此參附表三之內容即明，依此，就該表 內所示之系爭工程基地鑑界費及圖面審查費金額41,390元、 地質改良及止水椿工程」不含水泥材料金額312,480 元、基 地內地質改良加深1 米60,800元、配合地質改良挖土機及卡 車運費86,083元，經被告檢附單據向原告請款後，原告亦於 102 年11月22日如數給付，依此計算，原告給付工程款應為 11,500,000元（計算式：00000000－500753）。原告所提出 匯款日期「102/11/22 」、「匯款人鄭先生2,300,753 」之 單據內容亦自認「內含地質改良材料及雜項代辦款」，足證 被告主張其中500,753 元為被告代墊款，所言非虛。況且， 原告本係依各階段支付工程價款，此觀原告支付2,300,753 元係第3 期款，即「四樓地坪灌漿完成」，支付金額為1,80 0,000 元，衡諸常情及原告性格，實無可能支付多餘工程款 予被告，依當期工程款（1,800,000 元）及被告代墊款（50 0,753 元），即與原告當次給付金額相符，可證500,753 元 確屬被告代墊款。從而，系爭工程已施做完成之工程總金額 12,457,827元，扣除原告總計已付之工程款金額11,500,000 元，扣除系爭工程扣除修復費用金額796,508 元，原告應無 金額可以請求。（計算式：00000000－00000000－796508） 。
㈣被告並無未依約按期完成系爭工程之可歸責事由，原告主張 其因被告未按期完工，須向他人承租房屋，為此向被告按月 請求給付9,000 元租金之損害，亦無所據： 兩造本即於系爭合約約定「二次增建若經檢舉無法施作，則 依現況施作數量計算」，惟系爭工程之第2 次增建係因鄰居
檢舉而無法施作，被告自無給付損害金之義務，無可歸責於 被告事由。且被告依系爭合約約定，於104 年2 至3 月間通 知原告並完成交屋複驗，原告主張其因被告未按期完工，須 向他人承租房屋，為此向被告按月請求給付9,000 元租金之 損害，並無理由。縱系爭工程有若干瑕疵，惟並未達未能居 住程度，原告請求自104 年7 月1 日起至原告另僱工修繕瑕 疵工程完畢遷入居住之日止，按每月給付原告9,000 元之損 害金，並無理由。
㈤被告否認持有系爭建物所施工之電力、電訊、自來水、瓦斯 等經新竹市政府審核通過之線路圖及工程結構圖，自無返還 義務。系爭建物的使用執照及建物保存登記之申請，係經原 告同意，且配合提供相關文件及用印，始由被告代為申請。 況且，申辦費用係由原告自行付款予承辦代書，而辦妥系爭 建物保存登記後，系爭建物權狀的正本，亦由承辦代書直接 交付原告。被告並未持有系爭建物所施工之電力、電信、自 來水、瓦斯等經新竹市政府審核通過之線路圖及工程結構圖 ，原告請求返還，並無法律依據及理由。
㈥並聲明：
⒈原告之訴駁回。
⒉被告願供擔保，請准宣告免為假執行。
貳、反訴部分：
一、反訴原告主張：
㈠反訴原告除援用本訴之陳述外，另補稱：
⒈附表三所示之500,753 元並非工程款，業經反訴原告於本 訴所指甚明。反訴被告既明知本報價不含管線申請及代辦 費（水、電、瓦斯及電信等）」及地質改良及止水椿工程 480,000 元不含水泥材料等節，皆可證實500,753 元為代 墊款項，非工程款。至反訴被告雖稱前開500,753 元皆由 其所清償，但反訴被告所提出繳清592,884 元之收據，其 中多為反訴原告之名稱，依一般實務操作，尚難有抬頭為 反訴原告公司而收據、估價單直接拿給反訴被告或由反訴 被告付款之情，亦徵反訴被告所持收據正本為反訴原告向 反訴被告請款之用。至原告稱「工程合約書內第2 頁共5 頁第二項第二款80,000元，及第3 頁共5 頁第3 項結構工 程第9 款地質改良及止水椿工程48萬元，以上共56萬元， 被告顯然重覆請求。」，惟此兩項之請求為原合約應負擔 之項目，被告代墊之費用為原告請求加深1 米之費用。 ⒉反訴原告本得請求之系爭工程金額為12,457,827元，業如 前述。是以反訴被告主張匯款予反訴原告之12,000,753元 ，扣除上開反訴被告於102 年12月22日給付之500,753 元
代墊款為被告代墊款，則反訴被告實際給付之工程款數額 即為11,500,000元。故依系爭工程扣除如附表一所指之各 項修復費用金額796,508 元（計算式：734,100+62,408） 後，被告得請求系爭工程金額為161,319 元，計算式：（ 12,457,827－11,500,000－796,508 ＝161,319 ）。 ㈡另者，反訴原告亦請求反訴被告返還面額1,800,000 元之保 證本票乙紙。參系爭合約第5 條付款辦法第1 項第1 款記載 ：「合約用印完成支付工程總價款之15% 新台幣180 萬元（ 未稅）乙方（即反訴原告）應於甲方（指反訴被告）付款同 時提供同金額之商業本票作為履約相對之保證票……」云云 ，則反訴原告已交付本票給反訴被告，其已履約完成，自得 請求返還之。
㈢並聲明：
⒈反訴被告應給付反訴原告161,319 元，並自反訴書狀繕本 送達反訴被告之翌日起迄清償日止，按年息百分之5 計算 之利息。
⒉反訴被告應返還反訴原告簽發之保證本票乙紙。 ⒊反訴原告願供擔保，請准就反訴聲明第1 項宣告執行。二、反訴被告除援用本訴之陳述外，另補稱：
㈠反訴原告反訴主張其代墊反訴被告支出500,753 元，扣除此 等費用，反訴被告尚應給付其161,319 元等語，然據其所指 述之：⒈自來水、電信、瓦斯圖面送審審查費，⒉基地鑑界 費，⒊代墊土地質改良水泥材料費，⒋基地內地質改良加深 1 米（160 ×1 ×380 元/m），⒌配合地質改良挖土機及卡 車費等，依兩造於102 年5 月23日所訂工程合約書土建工程 預算書項次2 現場工作第1 款構造物開挖及回填（含棄土證 明）80,000元，筏式基礎及項次3 結構體工程第9 款地質改 良及止水樁工程480,000 元，以上560,000 元，即已為系爭 合約書內之上載之反訴原告已付款項，是倘反訴原告主張係 其代墊款，則請提出代繳收據以資證明。實則，反訴原告稱 其代墊款500,753 元，應屬兩造所訂工程合約書內第一次之 工程款內，而反訴被告已付第一次工程款為9,500,753 元， 是反訴原告稱代墊工程款500,753 元，有其提出之代墊工程 款請款單及請款單可證，且反訴原告已具領清楚，此有反訴 原告交付反訴被告之自來水、瓦斯、電信及土地鑑界等之收 據可證，且有其他工地之材料款收據是被告之反訴要求給付 代墊款乙節，顯無理由。
㈡系爭合約第5 條付款辦法第1 項第1 款記載「合約用印完成 支付工程總價款之15﹪新台幣180 萬元（未稅）乙方（即反 訴原告）應於甲方（即反訴被告）付款同時提供同金額之商
業本票作為履約相對之保證票」。然於系爭合約用印完成時 ，反訴被告並未付款15﹪即1,800,000 元，反訴原告亦未簽 發保證本票給反訴被告。嗣因反訴原告要開工時發現套圖不 符，嗣請建築師更正設計圖，送新竹市政府建管課核准之後 ，反訴被告之夫婿即訴外人鄭哲民始於102 年7 月10日第1 次匯款1,800,000 元給反訴原告，此後之匯款，有匯款明細 及匯款單據可稽。但反訴原告從未簽發履約保證本票給反訴 被告，若反訴原告欲執此主張，自應提供其交付保證本票給 反訴被告收執之證明，以佐證其說。
㈢反訴原告提出未施作及增作追加減表修正版、時間103 年10 月26日該追加減表之內容記載499,525 元乙節，惟並無兩造 之簽字或蓋章認同，應認兩造並無合意。至反訴原告與反訴 被告訂立系爭合約，該合約第5 條付款辦法中，在反訴被告 應依工程進度應給付工程款之後面均記載未稅即由反訴原告 吸收，是反訴被告不需要另給付營業稅，故反訴原告請求反 訴被告應付百分之5之營業稅92,550元，為無理由。 ㈣並聲明：
⒈反訴原告之反訴駁回。
⒉若有不利之判決，反訴被告願供擔保，請准宣告免予假執 行。
參、兩造不爭執事項：
一、兩造於102 年5 月23日簽訂「新竹市鄭公館新建工程合約」 ，分為一次工程及二次工程，內含工程圖說、工程預算書等 及業主交辦事項至使照取得及二次工程完成，工程未稅總款 為12,000,000元（見本院卷一第15頁）。二、工程施作範圍係於坐落新竹市○○段000000地號土地上興建 新竹市北門段0000、0000、0000、0000、0000、0000建號建 物，其門牌號碼依序為新竹市○○里0 鄰○○路000 巷00號 、同號2 樓、3 樓、4 樓、5 樓，總面積計107.38平方公尺 （即系爭建物，見本院卷一第64頁至第70頁）。三、原告已給付被告之款項為12,000,753元。肆、兩造之爭點：
一、本訴部分：
㈠系爭工程之工程有無瑕疵？若有，則瑕疵範圍、金額為何？ ㈡系爭工程已施做完成之工程總金額為何？
㈢原告總計已付之工程款金額為何？
㈣原告請求被告應給付3,708,917 元有無理由？ ㈤被告有無未依約按期完成系爭工程之可歸責事由？原告主張 其因被告未按期完工，須向他人承租房屋，為此向被告按月 請求給付9,000 元租金之損害，有無理由？
㈥原告請求被告交還系爭建物所施工之電力、電訊、自來水、 瓦斯等經新竹市政府審核通過之線路圖及工程結構圖，有無 理由？
二、反訴部分：
㈠附表二所示之500,753 元，是否為反訴被告給付之工程款？ ㈡反訴原告請求反訴被告給付追加工程款161,319 元，有無理 由？
㈢反訴原告請求反訴被告返還面額1,800,000 元之保證本票乙 紙，有無理由？
伍、本院之判斷：
一、本訴部分：
㈠按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作， 他方俟工作完成，給付報酬之契約。報酬應於工作交付時給 付之，無須交付者，應於工作完成時給付之。工作係分部交 付，而報酬係就各部分定之者，應於每部分交付時，給付該 部分之報酬。民法第490 條第1 項、第505 條分別定有明文 。又按所謂「總價契約」，即承攬人完成契約所約定之全部 工作，定作人即支付固定金額之報酬。除辦理變更設計（工 程範圍變更）等因素外，承攬人完成工作之承攬報酬係屬固 定，不因實做數量與詳細價目表之預估數量不同而變動。詳 細價目表內所列數量，僅為參考，如實做數量較工程價目表 之數量有所差異，承攬人或定作人俱不得請求追加或追減工 程款，雙方對於實做數量之差異不互為找補。另所謂「實作 實算契約」，係指契約雙方當事人於締約工程契約時，約定 個別工作項目之單價，並按承攬人實際施作之各工項數量結 算承攬報酬數額之契約。契約詳細價目表所記載之數量及總 價僅為預估值。定作人應給付之工程款數額，仍以完工時之 承攬人實際施作之數量為準。又「總價契約」與「實作實算 契約」契約條文中，通常均常列有「總價」承攬等文件，是 契約性質究係屬「總價契約」或「實作實算契約」尚不得僅 以契約條文中列有「總價」承攬等文字，而得均認屬總價契 約。本件原告主張被告承包系爭工程，於其所有之土地上新 建系爭建物，原告業已分別於103 年5 月26日、同年9 月1 日、同年10月22日給付被告9,500,753 元、1,200,000 元、 1,300,000 元作為工程款之給付，惟今系爭工程尚有瑕疵未 經被告修補，為此請求被告賠償應修補之各項瑕疵費用等語 ，業據提出系爭合約、土地登記謄本、複丈成果圖、明台工 程行缺失改善工程報價單、房屋缺失及工程回復費用明細等 件為憑（見本院卷一第11頁至第101 頁），而本院於確認系 爭工程有無瑕疵並彙算瑕疵範圍前，首應就系爭工程之計價
約定，加以確認。經查：系爭合約第4 條約定：工程總價為 12 ,000,000 元。本合約為總價承包工程結算案合約總金額 計算，簽約後無論工料上漲或其他任何原因，乙方（即被告 ）均不得要求加價，如有工程變更情形，就變更及工程增減 部分則依本合約第7 條規定辦理等語；第5 條第1 項前段約 定：前條所列合約總價款，甲方（即原告）按所附之其款表 分期給付乙方。第6 條第1 、2 、3 項則約定：開工日期： 乙方應於102 年5 月23日正式開工。1 次工程完工日期：乙 方必須於正式開工後（空白）個工作天完成最終修正版本合 約圖說內工程並取得使用執照（不含新增及二次工程）。2 次工程必須1 次工程檢驗通過及使照取得後14個工作天內開 始進行並應於開始後440 工作天內完成本合約全部工作申請 甲方驗收等語；第7 條第1 項後段係約定對於增減工程數量 時，雙方應依照本合約即有單價，計算增減金額。但有新增 工程項目時，得由雙方協議合理單價等語。又依合約所附土 建工程預算書第1 頁第7 點記載：2 次增建若經檢舉無法施 作，則依現況實作數量計價（見本院卷一第15頁至第17頁、 第26頁），是揆諸前開說明足稽，系爭合約就工程請款之計 價方式，原則上係採總價計算，未稅工程總價為12,000,000 元，另承攬契約之工程若有變更設計，變更原契約約定應施
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